Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2010 г. N 08АП-5210/2010

город Омск

31 августа 2010 г.

Дело N А75-9661/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Гладышевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5210/2010)

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "ТЕХНО"

на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 26.05.2010

по делу N А75-9661/2009 (судья Рожнова Л.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техносервис"

о включении требований в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "ТЕХНО"

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего ООО "СФ "ТЕХНО" Жихарева Е.А. - Стешенцев А.С. по доверенности от 01.03.2010 N 01/10,

от ООО "Техносервис" - Рыбьякова А.С. по доверенности от 01.01.2010 N 23-2010,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.02.2010 общество с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "ТЕХНО" (далее - ООО "СФ "ТЕХНО", должник) признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён Жихарев Е.А.

Объявление о признании должника банкротом опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 34 от 27.02.2010.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 26.05.2010 по делу N А75-9661/2009 в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование кредитора в размере 2 482 068 рублей 17 копеек, в том числе 2 377 043 рубля 03 копейки аванса и 105 025 рублей 14 копеек неустойки. Производство по требованию в части включения в реестр требований кредиторов 4 000 000 рублей аванса прекращено.

Не согласившись с принятым определением суда, конкурсный управляющий должника подал апелляционную жалобу, в которой он просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы считает, что должник надлежащим образом предъявил к принятию работы на сумму 7 718 984 рубля 21 копейка, а кредитор не представил мотивированного отказа от принятия выполненных работ. Конкурсным кредитором подтверждён факт предъявления должником работ на сумму 4 498 669 рублей 66 копеек. Однако указывает, что кредитор провёл обследование смонтированной кабельной линии в целях выявления стоимости затрат на приведение кабельной линии в соответствие с проектом. Стоимость указанных работ согласно локальным сметным расчётам, представленным кредитором, составила 1 837 707 рублей 05 копеек,. Указывает, что кредитор претензии должнику в период действия договора о ненадлежащем качестве выполненных работ не предъявлял, дефектная ведомость не составлялась, сторонами не подписывалась, техническое заключение о ненадлежащем качестве выполненных работ в материалы дела не представлено. Считает, что в материалах дела имеются доказательства того, что должник предъявил к приёмке работы на общую сумму 12 852 896 рублей 11 копеек (7 718 984 рубля 21 копейка и 5 133 911 рублей 90 копеек - стоимость работ согласно актам выполненных работ по форме КС-2 и справкам по форме КС-3, направленным кредитору 23.12.2009 письмом N 403). При этом указывает, что мотивированного отказа от подписания этих актов и справок со стороны кредитора не поступило, соответственно, полагает, что работы на сумму 5 133 911 рублей 90 копеек считаются кредитором принятыми и подлежащими оплате.

От кредитора поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель конкурсного управляющего в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, уточнил требования, просит отменить определение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе во включении в реестр требований кредиторов должника.

Представитель кредитора поддержал доводы отзыва на жалобу. На вопрос суда пояснил, что не просит проверить обоснованность судебного акта в полном объёме.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 17.08.2010 до 24.08.2010.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От кредитора не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности определения суда только в части удовлетворения заявления.

Исходя из положений названной нормы закона и доводов апелляционной жалобы, а также отсутствия вышеуказанных возражений кредитора, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения суда только в обжалуемой части.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Согласно статьям 100, 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в ходе конкурсного производства. Указанные требования включаются конкурсным управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 02.10.2008 ООО "СФ "ТЕХНО" (субподрядчик) и ООО "Техносервис" (генподрядчик) заключили договор субподряда N 23 на выполнение работ по проектированию и капитальному строительству (т.12, л.д. 9-17), предметом которого является выполнение субподрядчиком комплекса работ по проектированию и строительству трансформаторной подстанции (ТП) 10/0,4кВ взамен существующей ТП-201, прокладке КЛ-10кВ от ТП-584 до вновь построенной ТП в г.Тюмени согласно техническому заданию N 3107 от 08.08.2008 (приложение N 1) в соответствии с разработанной в рамках настоящего договора проектной документацией. Работы выполняются для электроснабжения офисного здания по ул. Орджоникидзе, 5.

Согласно пункту 1.2. договора субподрядчик принял на себя выполнение следующих работ: проектные работы согласно утверждённому и согласованному заданию на проектирование (приложение N 7) (пункт 1.2.1); комплекс работ, включающий в себя: получение всех необходимых согласований для производства работ, в том числе согласование проектной документации со всеми заинтересованными лицами; укомплектование и поставка оборудования, материалов, комплектующих изделий на объекты; строительно-монтажные работы; пуско-наладочные работы; ввод объектов в эксплуатацию (включая получение допуска Ростехнадзора, присоединение объектов, оформление необходимой документации) совместно с генподрядчиком (пункт 1.2.2.).

Согласно пункту 1.3. договора генподрядчик обязуется своевременно принять объекты после завершения работ, определённых настоящим договором, произвести оплату выполненных работ в соответствии с условиями настоящего договора.

Срок выполнения работ в соответствии с пунктом 3.1. договора с 02.10.2008 по 03.05.2009.

Стоимость работ, поручаемых субподрядчику по настоящему договору, является предварительной и составляет в текущих ценах 10 805 192 рубля 86 копеек с учётом НДС, и подлежит уточнению в порядке, предусмотренном настоящим договором (пункт 2.1.).

Стоимость проектных работ, указанных в пункте 1.2.1. договора, определяется на основании подписанной сторонами сметной документации (приложение N 2 к настоящему договору) (пункт 2.2.).

Согласно смете на проектные работы (приложение N 2 к договору) стоимость проектных работ составляет 170 247 рублей (т.12, л.д. 17).

Стоимость работ, указанных в пункте 1.2.2. договора, является существенным условием настоящего договора и определяется сторонами соответствующей сметной документацией (приложение N 3, 4, 5, 6 к договору), согласованной сторонами (пункт 2.3.).

Согласно локальным сметным расчётам N 3, 4, 5, 6 (т.12, л.д. 18-31) общая стоимость работ составляет 10 634 945 рублей 86 копеек.

Таким образом, общая стоимость работ по договору согласно смете на проектные работы и локальным сметным расчётам составляет 10 805 192 рубля 86 копеек (170247 + 10634945,86).

Согласно пункту 2.7. договора генподрядчик производит предоплату в размере 5 402 596 рублей 43 копеек. Окончательный расчёт производится по факту выполненных работ.

Указанная сумма была перечислена кредитором в полном объёме по платёжному поручению N 1409 от 20.10.2008 (т.12, л.д. 39).

Кроме того, кредитор дополнительно перечислил должнику аванс на строительство в размере 4 000 000 рублей по платёжным поручениям N 3109 от 06.11.2009 и N 3404 от 22.11.2009 (т.12, л.д. 40-41).

Таким образом, общая сумма перечисленных кредитором должнику ООО "СФ "ТЕХНО" денежных средств составляет 9 402 596 рублей 43 копейки (5 402 596 рублей 43 копейки + 4 000 000 рублей).

В установленный договором срок работы выполнены не были и кредитору установил должнику новый срок выполнения работ по договору - 01.09.2009 (письмо кредитора от 09.07.2009 N 1357 (т.12, л.д. 32).

В связи с невыполнением работ к этому сроку кредитор уведомил должника письмом от 07.09.2009 N 1969 (т.12, л.д. 35) о рассмотрении возможности расторжения договора и возвращения ранее выданного аванса.

Должник направил кредитору для утверждения корректировку графика производства работ до 05.10.2009 (т.12, л.д. 36-37).

Должник предложил кредитору заключить дополнительное соглашение N 1 от 05.11.2009, в котором предусмотрено изменение срока действия договора и стоимости работ до 12 852 896 рублей 11 копеек, которое кредитором не было подписано (т.12, л.д. 46).

В данном соглашении указывается о том, что стороны продлили срок действия договора до окончательного завершения работ по объекту, установили стоимость работ по вновь утверждённой сметной документации (приложение N 1) в сумме 12 852 896 рублей 11 копеек, в том числе НДС, приложения N 2, 3, 4, 5, 6 к договору исключили.

Согласно реестру сметной документации (приложение N 1 к дополнительному соглашению) должником предложена стоимость следующей сметной документации: монтаж 2БКТП - 7 235 320 рублей 31 копейка, монтаж кабеля 10 кВ - 4 090 495 рублей 66 копеек, ПНР - 142 237 рублей 79 копеек, монтаж кабеля КЛ 0,4 кВ - 408 174 рубля, перезавод КЛ-04 кВ от ТП-201 - 79 795 рублей 05 копеек, проектные работы - 170 247 рублей, благоустройство - 726 626 рублей 30 копеек, всего 12 852 896 рублей 11 копеек.

В письме от 24.09.2009 N 329 (т.12, л.д. 97) должник указал кредитору на то, что направленные 08.09.2009 формы КС-2 и КС-3 на сумму 7 718 984 рубля 21 копейка считает принятыми, так как со стороны кредитора не последовало действий по принятию или возврату с мотивированным отказом. В этом письме должник просил кредитора оплатить сумму задолженности в размере 2 316 387 рублей 78 копеек и выделить дополнительный аванс в сумме 5 000 000 рублей.

В своём ответе от 30.09.2009 N 2257 на данное письмо кредитор сообщил должнику, что до настоящего времени выполненные работы не предъявлены, техническая документация, в том числе акты на скрытые работы, не представлены, а представленные формы КС-2, КС-3 от 08.09.2009 не могут являться основанием к оплате по причинам, изложенным в этом ответе. При этом кредитор уведомил должника, что по договору окончательный расчёт производится по факту выполнения работ (т.12, л.д. 98-99).

Кредитором 17.02.2010 в адрес должника выставлена претензия о возврате части перечисленного аванса в сумме 9 048 669 рублей 83 копеек, пени в сумме 135 866 рублей 46 копеек (т.12, л.д. 63-64).

В данной претензии кредитор сообщил должнику о том, что согласно письму N 3029 от 08.12.2009 кредитор отказался от дальнейшего выполнения работ силами должника в связи с чем работы должны были быть прекращены, договор считает расторгнутым. В связи с тем, что должником исполнительная съёмка, отражающая фактическое расположение смонтированной кабельной линии предоставлена только 10.02.2010, кредитором она сделана самостоятельно и за свой счёт. Исполнительная съёмка подтверждает, что кабельная линия проложена не в соответствии с проектной документацией, тем самым должником нарушен пункт 1.1. договора. Кроме того, указывает кредитор далее в претензии, работы по прокладке кабельной линии являются скрытыми работами, для приёмки которых предусмотрен особый порядок (пункт 6.15. договора). Данный порядок должником не выполнен, в связи с чем кредитор был лишён возможности своевременно указать на ненадлежащее качество работ.

Кредитором ко включению в реестр требований кредиторов заявлена сумма требования в размере 6 377 043 рубля 46 копеек, являющейся разницей между общей суммой перечисленного аванса в размере 9 402 596 рублей 43 копейки и суммой частично принятых им выполненных работ должника в размере 3 025 552 рубля 97 копеек (4 498 669 рублей 66 копеек должником предъявлено к оплате за монтаж кабельной линии - 1 837 707 рублей 05 копеек стоимость затрат кредитора на приведение кабельной линии в соответствии с проектом).

При этом следует отметить, что в отношении требования кредитора в сумме 4 000 000 рублей, входящей в состав сумму требования и составляющей вышеуказанную сумму аванса, судом первой инстанции производство было прекращено ввиду того, что данная сумма относится к текущим платежам, которые удовлетворяются в порядке очередности, предусмотренном статьёй 134 Закона о банкротстве.

Определение в этой части на предмет его законности и обоснованности судом апелляционной инстанции не проверяется в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ.

Таким образом, предметом спора при повторном рассмотрении настоящего требования является включённая судом первой инстанции в реестр требований кредиторов сумма неосновательного обогащения в размере 2 377 043 рубля 46 копеек.

Должник считает, что он надлежащим образом предъявил кредитору к принятию работы на общую сумму 12 852 896 рублей 11 копеек (7718984,21 + 5133911,90), направив кредитору акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 письмами от 08.09.2009 и 23.12.2009.

Поскольку кредитор не представил мотивированного отказа от принятия выполненных работ, должник считает, что работы считаются принятыми кредитором и подлежащими оплате, то есть зачёту при рассмотрении требования кредитора о возврате аванса, перечисленного ему в счёт оплаты будущих работ.

Суд апелляционной инстанции считает данные доводы должника необоснованными.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работы, обязан немедленно приступить к его приёмке.

В силу пункта 4.1.14. договора должник обязан при готовности отдельных этапов работ в двухдневный срок извещать об этом кредитора.

Согласно пункту 4.1.17. договора должник обязан осуществлять с момента начала работ по договору и до их завершения ведение журнала производства работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях кредитора и должника (в частности, сообщения о принятии работ).

Таким образом, в силу закона и условий договора должник в порядке статьи 65 АПК РФ должен был доказать суду, что он надлежащим образом уведомил кредитора о готовности тех выполненных работ, которые, как он считает, были предъявлены им кредитору для оплаты согласно письмам от 08.09.2009 и от 23.12.2009.

Однако таких доказательств должником в материалы дела не представлено.

Должник связывает факт надлежащей сдачи выполненных работ кредитору с направлением последнему актов формы КС-2 и справок формы КС-3, получение которых кредитор не отрицает.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что при отказе одной из сторон от подписания акта сдачи и приёмки результата работы в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

То есть принятие работ (его результат) подрядчиком осуществляется непосредственно путём осмотра, какие-либо недостатки, отступления в работе заявляются после такого осмотра, соответственно, подписание акта приёмки работ со стороны подрядчика происходит после проведения соответствующей процедуры сдачи-приёмки работ.

Само по себе направление заказчику актов выполненных работ без предварительного уведомления его о готовности принятия этих работ, фактического предъявления их заказчику для приёмки данных работ не может расцениваться судом как выполнение подрядчиком требований о надлежащем сообщении заказчику о принятии работ. Следовательно, у заказчика, не получившего сообщения о принятии работ, не осмотревшего результата работ, отражённых в представленных ему для подписания актах формы КС-2 и справках формы КС-3, отсутствует обязанность подписывать такие акты и справки, поскольку ни объём ни стоимость выполненных работ невозможно достоверно установить без осмотра предъявляемыхых к принятию работ, соответственно, заявить какие-либо претензии к качеству выполненной работы.

В апелляционной жалобе должник ссылается на пункт 4 статьи 753 ГК РФ и пункт 6.8. договора в обоснование своих доводов о возможности принятия работ по одностороннему акту выполненных работ подрядчика в случае немотивированного отказа от подписания его заказчиком.

В пункте 6.8. договора стороны предусмотрели, что сдача должником и приёмка кредитором объёмов выполненных работ осуществляется в соответствии с установленным сроком производства работ по формам актов выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3, предоставляемых не позднее пяти рабочих дней с момента окончания работ.

То есть в данном пункте стороны предусмотрели порядок оформления сдачи-приёмки выполненных работ.

Между тем, как указывалось выше, надлежащее сообщение о готовности и необходимости принятия их заказчиком, которое в силу закона и условий договора предшествует непосредственной процедуре сдачи-принятия работ должником не представлено.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что ссылка должника на пункт 4 статьи 753 ГК РФ и пункт 6.8. договора в данном случае не может быть признана состоятельной.

В связи с чем у кредитора отсутствует согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ обязанность доказывания мотивации неподписания полученных им актов и справок должника.

Более того, как усматривается из условий договора, при выполнении обусловленной договором работы сторонами предусмотрено фиксирование выполненных должником скрытых работ.

Согласно пункту 4.1.18. договора должник обязан письменно информировать кредитора за 48 часов до начала приёмки отдельных ответственных узлов, конструкций и скрытых работ по мере их готовности. Готовность принимаемых конструкций и работ подтверждается подписанием кредитором и должником соответствующих актов. Если закрытие работ выполнено без подтверждения кредитором или кредитор не был информирован об этом или информирован с опозданием, то по его требованию должник обязан вскрыть любую часть скрытых работ по указанию кредитора, а затем восстановить её за свой счёт.

Соответствующих доказательств предъявления кредитору скрытых работ также должником суду не представлено.

Таким образом, должник не доказал факта принятия кредитором работ в соответствии с требованиями закона и условиями договора.

В отношении доводов должника о стоимости выполненной работы в размере 12 852 896 рублей 11 копеек суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Поскольку должник не доказал самого факта принятия работ на указанную сумму в том смысле, который ему придаёт законодатель, то стоимость этой работы также не доказана.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции при этом также отмечает, что в материалы дела не представлены акты формы КС-2 и справки формы КС-3, подписанные кем-либо из сторон и которые были направлены должником кредитору по письмам от 08.09.2009 и 23.12.2009.

Должником не доказана соответствующими надлежащими доказательствами стоимость фактически выполненной им работы даже в пределах цены договора в размере 10 805 192 рубля 86 копеек.

Тем не менее, кредитором принята в зачёт перечисленного аванса стоимость выполненной работы в сумме 3 025 552 рубля 97 копеек, в связи с чем на указанную сумму размер требования им уменьшен.

То обстоятельство, что кредитором учтена стоимость работ, входящая в состав указанной суммы, которая отражена, в свою очередь, в реестре сметной документации (приложение N 1 к дополнительному соглашению от 05.11.2009, предлагаемому должником для подписания кредитору), а именно: стоимость проектных работ - 170 247 рублей, стоимость работ по перезаводу КЛ-0,4кВ от ТП-201- 79 795 рублей 05 копеек, не означает, как полагает должник в апелляционной жалобе, что кредитор согласился со сметным расчётом на сумму 12 852 896 рублей 11 копеек.

Стоимость проектных работ в сумме 170 247 рублей определена сторонами в смете на проектные работы (приложение N 2 к договору).

То, что кредитор согласился оплатить стоимость работ по перезаводу КЛ-0,4кВ от ТП-201 в сумме 79 795 рублей 05 копеек, не свидетельствует о его согласии с изменённым должником объёмом и стоимостью работ в сторону увеличения в сумме 12 852 896 рублей 11 копеек. К тому же, в вышеназванном реестре сметной документации должника такие работы и их стоимость выделены отдельно, что позволяет сделать вывод о том, что выполнение этих работ можно рассматривать как самостоятельный этап, стоимость которого определена конкретно.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что кредитором в целом согласие на увеличение установленной первоначальной цены в договоре не дано.

Кроме того, проанализировав условия договора, суд апелляционной инстанции считает, что потребительскую ценность для кредитора представляет именно результат работ в целом, как-то приёмка законченного строительством объекта.

Это усматривается из следующих условий договора.

В пунктах 1.1., 1.2. договора указано о выполнении должником комплекса работ по проектированию и строительству трансформаторной подстанции (ТП) 10/0,4кВ взамен существующей ТП-201, прокладке КЛ-10кВ от ТП-584 до вновь построенной ТП в г.Тюмени.

Приёмка законченного строительством объекта работ осуществляется приёмочной комиссией, создаваемой представителями кредитора и должника в течение 14 дней с момента получения кредитором письменного извещения должника об окончании работ (пункт 6.9.).

Соответственно, кредитор согласно пункту 2.7. договора обязался произвести окончательный расчёт по факту выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 2 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объёме после приёмки объекта заказчиком.

В рассматриваемом случае сторонами установлена оплата работ по их завершению в целом. Оплата отдельных этапов работ, входящих в состав комплекса работ, перечисленных в пункте 1.2. договора, договором не предусмотрена.

В силу пункта 7.1. договора должник сохраняет право собственности на результат работ по настоящему договору до передачи его кредитору по акту приёмки законченного строительством объекта.

То есть до передачи кредитору результата работ в виде законченного строительством объекта право собственности на этот результат сохраняется за должником.

Следовательно, оплата такого результата возможна только в случае передачи её кредитору.

Материалами дела не доказано, что должником в полном объёме были выполнены работы по договору и их результат передан кредитору.

При этом следует отметить, что в соответствии с нормами гражданского законодательства обязательство заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ наступает только в случае принятия заказчиком этих работ (статьи 702, 740 ГК РФ).

Поэтому само по себе выполнение подрядчиком подрядных работ без принятия заказчиком этих работ в установленном нормами ГК РФ порядке (статья 753 ГК РФ) не влечёт возникновение на стороне заказчика обязательства по оплате названных работ.

Имеющиеся в настоящем деле доказательства в своей совокупности и во взаимосвязи не позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что кредитор принял выполненные должником работы.

По вышеизложенным основаниям требование кредитора в размере 2 377 043 рублей 03 рублей аванса включено судом в реестр требований кредиторов должника.

Кроме этого, кредитором было заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов договорной пени в размере 105 025 рублей 14 копеек.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 10.2. договора в случае нарушения срока начала либо срока окончания выполнения работ генподрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 0,01% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Кредитор начислил должнику неустойку за период с 05.10.2009 до 15.02.2010 в сумме 105 025 рублей 14 копеек.

Суд первой инстанции, проверив представленный кредитором расчёт, признал его правильным, и обоснованно удовлетворил требование кредитора в отношении неустойки, так как именно обстоятельства нарушения должником срока выполнения работ явились основанием для прекращения действия договора.

Возражений в отношении размера неустойки должником не приведено, контррасчёт не представлен.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 26.05.2010 по делу N А75-9661/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Е.В. Гладышева