Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2010 г. N 08АП-6584/2010, 08АП-6974/2010

город Омск

05 октября 2010 г.

Дело N А81-1001/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

(регистрационные номера 08АП-6584/2010, 08АП-6974/2010)

Службы по тарифам Ямало-Ненецкого автономного округа и открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.06.2010

по делу N А81-1001/2010 (судья Лисянский Д.П.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Северная энергетическая компания"

к Службе по тарифам Ямало-Ненецкого автономного округа,

при участии в деле третьего лица: открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания"

об оспаривании приказов от 16.12.2009 N 205-т "О лишении статуса гарантирующего поставщика электрической энергии открытого акционерного общества "Северная энергетическая компания" и

от 16.12.2009 N 208-т "О включении территории, соответствующей зоне деятельности открытого акционерного общества "Северная энергетическая компания", в зону деятельности гарантирующего поставщика электрической энергии открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" на территории Ямало-Ненецкого автономного округа",

при участии в судебном заседании представителей:

от Службы по тарифам Ямало-Ненецкого автономного округа - Яцина О.В. по доверенности N 14 от 16.09.2010 сроком действия до 31.12.2010;

от открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" - Гутник М.Ю. по доверенности N 10/7 от 01.06.2010 сроком действия 1 год); Степанюк А.А. по доверенности N 10/23 от 01.03.2010 сроком действия 1 год;

от открытого акционерного общества "Северная энергетическая компания" - Левина Е.М. по доверенности N 15/2-10 от 26.02.2010, сроком действия по 31.12.2010;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Северная энергетическая компания" (далее по тексту - ОАО "СЭК", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлениями об оспаривании приказов Службы по тарифам Ямало-Ненецкого автономного округа (далее по тексту - Служба по тарифам ЯНАО, ответчик) от 16.12.2009 N 205-т "О лишении статуса гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "Северная энергетическая компания" (дело N А81-1001/2010) и от 16.12.2009 N208-т "О включении территории, соответствующей зоне деятельности ОАО "Северная энергетическая компания", в зону деятельности гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" на территории Ямало-Ненецкого автономного округа" (дело N А81-1004/2010).

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.03.2010 к участию в деле N А81-1004/2010 привлечено открытое акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания" (далее по тексту - ОАО "ТЭК", третье лицо) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.04.2010 дела N А81-1001/2010 и N А81-1004/2010 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер N А81-1001/2010.

Решением от 16.06.2010 по делу N А81-1001/2010 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил заявленные ОАО "СЭК" требования, при этом отклонив довод заявителя об отсутствии у Службы полномочий по изданию приказов в сфере регулирования деятельности гарантирующих поставщиков.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на нарушение Службой по тарифам ЯНАО порядка принятия оспариваемых заявителем приказов от 16.12.2009, установленного в пункте 40 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее по тексту - Правила розничных рынков), поскольку решение о лишении статуса гарантирующего поставщика по основаниям, предусмотренным данным пунктом Правил розничных рынков не может быть принято раннее 01 января 2010 года. В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу о наличии нарушенного права заявителя на участие в торговле энергетической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ей зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, в период до 01 января 2010 года.

Кроме того, при принятии обжалуемого решения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке на 2010 год не получено ОАО "СЭК" в результате нарушения уполномоченными органами и организациями, на основании решений и действий которых предоставляется такое право, установленного порядка предоставления права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом ОАО "ТЭК" и Служба по тарифам ЯНАО обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Доводы апелляционных жалоб ответчика и третьего лица сводятся к тому, что при принятии оспариваемых приказов Службой по тарифам ЯНАО соблюдены все требования федерального законодательства о ценообразовании поставок электрической энергии (мощности).

В апелляционных жалобах Служба по тарифам ЯНАО и ОАО "ТЭК" ссылаясь на ошибочность вывода суда первой инстанции о нарушении порядка принятия оспариваемых ненормативных правовых актов, установленного пунктом 40 Правил розничных рынков, считают, что принятие ответчиком решения о лишении ОАО "СЭК" статуса гарантированного поставщика ранее 1 января 2010 года не является основанием для признания оспариваемых приказов недействительными, поскольку 01.01.2010 - дата, с которой гарантирующий поставщик может получить право на участие в оптовом рынке электрической энергии, а не срок, до которого гарантирующий поставщик может получить такое право.

Ответчик не согласен с выводом решения суда первой инстанции о том, что Служба по тарифам ЯНАО была обязана рассмотреть Письмо от 31.03.2009 N 141, направленное ОАО "СЭК" в целях применения положений пункта 4 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утв. приказом ФСТ от 04.09.2007 N 225-э/4 (далее по тексту - Порядок формирования сводного прогнозного баланса). При этом ответчик настаивает, что ОАО "СЭК" не представляло в адрес Службы по тарифам ЯНАО информацию о полученном свидетельстве от 27.12.2007, подтверждающим то, что ОАО "СЭК" является субъектом оптового рынка, а иной источник предоставления такой информации в адрес Службы по тарифам ЯНАО действующим законодательством не установлен.

По мнению подателя апелляционной жалобы ОАО "СЭК" не предоставил Службе по тарифам ЯНАО необходимые обращения для согласования сводного прогнозного баланса производства и поставок электроэнергии в рамках единой энергетической системы в сроки, предусмотренные Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 (далее по тексту - Основы ценообразования).

Поскольку Письмо от 31.03.2009 32141 ОАО "СЭК" поступило в Службу по тарифам ЯНАО за пределами процедурных сроков установленных пунктом 7 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 (далее по тексту - Правила государственного регулирования и применения тарифов) и Порядка формирования сводного прогнозного баланса, а именно до 1 апреля, то указанное Письмо было расценено как основа для расчетов тарифов (цен) на электрическую энергию и мощность и размеров платы за указанные в Основах ценообразования услуги, и указанное обращение субъектов энергетики ответчик вправе рассмотреть к сроку 1 мая, установленному пунктом 8 Правил государственного регулирования и применения тарифов.

По мнению ответчика, письма ОАО "СЭК" от 31.03.2009 N 141 и от 29.04.2009 N 205 содержат одинаковый предмет обращения - установление тарифа покупки, при этом ответчик указывает, что письмо от 29.04.2009 N 205 поступило в адрес Службы по тарифам ЯНАО после 1 мая 2009 года, т.е. после истечения срока исполнения данного обращения, в этой связи указанные письма обоснованно не были исполнены ответчиком по причине поступления их за рамками процедурных сроков, установленных Основами ценообразования, Правилами государственного регулирования и применения тарифов и Порядком формирования сводного прогнозного баланса.

В апелляционной жалобе ОАО "ТЭК" указало, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для и сделал не соответствующие фактическим обстоятельствам дела выводы о наличии предусмотренных пунктом 41 Правил розничного рынка оснований, препятствующих лишению ОАО "СЭК" статуса гарантирующего поставщика, а также необоснованно не принял во внимание, что в соответствии с действующим законодательством при разрешении вопроса о лишении гарантирующего поставщика статуса гарантирующего поставщика в порядке пункта 40 Правил розничных рынков ответчик вообще не обязан был исследовать вопрос о наличии или отсутствии у данного гарантирующего поставщика препятствий для получения им допуска к участию в торговле эклектической энергией (мощности) на оптовом рынке электрической энергии со стороны уполномоченных органов и организаций.

По мнению ОАО "ТЭК", единственным требованием для принятия подобного решения для Службы по тарифам ЯНАО является наличие установленного факта неполучения гарантирующим поставщиком права осуществлять покупку электроэнергии на оптовом рынке электрической энергии с указанной в Правилах розничного рынка даты (с 01.01.2010).

ОАО "ТЭК" считает, что причиной неполучения ОАО "СЭК" допуска к участию в торговле эклектической энергией (мощности) на оптовом рынке электрической энергии стало бездействие самого ОАО "СЭК", которое не обеспечило выполнение предусмотренных Правилами оптового рынка требований, необходимых для получения такого допуска.

По мнению ОАО "ТЭК", ссылка суда первой инстанции на пункты 93, 99, 100 Правил розничных рынков в обоснование выводов о том, что лишение ОАО "СЭК" статуса гарантирующего поставщика влечет за собой правовые последствия в виде расторжения потребителями договоров энергоснабжения с ОАО "СЭК", является неправомерной, поскольку суд применил нормы права, которые регулируют иные случаи прекращения статуса гарантирующего поставщика и не распространяются на рассматриваемые правоотношения.

В апелляционной жалобе ОАО "ТЭК" указывает на то, что решение суда первой инстанции затрагивает права и законные интересы третьих лиц, не привлеченных к участию в деле, а именно: Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского, Ямало-Ненецкого автономных округов (далее по тексту - РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО), а также ФСТ России, ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" ОДУ Урала, ЗАО "Агентство по прогнозированию балансов в электроэнергетике", что в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

До рассмотрения дела в порядке апелляционного производства по существу представитель Службы по тарифам ЯНАО заявил ходатайство о приобщении к материалам дела оригинала ответа НП "Совета рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" от 06.08.2010 N СР-02/10-9958, копии запроса Службы по тарифам Ямало-Ненецкого автономного округа председателю Правления НП "Совет рынка" от 14.07.2010 N 4001-17/1629, копии письма Службы по тарифам Ямало-Ненецкого автономного округа от 15.09.2010 N 4001-13/27, материалы дела об установлении тарифов и обращения Северной Энергетической компании в РЭК Тюменской области ХМАО и ЯНАО на 2010 год на 28 листах, а также поддержал ходатайство, изложенное в тексте апелляционной жалобы, об истребовании у ОАО "СЭК" доказательств, свидетельствующих о вручении ответчику до 01 апреля 2009 года письма о получении ОАО "СЭК" статуса субъекта оптового рынка, а также о предоставлении ответчику до 01 апреля 2009 года информации в порядке, установленном пунктом 8 Порядка N 225-Э/4, информации о планируемых объемах потребления электрической энергии (мощности) населением на очередной период регулирования (на 2010 год) в соответствующий регулирующий орган для определения в сводном прогнозном балансе объемов потребления электрической энергии (мощности) населением, которую предоставляют организации, осуществляющие регулируемую деятельность для определения регулирующим органом Субъекта РФ в сводном прогнозном балансе объемов потребления электрической энергии (мощности) населением.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные Службой по тарифам ЯНАО ходатайства, суд апелляционной инстанции счел необходимым ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов удовлетворить. В удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств - отказать , исходя из следующего.

В силу пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Поскольку Службой по тарифам ЯНАО не обоснована невозможность заявления данного ходатайства в суде первой инстанции, а также не указано причин, по которым данное лицо не имеет возможности самостоятельно получить истребуемые доказательства, не указано какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этими доказательствами, ходатайство ответчика об истребовании дополнительных доказательств удовлетворению не подлежит.

До начала судебного заседания Службой по тарифам ЯНАО заявлено ходатайство о прекращении производства по делу в части признания незаконным ненормативного правового акта о назначении или замене гарантирующего поставщика в виду не подведомственности данного спора арбитражному суду.

Правовая оценка означенного ходатайства дана апелляционным судом ниже в мотивировочной части постановления по настоящему делу.

В заседании суда апелляционной инстанции представители Службы по тарифам ЯНАО и ОАО "ТЭК" поддержали доводы и требования своих апелляционных жалоб соответственно.

В заседании суда апелляционной инстанции и в заблаговременно представленных отзывах представитель ОАО "СЭК" отклонил доводы апелляционных жалоб противоположных сторон, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Приказом Службы от 30.01.2007 N 39 (т. 1 л.д. 50-57) ОАО "СЭК" присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии и установлены зоны деятельности гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Ямало-Ненецкого автономного округа : на территории муниципального образования г. Ноябрьск и микрорайона "Вынгапуровский", на территории муниципального образования г. Надым и Надымский район, п. Пангоды.

Решением РЭК ТО, ХМАО, ЯНАО) от 09.07.2007 N 44 (т. 1 л.д. 58-60) согласованы границы зон деятельности ОАО "СЭК" как гарантирующего поставщика.

На основании приказа Федеральной службы по тарифам (далее по тексту - ФСТ России) от 26.07.2007 N 189-э "О включении организаций в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности" ОАО "СЭК" включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности, что подтверждается выпиской из реестра от 19.11.2007 N 106 (т. 1 л.д. 61-66).

Согласно Свидетельству от 27.12.2007 ОАО "СЭК" в соответствии с решением Правления НП "АТС" о присвоении статуса субъекта оптового рынка (протокол N 96 от 27.12.2007) включено в Реестр субъектов оптового рынка под регистрационным номером 2.3.0257.

Приказом Службы по тарифам ЯНАО от 16.12.2009 N 205-т "О лишении статуса гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "Северная энергетическая компания" (далее по тексту - приказ от 16.12.2009 N 205-т) ОАО "СЭК" лишено с 01.01.2010 статуса гарантирующего поставщика электрической энергии на основании п.40 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

Приказом Службы по тарифам ЯНАО от 16.12.2009 N 208-т "О включении территории, соответствующей зоне деятельности ОАО "Северная энергетическая компания", в зону деятельности гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" на территории Ямало-Ненецкого автономного округа" (далее по тексту - приказ от 16.12.2009 N 208-т) территория, соответствующая зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "СЭК", включена в расположенную на территории Ямало-Ненецкого автономного округа зону деятельности гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "ТЭК" с 01.01.2010.

Полагая, что приказы Службы по тарифам ЯНАО от 16.12.2009 N 205-т и от 16.12.2009 N 208-т не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы, ОАО "СЭК" обратилось в арбитражный суд с заявлениями о признании их не действительными.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, приказами Службы по тарифам ЯНАО от 16.12.2009 N 205-т N 208-т ОАО "СЭК" с 01.01.2010 лишено статуса гарантирующего поставщика электрической энергии на основании пункта 40 Правил розничных рынков, и как следствие этого с 01.01.2010 территория, соответствующая зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "СЭК", включена в расположенную на территории Ямало-Ненецкого автономного округа зону деятельности гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "ТЭК".

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный акт государственного органа может быть признан недействительным арбитражным судом по заявлению заинтересованного лица при наличии одновременно двух условий: если такой акт не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической и тепловой энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее по тексту - Федеральный закон "Об электроэнергетике").

Согласно статье 2 Федерального закона "Об электроэнергетике" законодательство Российской Федерации об электроэнергетике основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, настоящего Федерального закона и иных регулирующих отношения в сфере электроэнергетики федеральных законов, а также указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства Российской Федерации, принимаемых в соответствии с указанными федеральными законами.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" до даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики оптовый рынок электрической энергии (мощности) и розничные рынки электрической энергии функционируют на основании правил переходного периода, которые утверждаются Правительством Российской Федерации.

Во исполнение данной нормы Правительство Российской Федерации постановлением от 31.08.2006 N 530 утвердило Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, разделом II которых установлен порядок присвоения статуса гарантирующего поставщика, разделом IV правила деятельности гарантирующих поставщиков на розничных рынках.

Правила розничных рынков устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии в течение переходного периода реформирования электроэнергетики, а также определяют условия взаимодействия субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) и розничных рынков в целях обеспечения устойчивого функционирования электроэнергетики, качественного и надежного снабжения потребителей электрической энергией, порядок присвоения статуса гарантирующего поставщика, правила деятельности гарантирующих поставщиков на розничных рынках.

В силу подпунктов "б", "в" пункта 36 Правил розничных рынков до определения победителя первого конкурса гарантирующими поставщиками на территории соответствующего субъекта (субъектов) Российской Федерации с даты вступления в силу настоящих Правил являются в том числе:

- энергоснабжающие организации, которые на дату вступления в силу настоящих Правил осуществляют поставку электрической энергии в объеме не менее 50 млн. кВт/ч в год для снабжения граждан-потребителей и (или) финансируемых за счет средств бюджетов различных уровней потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к принадлежащим таким организациям на праве собственности или на ином законном основании электрическим сетям, либо энергосбытовые организации, которые в порядке правопреемства или на ином законном основании приобретают (приобрели) права и обязанности таких энергоснабжающих организаций по договорам энергоснабжения.

- энергосбытовые организации, принимающие (принявшие) на себя на основании соглашения с единым хозяйствующим субъектом на железнодорожном транспорте обязательства по снабжению электрической энергией потребителей (юридических и физических лиц), энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании указанному единому хозяйствующему субъекту;

В пункте 40 Правил розничных рынков предусмотрено, если статус гарантирующего поставщика присвоен в соответствии с подпунктом "б" или "в" пункта 36 настоящих Правил организации, не имеющей права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в отношении соответствующих ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика групп точек поставки (за исключением случаев, когда такая организация осуществляет функции гарантирующего поставщика на территории технологически изолированных территориальных электроэнергетических систем либо на территории Амурской области, Приморского края, Хабаровского края, Южно-Якутского района Республики Саха (Якутия), Еврейской автономной области), эта организация должна получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, с 1 января очередного года, но не позднее 1 января 2010 года. В противном случае она лишается статуса гарантирующего поставщика в соответствующей зоне деятельности с 1 января 2010 года. Если такая организация не получает право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке и утрачивает статус гарантирующего поставщика до 1 января 2010 г. и в ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика статус гарантирующего поставщика присваивается до 1 января 2010 г. в соответствии с настоящими Правилами иной организации, требование настоящего абзаца распространяется также на эту иную организацию.

В случае если на основании актов сверки взаиморасчетов, направленных в соответствии с пунктом 39 настоящих Правил либо представленных организациями, осуществляющими поставку электрической энергии или оказание услуг по передаче электрической энергии соответствующему гарантирующему поставщику на розничном рынке до получения им допуска к торговой системе оптового рынка, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов выявлена неурегулированная задолженность за 2 и более расчетных периода, а также если такая задолженность подтверждена вступившим в законную силу решением суда, указанная в абзаце первом настоящего пункта организация лишается статуса гарантирующего поставщика.

Из приведенных норм следует, что для лишения организации статуса гарантирующего поставщика необходимо наличие двух условий:

а) организация не имеет права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, с 1 января очередного года, но не позднее 1 января 2010;

б) организация имеет неурегулированную задолженность за два и более расчетных периода, подтвержденную актом сверки или судебным решением.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "СЭК" на 1 января 2010 года не получила права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика.

Согласно пункту 41 Правил розничных рынков указанная в пункте 40 настоящих Правил организация не может быть лишена статуса гарантирующего поставщика, если будет доказано, что право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке не получено такой организацией в результате нарушения органами или организациями, на основании решений и (или) действий которых предоставляется такое право, установленного порядка предоставления права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

Порядок и условия получения статуса участника оптового рынка электроэнергии, а также порядок осуществления торговли электрической энергией на оптовом рынке определены в Правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643.

В соответствии с пунктом 4 Правил оптового рынка участники оптового рынка участвуют в отношениях купли-продажи электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке после получения в установленном порядке статуса субъекта оптового рынка и выполнения всех условий участия в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в соответствии с настоящими Правилами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается свидетельством от 27.12.2007 материалами дела ОАО "СЭК" является субъектом оптового рынка.

Согласно пункту 17 Правил оптового рынка организации, предоставившие организации коммерческой инфраструктуры документы, подтверждающие выполнение требований, установленных пунктом 16 настоящих Правил, и согласовавшие с системным оператором и организацией коммерческой инфраструктуры группы точек поставки, становятся субъектами оптового рынка с даты включения их в реестр субъектов оптового рынка при условии заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

На основании пункта 19 Правил оптового рынка субъект оптового рынка участвует в торговле электрической энергией и (или) мощностью на оптовом рынке с использованием зарегистрированных за ним групп точек поставки (в том числе условных) после заключения им договора оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике (если он относится к кругу лиц, подлежащих обязательному обслуживанию при оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике), договора об оказании услуг по передаче электрической энергии (в случае если поставщик (покупатель) электрической энергии в соответствии с законодательством Российской Федерации обязан оплачивать такие услуги), содержащего в случае заключения указанного договора покупателем электрической энергии или представляющим его лицом положения, предусматривающие оплату услуг всех сетевых организаций, стоимость которых в установленном порядке включена в тариф на электрическую энергию (мощность) для данного покупателя на розничном рынке, а также всех договоров и соглашений, предусмотренных подпунктом "в" пункта 34 и подпунктом "е" пункта 35 настоящих Правил, заключение которых в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка необходимо для участия в отношениях по купле-продаже электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке.

Согласно пункту 18 Правил оптового рынка федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов принимает решения об определении объемов производства (потребления) электрической энергии и (или) мощности в согласованных в соответствии с пунктом 17 настоящих Правил группах точек поставки (в том числе условных) в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) (далее по тексту - прогнозный баланс).

Из изложенного следует, что для принятия участия в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика субъекту оптового рынка необходимо быть включенным в прогнозный баланс на предстоящий период регулирования (календарный год).

Пунктом 27 Правил оптового рынка предусмотрено, что балансовые решения в отношении покупателей электрической энергии (мощности), включенных в реестр субъектов оптового рынка, принимаются федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов. Таким органом является Федеральная служба по тарифам (далее по тексту - ФСТ России).

В соответствии с указанным пунктом Правил оптового рынка балансовые решения в отношении покупателей электрической энергии (мощности), включенных в реестр субъектов оптового рынка принимаются ФСТ России при условии обеспечения соответствия тарифов, устанавливаемых на розничном рынке органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, предельным уровням тарифов, подтверждаемого обоснованными расчетами указанного органа исполнительной власти, учитывающими в том числе величину компенсации в текущем периоде регулирования возможных убытков (с учетом снижения затрат) гарантирующих поставщиков и иных энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, с которыми покупателем (потребителем, переходящим на обслуживание к данному покупателю) заключены договоры энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии (мощности), а также оценку возможных социально-экономических последствий для соответствующего субъекта Российской Федерации.

Порядок формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации утвержден Приказом ФСТ-225-э/4 от 04.09.2007 (далее по тексту - Порядок формирования сводного прогнозного баланса).

В соответствии с пунктом 10 Порядка формирования сводного прогнозного баланса энергоснабжающие, энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации разрабатывают предложения по формированию сводного прогнозного баланса в увязке с экономическими показателями (приложение 2) и направляют их в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов на согласование. Согласованные с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов вышеуказанные предложения энергоснабжающие, энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации направляют для утверждения сводного прогнозного баланса согласно графику прохождения документов.

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов при взаимодействии с системным оператором проверяют соответствие разработанных энергоснабжающими, энергосбытовыми организациями, гарантирующими поставщиками и сетевыми организациями предложений по формированию сводного прогнозного баланса требованиям пункта 13 настоящего порядка, формируют консолидированные по соответствующему субъекту Российской Федерации предложения по формированию сводного прогнозного баланса и направляют их в Федеральную службу по тарифам (приложение 2).

Согласно пункту 11 Порядка формирования сводного прогнозного баланса при отсутствии согласования органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов указанных в пункте 10 настоящего Порядка предложений, формируемых энергоснабжающими, энергосбытовыми организациями, гарантирующими поставщиками и сетевыми организациями, указанные организации и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов представляют свои предложения по формированию сводного прогнозного баланса в установленные графиком прохождения документов для формирования сводного прогнозного баланса сроки и адреса с приложением конкретных пунктов разногласий и их обоснований для рассмотрения и принятия решения ФСТ России.

Таким образом, при формировании сводного прогнозного баланса ФСТ России принимает сведения, направляемые органами исполнительной власти субъектов РФ в области регулирования тарифов о социально-экономических последствиях для субъекта РФ при выходе на оптовый рынок электрической энергии определенной энергоснабжающей организации.

Такими органами в силу возложенных на них полномочий являются Службы по тарифам ЯНАО и РЭК ТО, ХМАО, ЯНАО.

Вопреки доводам апелляционных жалоб во исполнение требований Порядка формирования сводного прогнозного баланса с целью включения в прогнозный баланс на 2010 год ОАО "СЭК" направляло необходимые сведения и документы в Службу по тарифам ЯНАО и РЭК ТО, ХМАО, ЯНАО.

Указанное подтверждается письмом от 31.03.2009 N 141, свидетельствующим о направлении ОАО "СЭК" в адрес Службы по тарифам ЯНАО предложения по покупке электроэнергии (мощности) на 2010 год. Данным письмом заявитель просил Службы по тарифам ЯНАО в срок до 24.04.2009 рассмотреть, включить в баланс, согласованные формы вернуть в адрес ОАО "СЭК". К письму были приложены заполненные формы документов, предусмотренные Порядком формирования баланса. Факт получения Службой по тарифам ЯНАО письма от 31.03.2009 N 141 с предложениями ОАО "СЭК" по формированию сводного прогнозного баланса с приложениями к нему подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции, Служба по тарифам ЯНАО письмо от 31.03.2009 N 141 оставила без рассмотрения, что в соответствии с правилами Порядка формирования сводного прогнозного баланса и пункта 7 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 (далее по тексту - Правила государственного регулирования и применения тарифов), на которые ссылается ответчик, является недопустимым.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что Служба по тарифам ЯНАО не обязана была рассматривать письмо от 31.03.2009 N 141, поскольку оно было расценено последней как основа для расчета тарифов (цен) на электрическую энергию и мощность и размеров платы за указанные в Основах ценообразования услуги.

Данный довод не соответствует фактическим обстоятельствам дела и противоречит требованиям, установленным Порядком формирования сводного прогнозного баланса и Основами ценообразования, поскольку из содержания письма от 31.03.2009 N 141 не следует, что обращение в нем как - либо связано с целью установления тарифа.

Кроме того, ОАО "СЭК" в адрес Службы по тарифам ЯНАО было направлено самостоятельное заявление от 29.04.2009 N 205 об открытии дела по установлению тарифа покупки электрической энергии на новый период регулирования 2010 год, в ответ на которое ответчик направил в адрес заявителя Извещение об открытии дела об установлении тарифа покупки электрической энергии на 2010 от 25.02.2009 N 03-02/1034.

При этом утверждение ответчика о том, что заявление от 29.04.2009 N 205 об открытии дела об установлении тарифа покупки для ОАО "СЭК" на 2010 год не было надлежащим образом оформлено и заверено печатью, а также поступило после 1 мая 2009 года, т.е. за пределами срока подачи такого заявления, что по мнению ответчика, что исключает обязанность рассмотрения указанного обращения Службой по тарифам ЯНАО, несостоятельно, поскольку, данный довод ответчиком в судебном заседании первой инстанции не заявлялся, в связи с чем не был предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

Объяснения лиц участвующих в деле в силу положений части 2 статьи 64, статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются доказательствами, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства.

Новые доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в том случае, если они не могли быть представлены заявителем в суд первой инстанции по независящим от заявителя причинам (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку Служба по тарифам ЯНАО не обосновала невозможность предоставления объяснений, данных в апелляционной жалобе, суду первой инстанции, она не вправе ссылаться на них в обоснование своей жалобы.

Учитывая изложенное, довод апелляционной жалобы ответчика о том, что оба письма ОАО "СЭК" от 31.03.2009 N 141 и от 29.04.2009 N 205 содержат одинаковый предмет обращения - установление тарифа покупки судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

Более того, вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, приведенным в обоснование правомерности своего бездействия в отношении ОАО "СЭК" при получении письма от 31.03.2009 N 141, из положений пункта 7 Правил государственного регулирования и применения тарифов не следует, что предоставление информации о планируемых объемах потребления электрической энергии допускается до 1 апреля года, предшествующему очередному периоду регулирования и указанный срок является пресекательным.

При этом, их положений Правил государственного регулирования и применения тарифов и пункта 10 Порядка формирования сводного прогнозного баланса также не следует, что в случае получения государственным органом исполнительной власти предложений по формированию сводного прогнозного баланса позднее 1 апреля, то орган исполнительной власти вправе не рассматривать, не согласовывать или иным способом бездействовать и никак не реагировать на предложения организации, включить объемы покупки электрической энергии в сводный прогнозный баланс.

Таким обозом Служба по тарифам ЯНАО не имела законных оснований оставить без ответа обращение ОАО "СЭК", а должна была, руководствуясь Порядком формирования сводного прогнозного баланса, совершить определенные действия, такие как согласовать или не согласовать предложения гарантирующего поставщика с целью предоставление последнему возможности представить свои предложения по формированию сводного прогнозного баланса с приложением конкретных пунктов разногласий и их обоснований для рассмотрения и принятия решения самой Федеральной службой по тарифам (пункт 11 Порядка формирования сводного прогнозного баланса).

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что Служба по тарифам ЯНАО до получения письма НП "Совет рынка" от 10.12.2009 ср-02/09-15004 не располагала сведениями о том ОАО "СЭК" является субъектом оптового рынка, и ОАО "СЭК" такие сведения в Службу по тарифам ЯНАО не предоставлял, в связи с чем у ответчика не возникли основания рассматривать письма и обращения заявителя в целях согласования сводного прогнозного баланса, так как указанный баланс должен рассматриваться только в отношении субъектов оптового рынка, судом апелляционной инстанции отклонятся как необоснованный.

Из анализа положений пункта 17 Правил оптового рынка не следует, что ОАО "СЭК" является организацией коммерческой инфраструктур, которая в соответствии с абз.4 пункта 17 указанных Правил обязана уведомить федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов о включении организаций, предоставивших организации коммерческой инфраструктуры документы, подтверждающие выполнение требований, установленных пунктом 16 настоящих Правил, и согласовавших с системным оператором и организацией коммерческой инфраструктуры группы точек поставки в реестр субъектов оптового рынка в течение 10 дней. В этой связи у заявителя отсутствуют законодательно установленная обязанность по предоставлению в Службу по тарифам ЯНАО информации о том, что ОАО "СЭК" является субъектом оптового рынка.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявитель также обращался в РЭК ТО, ХМАО, ЯНАО и направлял соответствующие документы по формам, утвержденным Порядком формирования сводного прогнозного баланса, с целью включения ОАО "СЭК" в сводный прогнозный баланс на 2010 год (письмо от 31.03.2009 N 139). Письмом от 16.06.2009 по запросу от 26.05.2009 N 12/764 ОАО "СЭК" представило в РЭК ТО, ХМАО, ЯНАО расчет доходов и расходов на 2010 год при условии покупки всего объема электрической энергии (мощности) на оптовом рынке или на розничном рынке электрической энергии (мощности).

Также из материалов дела следует, что заявитель в соответствии с требованиями Порядка формирования баланса направил в филиал ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" (письмо от 31.03.2009 N 140) свои предложения по покупке электроэнергии (мощности) на 2010 год. В указанном обращении заявитель просил рассмотреть предложения и включить его в баланс.

В письме от 28.04.2009 N 195 на имя руководителя ФСТ России ОАО "СЭК" указало, что в срок до 01.04.2009 им были направлены предложения по покупке электроэнергии (мощности) на 2010 год на согласование в РЭК ТО, ХМАО, ЯНАО и Службу по тарифам ЯНАО. Однако в установленный срок не получены ни согласованные формы, ни мотивированный отказ от их согласования. В связи с этим формы предлагалось рассмотреть и включить в сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии.

Письма от 28.04.2009 N N 196, 197 аналогичного содержания были направлены заявителем в адрес ОАО "СО ЕЭС" ОДУ Урала и ЗАО "Агентство по прогнозированию балансов в электроэнергетике".

При этом, доказательств того, что предпринятые ОАО "СЭК" меры для получения права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке на 2010 год были недостаточными, ответчик в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни апелляционному суду не представил, равно как и мотивированных доводов относительно того, какие еще меры должен был предпринять заявитель для получения указанного права.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке на 2010 год не получено ОАО "СЭК" в результате нарушения уполномоченными органами и организациями, на основании решений и действий которых предоставляется такое право, установленного порядка предоставления права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

Таким образом, оспариваемый приказ от 16.12.2009 N 205-т не соответствует пункту 41 Правил розничных рынков, в связи с чем обоснованно признан судом первой инстанции недействительным.

При этом судом апелляционной инстанции находит неверным вывод суда первой инстанции о том, что решение о лишении статуса гарантирующего поставщика в отношении организации по основаниям, предусмотренным пунктом 40 Правил розничных рынков, не может быть принято ранее 1 января 2010 года, поскольку указанное не следует из системного толкования положений указанных Правил. Однако ошибочность вывода суда первой инстанции не привела к принятию неправильного решения по данному делу.

Приказ от 16.12.2009 N 208-т был издан на основании пунктов 55, 58 Правил розничных рынков. Из содержания указанных норм следует, что приказ о включении территории, соответствующей зоне деятельности ОАО "СЭК", в зону деятельности гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "ТЭК" на территории Ямало-Ненецкого автономного округа не мог быть издан без предварительного лишения статуса гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "СЭК" на соответствующей территории.

Поскольку приказ от 16.12.2009 N 205-т признан недействительным, то, как следствие, подлежит признанию недействительным приказ от 16.12.2009 N 208-т, поскольку с учетом приведенных выше обстоятельств основания, предусмотренные пунктами 55, 58 Правил розничных рынков, для передачи зоны деятельности ОАО "СЭК" другому гарантирующему поставщику в рассматриваемом случае отсутствовали.

Довод апелляционной жалобы ОАО "ТЭК" о том, что Служба по тарифам ЯНАО не обязана исследовать вопрос о наличии либо отсутствии у гарантирующего поставщика препятствий для получения им допуска к участию в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке со стороны уполномоченных органов и организаций, судом апелляционной инстанции отклоняется, как несоответствующий положениям пункту 41 Правил розничных рынков.

Кроме того, из положений данной норы Правил не следует, что бремя доказывания наличия (отсутствие) препятствий со стороны уполномоченных органов на получение заявителем права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке лежит на гарантирующем поставщике и данной обязанностью он обладает только до принятия уполномоченным органом решения о лишении его статуса гарантирующего поставщика.

В соответствии с положениями статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). При этом обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемыми актом (действиями) законных прав лежит на лице, оспаривающем акт (действия).

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию арбитражного суда первой инстанции, установившего, что оспариваемые приказы нарушают охраняемые законом права и интересы ОАО "СЭК" в сфере предпринимательской деятельности.

В пункте 93 Правил розничных рынков перечислены обстоятельства, при наступлении которых применяется особый порядок передачи и принятия покупателей электрической энергии на обслуживание гарантирующим поставщиком, в частности в подпункте "д" пункта 93 данных Правил поименовано такое обстоятельство как смена гарантирующего поставщика.

В силу пункта 99 Правил функционирования розничных рынков сетевые организации, к электрическим сетям которых присоединены энергопринимающие устройства лиц, обслуживаемых энергосбытовой организацией (организацией, утратившей статус гарантирующего поставщика), в отношении которой наступили указанные в пункте 93 настоящих Правил обстоятельства, передают гарантирующему поставщику сведения об этих лицах, включающие наименование и место нахождения юридических лиц (фамилию, имя, отчество и место жительства физических лиц), точки поставки, платежные реквизиты. Указанные сведения передаются в течение 15 дней с даты направления в соответствии с пунктом 94 настоящих Правил извещения уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В случае смены гарантирующего поставщика по результатам очередного конкурса и наличия покупателей электрической энергии (в том числе граждан-потребителей), в письменной форме отказавшихся от расторжения договора с организацией, утратившей статус гарантирующего поставщика, последняя предоставляет предусмотренные настоящим пунктом сведения о таких покупателях электрической энергии гарантирующему поставщику и сетевой организации, к электрическим сетям которой присоединены соответствующие энергопринимающие устройства, в течение 15 дней с даты получения заявления об отказе.

Согласно пункту 100 Правил розничных рынков после получения сведений, указанных в пункте 99 настоящих Правил, гарантирующий поставщик в течение 7 рабочих дней направляет соответствующим лицам (за исключением граждан), проекты договоров энергоснабжения (договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии) и в течение 3 рабочих дней - официальные извещения о переходе граждан к нему на обслуживание в соответствующие пункты приема платежей энергосбытовой организации и (или) гарантирующего поставщика, в отношении которых наступили указанные в пункте 93 настоящих Правил обстоятельства.

Таким образом, действующий порядок предусматривает переход потребителей электрической энергии при смене гарантирующего поставщика. Лишение заявителя статуса гарантирующего поставщика может служить основанием для потребителей электрической энергии, с которыми были заключены договоры энергоснабжения, расторгнуть договоры и перейти на обслуживание к иному гарантирующему поставщику.

Кроме того, о переходе потребителей к новому гарантирующему поставщику следует из условия, указанного также в пункте 99 Правил розничных рынков, в соответствии с которым потребители могут остаться у гарантирующего поставщика, лишившегося статуса, лишь в том случае если в письменной форме откажутся от расторжения договора с организацией, утратившей статус гарантирующего поставщика.

На сегодняшний день у Заявителя отсутствуют подобного рода письменные заявления от потребителей.

Таким образом, исходя из норм действующего законодательства, предусмотрен переход потребителей электрической энергии при смене гарантирующего поставщика. При этом лишение статуса гарантирующего поставщика и передача зоны деятельности другому гарантирующему поставщику является ничем иным как сменой гарантирующего поставщика.

На основании изложенного и вопреки доводам апелляционной жалобы ОАО "ТЭК" судом первой инстанции законно и обоснованно применены пункты 93,99, 100 Правил розничных рынков.

Не может служить основанием для отмены довод апелляционной жалобы ОАО "ТЭК" о том, что решение по данному делу принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, а именно: РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО, также ФСТ России, ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" ОДУ Урала, ЗАО "Агентство по прогнозированию балансов в электроэнергетике", поскольку в предмет доказывания по данному входит правомерность действий Службы по тарифам ЯНАО при вынесении оспариваемых ненормативных правовых актов.

Из содержания обжалуемого судебного акта не следует, что он принят о правах и обязанностях вышеперечисленных лиц, поскольку, во - первых, в описательной или мотивировочной части решения не содержатся выводы либо суждения арбитражного суда о правах или обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Во - вторых, в резолютивной части решения Арбитражным судом Ямало - Ненецкого автономного округа прямо не указано на права или обязанности лиц, не привлеченных к участию в деле.

Как было указано в описательной части данного постановления представитель Службы по тарифам ЯНАО, ссылаясь на пункт 2 статьи 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", заявил устное ходатайство о прекращении производства по делу в части признания незаконным ненормативного правового акта о назначении или замене гарантирующего поставщика в виду не подведомственности данного спора арбитражному суду.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, оспариваемыми приказами ответчиком реализованы властные полномочия государственного органа в системе снабжения потребителей электрической энергией на территории Ямало - Ненецкого автономного округа, что свидетельствует о том, что приказы Службы по тарифам ЯНАО от 16.12.2009 N 205-т N 208-т являются ненормативными правовыми актами, подлежащими оспариванию по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, в частности, в случае если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

В силу части 1 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право граждан, организаций и иных лиц обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными действий, если они полагают, что оспариваемые ненормативные правовые акты и действия не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, нарушающих права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, рассматриваются арбитражным судом в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом особенностей административного производства.

По своей правовой природе ненормативный правовой акт является актом применения правовой нормы к конкретным фактическим обстоятельствам, влекущим возникновение, изменение или прекращение правоотношения между персонально определенными лицами, на которых распространяется действие указанного акта.

Административный либо иной публично-правовой характер спорных отношений основан на неравном положении его участников. Одним из таких участников является государственный орган, орган местного самоуправления, иной орган или должностное лицо, наделенные властными полномочиями и использовавшие эти полномочия по отношению к другому участнику в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемыми приказами Служба по тарифам ЯНАО нарушила права заявителя в области предпринимательства и хозяйственной деятельности, что свидетельствует о наличии правовых оснований для рассмотрения требований заявителя арбитражным судом.

При этом из положений пункта 2 статьи 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", на которые ссылается ответчик в обоснование своего ходатайства, не следует какой - либо иной порядок оспаривания ненормативных правовых актов государственного органа - Службы по тарифам ЯНАО.

Таким образом, оспаривание приказов Службы по тарифам ЯНАО прямо предусмотрено нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем ходатайство о прекращении производства по делу подлежит отклонению.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что удовлетворив заявленные ОАО "СЭК" требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало- ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Служба по тарифам ЯНАО от уплаты государственной пошлины освобождена, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе Службы по тарифам ЯНАО не распределяется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ОАО "ТЭК" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы, то есть на ОАО "ТЭК".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.06.2010 по делу N А81-1001/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без изменения.

В удовлетворении ходатайства Службы по тарифам Ямало-Ненецкого автономного округа о прекращении производства по делу за неподведомственностью спора арбитражному суду отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер Н.Е. Иванова