Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 января 2007 г. N КА-А40/13303-06 Суд отказал в удовлетворении требования о признании незаконным решения налогового органа в части взыскания недоимки по НДС, взыскания штрафа и пени за несвоевременную уплату НДС, поскольку в действиях налогоплательщика имеются признаки недобросовестности при применении налоговых вычетов (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 30 января 2007 г. N КА-А40/13303-06
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2007 г.

Общество с ограниченной ответственностью "ДУНКАН-СЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом изменения требований, о признании незаконным решения Инспекции ФНС России N 29 по городу Москве от 02.05.2006 N 15-05-882/382 в части взыскания недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 13574994 руб., уменьшения возмещения НДС на сумму 2610764 руб., взыскания штрафа по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 40100 руб., взыскания пени за несвоевременную уплату НДС в размере 4933269 руб., взыскания штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 2714999 руб. по акту выездной налоговой проверки N 15-05-882/240 от 31.03.2006 за период с 01.01.2003 по 31.06.2005.

Решением от 18.08.2006 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 18.10.2006 Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требований отказано, налогоплательщик признан недобросовестным.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой заявителя, в которой последний ссылался на отсутствие в его действиях признаков недобросовестности.

Налоговый орган в заседании суда кассационной инстанции возражал против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Согласно Официальной позиции Секретариата Конституционного Суда Российской Федерации от 11.10.2004 "Об Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 8 апреля 2004 г. N 169-О" правоприменители при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестного поведения. Внешним признаком такого поведения может служить, в частности, причинно-следственная зависимость между бездействием поставщика, не уплатившего НДС в бюджет, и требованиями налогоплательщика о возмещении из бюджета средств НДС. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой и(или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования налоговых деклараций по НДС, баланса за 1-е полугодие, 3 месяца 2005 г., 6 месяцев 2003 г.,2003 г. соответственно ООО "Проторгинвест", ООО "Юниторг",ООО "Рикатрейд", ООО "Ресурс-Траст" счетов-фактур, накладных, выставленных в адрес заявителя ООО "Карон", данных Комплексных сведений о налогоплательщиках, АИС Налог 2 Москва, писем Инспекции ФНС России N 18 по г. Москве N 19-17/2202 от 16.02.2006, N 09/3173 от 14.02.2006, Инспекции ФНС России N 6 по г. Москве N 17/1940 от 16.02.2006, N 17/2804 от 13.03.2006 писем Инспекции ФНС России N 19 по г. Москве N 4/2-944-дсп от 17.02.2006, N 20-05/35-2094 от 14.02.2006 установлены обстоятельства заявления налогоплательщиком к вычету НДС, уплаченного поставщикам, которые не представляют налоговую отчетность, заявляют реализацию товаров как "нулевую", не уплачивают НДС в бюджет, размер активов которых составляет 10000 руб., что свидетельствует об отсутствии собственного офиса, производственных помещений, основных средств, предназначенных для хранения, отгрузки и транспортировки продукции.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Инспекция в доказательство подтверждения своих выводов представила ответы из других налоговых органов и протоколы опроса директора ООО "Карон" Д., руководителя ООО "Проторгинвест" Ш.

Заявитель, возражая против выводов налогового органа и суда, ссылается на то, что указанные лица не были допрошены в судебном заседании, однако в нарушение ст. 65 АПК РФ не принял мер к опровержению доказательств, представленных налоговым органом: из материалов дела и протоколов судебного заседания следует, что налогоплательщиком не заявлено ходатайства о вызове указанных лиц в качестве свидетелей в судебное заседание.

В связи с этим несоблюдение судами первой и апелляционной инстанций требований ст. 88, п. 7 ч. 2 ст. 153 АПК РФ при принятии в качестве доказательств протоколов опроса директора ООО "Карон" Д. и супруги руководителя ООО "Проторгинвест" Ш., сведений налогового органа в отношении руководителя ООО "Проторгинвест" Ш. само по себе не может служить основанием к отмене судебных актов в силу ч. 3 ст. 288 АПК РФ.

Общество ссылается на то, что Ш. находится в местах лишения свободы, но возможно в тот момент, когда ООО "Проторгинвест" взаимодействовало с налогоплательщиком, Ш. мог занимать руководящую должность, и даже если в связи с заболеванием Ш. алкоголизмом он был лишен дееспособности, руководство налогоплательщика могло не знать об этом обстоятельстве.

Суд кассационной инстанции исходит из того, что доводы Общества носят предположительный характер и на этом основании не могут быть положены в основу судебных актов.

Общество ссылается на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Между тем, в соответствии с п. 6 названного постановления, перечисленные в данном пункте обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности невозможности реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций, отсутствия необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности в силу отсутствия основных средств, производственных активов, складских помещений - эти обстоятельства могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-287, 289 АПК РФ, постановил:

решение от 18.08.2006 по делу N А40-30958/06-115-217 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 18.10.2006 N 09АП-13412/2006-АК Девятого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу ООО "Фирма "Дункан-Сервис" - без удовлетворения.