Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 января 2010 г. N 02АП-6935/2009

г. Киров

28 января 2010 г.

Дело N А31-8558/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Шер С.Л., действующего на основании доверенности от 25.01.2010,

ответчика индивидуального предпринимателя Акимова Г.Г., представителя ответчика Коршуновой Л.А., действующей на основании доверенности от 27.10.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Отдела внутренних дел по муниципальному району г. Нерехта и Нерехтский район

на решение Арбитражного суда Костромской области от 09.12.2009

по делу N А31-8558/2009, принятое судом в составе судьи Смирновой Т.Н.,

по заявлению Отдела внутренних дел по муниципальному району г. Нерехта и Нерехтский район

к индивидуальному предпринимателю Акимову Григорию Германовичу

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Отдел внутренних дел по муниципальному району г. Нерехта и Нерехтский район (далее - ОВД, заявитель) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Акимова Григория Германовича (далее - Предприниматель, ИП Акимов Г.Г., ответчик) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 09.12.2009 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением по делу, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ОВД.

Заявитель считает, что фактически Предприниматель на основании агентского договора осуществляет деятельность по организации азартных игр. Действующее законодательство не предусматривает возможности осуществления лицензируемой деятельности вне адреса места нахождения игорного заведения.

Ссылаясь на статью 5, часть 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), статью 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ), пункт 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, заявитель указывает, что законом исключена возможность заключения агентского договора и передачи полномочий Принципала (общества с ограниченной ответственностью "Росбет" (далее - ООО "Росбет)) по осуществлению деятельности направленной на заключение пари, так как в рассматриваемом случае выступление Предпринимателя в качестве агента связано с деятельностью, подлежащей лицензированию в силу Закона N 128-ФЗ.

В лицензии ООО "Росбет" адрес г. Нерехта, ул. Карла Либкнехта, 11 не значится как место проведения азартных игр. Заявитель считает агентский договор ничтожным в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в силу пункта 1 статьи 2, статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений. Общественные отношения, связанные с лицензированием деятельности хозяйствующих субъектов, не основаны на равенстве сторон и регламентируются административным законодательством. В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр, доказательств оформления трудовых отношений между ООО "Росбет" и Предпринимателем не представлено.

ИП Акимов Г.Г. в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования жалобы, ответчик просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 09.10.2009 на основании заявления Букина В.С. об организации ИП Акимовым Г.Г. букмекерской конторы сотрудники ОВД провели проверку, в ходе которой осуществлен осмотр места происшествия помещения кафетерия, принадлежащего Предпринимателю на праве собственности, расположенного по адресу: г. Нерехта, ул. К.Либкнехта, 11 ТЦ "Виктория".

Из протокола осмотра места происшествия от 09.10.2009 следует, что при осмотре кафетерия установлено наличие информационного щита с надписью "Букмекерская контора "ШАНС" У нас всегда везет", на котором для обозрения размещена лицензия на проведение азартных игр от 11.08.2009 N 8 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; агентский договор N0585 от 20.04.2009 (адрес букмекера: г. Иваново, ул. Почтовая, 3, адрес агента г. Нерехта, Энергетиков, 13-11).

В ходе проверки также установлено, что деятельность по приему ставок осуществляется Предпринимателем с сентября 2009 на основании агентского договора от 20.04.2009 N 0585, заключенного между ООО "Росбет" и Предпринимателем. Лицензия сроком действия до 10.08.2014 выдана ООО "Росбет", место осуществления лицензируемого вида деятельности: г. Иваново, Почтовая, 3; г. Смоленск, ул. Шевченко, 65.

Полагая, что в помещении кафетерия по адресу: г. Нерехта, ул. К.Либкнехта, 11 в ТЦ "Виктория" ответчик осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без соответствующего разрешения (лицензии), инспектор БППРИАЗ ОВД по муниципальному району г. Нерехта и Нерехтский район 11.10.2009 составил в отношении ответчика протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьями 202-204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявитель обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности наличия в действиях ИП Акимова Г.Г. по выполнению условий агентского договора от 20.04.2009 N 0585 признаков оконченного состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу Примечания к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В частях 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон (часть 1 статьи 14 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Протоколом об административном правонарушении от 11.10.2009 в качестве нарушения части 2 статьи 14.1 КоАП РФ ответчику вменяется организация букмекерской конторы при отсутствии лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии со статьей 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Возражая против привлечения к административной ответственности, ИП Акимов Г.Г. указал, что осуществляемая им деятельность по приему платежей и выдаче выигрышей деятельностью по организации и проведению азартных игр не является (л.д. 45).

Действительно, из материалов дела следует, что между ИП Акимовым Г.Г. и ООО "Росбет" 20.04.2009 заключен агентский договор N 0585.

ООО "Росбет" осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 11.08.2009, сроком действия до 10.08.2014.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр в силу пункта 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Участником азартной игры является физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

Из вышеприведенных норм закона следует, что организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то заявитель в силу требований части 1 статьи 26.1 КоАП РФ должен представить суду доказательства, что деятельность Предпринимателя в рамках агентского договора является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию положениями Закона N 244-ФЗ.

По условиям заключенного между ООО "Росбет" (Букмекер) и ИП Акимовым Г.Г. (агент) агентского договора от 20.04.2009 N 0585 (далее - договор), ответчик принял на себя обязанность выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие Клиентам (лицам, имеющим намерение заключить пари с Букмекером на результат наступления определенного Букмекером события) в заключении с Букмекером пари. Букмекер обязался принимать и оплачивать услуги агента.

По условиям пункта 2.2.2 договора агент от имени Букмекера заключает пари с клиентом, избравшим одно или несколько из предлагаемых Букмекером событий.

Комплекс действий, поручаемых агенту, включает осуществление агентом следующих функций: принимать от клиентов денежные средства в счет исполнения ими обязательств перед Букмекером по условиям пари (пункт 2.2.3 договора), передавать Букмекеру для целей учета информацию о клиентах, заключивших пари, суммах внесенных ими денежных средств и иную, согласованную сторонами информацию (пункт 2.2.4 договора), по поручениям Букмекера выплачивать клиентам денежные средства (пункт 2.2.5 договора).

В соответствии с пунктом 2.3 договора агент не осуществляет от собственного имени приема ставок от клиентов, не принимает на себя иных обязательств по организации и (или) заключению пари, не взимает платы за их проведение и не извлекает дохода от такой деятельности.

Информация о событиях, на которые Букмекером принимаются ставки, размеры минимальных и максимальных ставок и иные условия пари, Правила Букмекера доводятся до агента путем публикации такой информации на Web-сайте Букмекера.

Агент обязан от имени Букмекера заключать с клиентом пари в отношении события, избранного клиентом из числа предложенных Букмекером. Заключение пари оформляется агентом заполнением и выдачей клиенту учетного документа (карточки) по форме представленной на сайте (пункт 3.1.6 договора).

По предъявлении клиентом учетного документа (карточки) агент обязуется запрашивать у Букмекера информацию о сумме выигрышей, подлежащих выплате по предъявленной карточке. Получение такой информации осуществляется агентом в соответствующих разделах Web-сайта Букмекера (пункт 3.1.9 договора).

По поручению Букмекера агент обязан выплачивать клиентам денежные средства в объеме, указываемом Букмекером на Web-сайте Букмекера применительно к клиенту, учетные данные которого совпали с данными, размещенными на Web-сайте Букмекера в соответствующем разделе выигравших. Публикация на Web-сайте Букмекера сведений об учетных данных выигравших клиентов рассматривается как поручение агенту на выплату соответствующих денежных сумм (пункт 3.1.10 договора).

В обязанности Букмекера входит учет принятых агентом денежных средств в качестве ставок, учет общей суммы ставок, определение общей суммы выигрыша, выдача поручений агенту на выплату клиентам денежных средств, учет ставок и выплаченных выигрышей в отношении пари, заключенных агентом от имени Букмекера (пункты 3.2.2, 3.2.3 договора).

При этом, моментом принятия ставки считается момент учета информации об учетных данных клиента на оборудовании Букмекера (Web-сайте Букмекера).

Факт перечисления Акимовым Г.Г. дохода, полученного ООО "Росбет" по договору от 20.04.2009 N 0585, подтверждается имеющимся в материалах дела платежным поручением от 22.09.2009 N 333 на сумму 189,60 рублей, перечисленных Предпринимателем после удержания установленного Букмекером агентского вознаграждения.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае Предприниматель осуществлял прием ставок и выплату выигрышей в соответствии с перечнем событий, котировками и расчетами, определяемыми Букмекером. По сути, Предприниматель был лишен возможности каким-либо образом воздействовать на условия заключаемых пари, поскольку его функции по существу были ограничены функциями агента, обеспечивающего возможность заключения пари между Букмекером и клиентами по правилам, установленным Букмекером в отношении события, избранного клиентами из числа предложенных Букмекером, посредством приема денежных средств в счет исполнения клиентами обязательств перед Букмекером, выплат клиентам денежных средств по поручению Букмекера.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления Предпринимателем самостоятельной деятельности по организации азартных игр (заключению соглашений по установленным Предпринимателем правилам с участниками азартной игры).

Кроме того, суд отмечает, что в нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении от 11.10.2009 отсутствуют сведения, относящиеся к событию административного правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения. Не отражено, что действия Предпринимателя направлены на установление правил проведения азартных игр, на выплату выигрышей посетителям кафетерия.

Выявив при проведении осмотра места происшествия 09.10.2009 наличие на информационном щите в помещении кафетерия Предпринимателя агентского договора от 20.04.2009 и лицензии ООО "Росбет", заявитель не дал оценки указанным обстоятельствам. Установив в протоколе об административном правонарушении факт зачисления Предпринимателем ставки через сеть "Интернет", заявитель не указал, по каким основаниям указанные действия ответчика признаны деятельностью по организации букмекерской конторы.

Исходя из определений, приведенных в статье 4 Закона N 244-ФЗ, вопросы: кем установлены правила азартной игры, кто определяет события, относительно которых могут быть заключены пари, являются юридически значимыми. Однако, указанные обстоятельства в протоколе не отражены.

Помимо этого, в силу прямого указания закона лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, но не организация букмекерской конторы, как это вменяется в вину Предпринимателю протоколом об административном правонарушении от 11.10.2009.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица, исходя из положений, закрепленных в примечании к статье 2.4 КоАП РФ, определяется в форме умысла или неосторожности и, согласно части 5 статьи 200 АПК РФ, должна быть установлена и доказана заявителем в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о недоказанности наличия в действиях Предпринимателя по выполнению условий агентского договора признаков оконченного состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является обоснованным.

Довод ОВД о недействительности агентского договора от 20.04.2009 N 0585 отклоняется судом апелляционной инстанции как юридически несостоятельный.

Ссылка заявителя на отсутствие в лицензии ООО "Росбет" такого места проведения азартных игр, как г.Нерехта, ул. Карла Либкнехта, 11, не может быть принята судом применительно к рассматриваемому спору, поскольку ИП Акимов Г.Г. лицензиатом не является.

Доводы апелляционной жалобы, что в результате действий агента у принципала возникают права и обязанности, не вытекающие из гражданско-правовых отношений, что противоречит статьям 2, 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняются судом как не основанные на нормах действующего законодательства и имеющихся в деле доказательствах.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал ОВД в удовлетворении заявленных требований. Доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов суда первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 09.12.2009 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОВД - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривается, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 09.12.2009 по делу N А31-8558/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Отдела внутренних дел по муниципальному району г. Нерехта и Нерехтский район - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

Г.Г. Буторина Т.В. Лысова