Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2010 г. N 03АП-4256/2010

"23" ноября 2010 года

Дело N А33-5147/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "16" ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" ноября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Венера"): Юрченко Ю.В.,

представителя по доверенности от 16.08.2010;

от ответчика (Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 18 по Красноярскому краю):

Коршунова А.А., представителя по доверенности от 12.04.2010 N 02-41/07;

Ермоленко А.А., представителя по доверенности от 15.11.2010 N 02-41/06,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Венера"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "30" августа 2010 года

по делу N А33-5147/2008, принятое судьей Смольниковой Е.Р.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Венера" (далее - заявитель, общество, ООО "Венера") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 18 по Красноярскому краю (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 20.12.2007 N 76 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 05.03.2008 N 86 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества н6алогоплательщика, постановления от 05.03.2008 N 86 о взыскании налогов, сборов, пени и штрафа за счет имущества налогоплательщика.

Решением Арбитражного суда Красноярского края 21 октября 2009 года требования заявителя удовлетворены.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2010 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалобы - без удовлетворения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 мая 2010 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 октября 2009 года и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2010 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 августа 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что выводы суда первой инстанции и налогового органа об утрате обществом права на применение упрощенной системы налогообложения в 1 квартале 2006 года являются необоснованными в виду следующих обстоятельств:

- налоговый орган не доказал, что общество не исполняло договоры на хранение нефтепродуктов, заключенные с обществами "Сибирь СВ", "Алия", "Титан", "Спектрусс"; ссылки на письма руководителей названных обществ, которые отрицают факт передачи нефтепродуктов на хранение, отсутствие у заявителя соответствующих емкостей для хранения, выдача нефтепродуктов неуполномоченным лицам, не опровергают реальность хозяйственный операций по хранению и выдаче нефтепродуктов с оформлением кассовых чеков на общую сумму 18 749 475 рублей 50 копеек;

- обществом в соответствии с Техническими требованиями осуществлялся расчет за нефтепродукты в режиме после оплаты, при котором в случае возврата денежных средств акт по форме N КМ-3, установленной Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, не составляется; заключение специалиста по обслуживанию контрольно-кассовой техники ЗАО "Электрон" Смирнова В.А. не содержит однозначных данных о том, что отпуск нефтепродуктов осуществлялся обществом в режиме предоплаты;

- представленными в материалы дела договором финансовой комиссии от 25.05.2010 N 1, отчетами комиссионера, актами приема-передачи оказанных услуг, приходными ордерами подтверждается, что денежная сумма в размере 1 848 000 рублей поступила в кассу общества от ООО "Кан" в рамках исполнения условий договора комиссии.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Налоговый орган в отзыве и его представители в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились, считают выводы суда первой инстанции об утрате обществом права на применение упрощенной системы налогообложения законными и обоснованными.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах заявленной апелляционной жалобы.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

ООО "Венера" на основании уведомления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Красноярскому краю от 03.03.2005 N 107 при осуществлении предпринимательской деятельности с 24.02.2005 применяет упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) с объектом налогообложения в виде доходов, уменьшенных на величину расходов.

Налоговым органом на основании решения от 14.05.2007 N 93 проведена выездная налоговая проверка ООО "Венера" по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе при исчислении и уплате единого налога, распределяемого по уровням бюджетной системы Российской Федерации, за период с 01.01.2006 по 31.12.2006.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 19.11.2007 N 65, в котором указано, что ООО "Венера" в 1 квартале 2006 года не были включены в состав доходов суммы, отраженные в Z-отчетах как "возвраты" в размере 3 059 863 рублей, а также суммы, отраженные в Z-отчетах как "кредит" в размере 18 749 475 рублей. Полученный обществом доход превысил установленный пунктом 4 статьи 346 Налогового кодекса Российской Федерации лимит выручки, что послужило основанием для выводов налогового органа об утрате обществом права на применение УСН и доначислении налогов, уплачиваемых в связи с применением общей системы налогообложения, за 2006 год.

Акт выездной налоговой проверки направлен инспекцией по почте и получен представителем общества 27.11.2007, что подтверждается почтовым уведомлением N 58679.

Уведомлением от 10.12.2007 N 10-14/9728 налоговый орган известил общество о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 20.12.2007.

20.12.2007 заместитель начальника налогового органа, рассмотрев в отсутствии представителя общества материалы выездной налоговой проверки, вынес решение N 76 о привлечении ООО "Венера" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога за 2006 год в виде штрафа в общей сумме 3 879 647 рублей 65 копеек.

Указанным решением обществу за 2006 год также доначислены налог на прибыль организаций в сумме 10 39 583 рублей 29 копеек, пени в сумме 962 615 рублей 18 копеек, налог на добавленную стоимость в сумме 8 973 086 рублей 67 копеек, пени в сумме 1 750 053 рублей 83 копейки, единый социальный налог в размере 82 928 рублей, пени в сумме 7 198 рублей 15 копеек, налог на имущество организаций в сумме 2 640 рублей, пени в сумме 233 рублей 77 копеек.

На основании указанного решения, в связи с неисполнением обществом требования от 23.01.2008 N 1342 об уплате налога, пени, штрафа и отсутствием на расчетном счете общества денежных средств налоговым органом приняты решение от 05.03.2008 N 86 и постановление от 05.03.2008 N 86 о взыскании налогов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика.

ООО "Венера", не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не нарушена предусмотренная статьями 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) процедура рассмотрения материалов проверки. Права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, инспекцией были обеспечены и соблюдены.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал законность оспариваемых ненормативных правовых актов, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 Кодекса ООО "Венера" на основании уведомления от 03.03.2005 N 107 с 24.02.2005 является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН с объектом налогообложения в соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 Кодекса- доходы, уменьшенные на величину расходов.

Применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (пункт 2 статьи 346.11 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 346.15 Кодекса организации при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 Кодекса, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 Кодекса датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что доход ООО "Венера" в 1 квартале 2006 года составил 25 926 338 рублей 50 копеек, и оно обязано было перейти на общую систему налогообложения.

Так, в ходе выездной налоговой проверки Инспекция установила необоснованное невключение ООО "Венера" в 1 квартале 2006 года в общую сумму выручки 18 749 476 рублей 05 копеек, обозначенных в фискальных кассовых отчетах (Z-отчетах) и сменных отчетах как "кредит".

Из пояснений представителя общества следует, что данная сумма отражает стоимость горюче-смазочных материалов, которые находились на безвозмездном хранении. Пробитие чеков и отражение спорной суммы в Z-отчетах обусловлено применением обществом при отпуске топлива, принятого на хранение, топливораздаточной колонки.

В подтверждение указанных доводов обществом представлены договоры на оказание услуг по хранению от 01.11.2005 с ООО "Сибирь СВ", от 01.01.2006 с ООО "Алия", от 01.01.2006 с ООО "Титан", от 01.01.2006 с ООО "Спектрусс", акты комиссионной приемки ГСМ на ответственное хранение, расходные ведомости по ГСМ, оформленные от имени поклажедателей, списки физических лиц, имеющих право на получение нефтепродуктов.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что обществом не доказан факт хранения им нефтепродуктов по договорам хранения, заключенным с обществами "Сибирь СВ", "Титан", "Спектрусс", "Алия" исходя из следующего.

Допрошенные налоговым органом в качестве свидетелей руководители обществ "Титан" и "Сибирь СВ" отрицают факт наличия каких-либо отношений с обществом "Венера" в период с 24.02.2005 по 31.12.2006 (протоколы допроса от 26.10.2007 N 37, от 30.10.2007 N 38).

Согласно письму Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Красноярскому краю от 26.10.2007 N 12-11/3099 общество "Спектрусс" на учете не состоит, следовательно, налогоплательщик не подтвердил, что первичные бухгалтерские документы, касающиеся хозяйственной операции по хранению с указанным лицом, содержат достоверные сведения.

Документы, подтверждающие полномочия физических лиц на получение нефтепродуктов, хранимых заявителем и принадлежащих обществам "Сибирь-СВ", "Титан", "Спектрусс", "Алия", заявителем не представлены. Налоговым органом в материалы дела представлены доказательства того, что лица, указанные в расходных ведомостях по ГСМ, не являются работниками ни одной из названных выше организаций.

Налогоплательщик не представил доказательства доставки ГСМ от общества "Алия", в том числе товарно-транспортные накладные.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается невозможность налогоплательщика в проверяемый период принять на хранение отраженный в учете объем ГСМ, поскольку он превышал вместимость имеющихся у общества емкостей.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно руководству по эксплуатации контрольно-кассовой машины "Элвес-Микро-К" (том 6 л.д. 109-196) контрольно- кассовая машина служит для регистрации продаж на предприятиях торговли и осуществления расчетов в сфере услуги. После проведения фискализации контрольно-кассовой машины и активизации электронно-контрольной ленты защищенной, что необходимо для работы контрольно-кассовой машины, все кассовые операции, проводимые на контрольно-кассовой машине, фиксируются в электронно-контрольной ленте защищенной.

Следовательно, используемая обществом контрольно-кассовая машина предназначена для расчета за реализованные объемы ГСМ, значит, пробитие чеков и как следствие отражение спорной суммы в фискальных кассовых отчетах (Z-отчетах) и сменных отчетах не являлось обязательным в случае выдаче товара, находящегося на хранение.

Из представленного обществом руководства по эксплуатации контролера управления ТРК "ПИЛОТ 22" следует, что топливо отпускается при введенной дозе. Отпуск по активному каналу начинается нажатием кнопки "ПУСК" на контроллере или, независимо от выбранного канала, однократным нажатием кнопки "ПУСК/СТОП" на ТРК или команде с ККТ. Значение дозы вводится по команде от ККМ. При этом контроллер автоматически переходит в режим готовности к отпуску (пункты 4.4., 4.5.) (том 6 л.д.211).

Таким образом, общество могло осуществлять отпуск ГСМ по указанным договорам хранения, не пробивая чеки с использованием ККТ "Элвес-Микро-К", которая для этого не предназначена.

В свою очередь установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что фактически в адрес обществ "Сибирь СВ", "Титан", "Спектрусс", "Алия" заявителем осуществлялась реализация ГСМ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 Кодекса налогоплательщики при определении объекта налогообложения, в том числе учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

Положениями пунктов 1, 2 статьи 249 Кодекса установлено, что в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Согласно статье 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Таким образом, поскольку факт хранения ГСМ, переданного обществам "Сибирь СВ", "Титан", "Спектрусс", "Алия", не подтверждается материалами дела, а сама передача ГСМ оформлена посредством пробития чеков, суд апелляционной инстанции с учетом названных положений Кодекса соглашается с выводами суда о том, что денежная сумма в размере 18 749 476 рублей 05 копеек является выручкой, полученной от реализации ГСМ.

Налоговый орган в ходе выездной проверки на основании данных фискальных отчетов (Z-отчетов) установил, что ООО "Венера" в 1 квартале 2006 года занижена выручка от реализации нефтепродуктов, отраженная в виде "возвратов" на сумму 3 059 863 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом доказано занижение выручки на указанную сумму в виду следующего.

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных средств и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 4.1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Министерством финансов Российской Федерации 30.08.1993 N 104, установлено, что кассир-операционист или другое материально ответственное лицо обязаны после получения от покупателей (клиентов) денег за товары или оказанные услуги напечатать чек и выдать его вместе с причитающейся сдачей покупателю.

В соответствии с разделом 2 Технических требований к электронным контрольно-кассовым машинам для осуществления денежных расчетов с населением в сфере торговли нефтепродуктами и газовым топливом, утвержденных Решением Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно-кассовым машинам (протокол от 10.11.1994 N 14 заседания комиссии), порядок отпуска нефтепродуктов в режиме предоплаты включает в себя ввод информации в контрольно-кассовую машину о марке нефтепродуктов, дозе отпуска и номере топливораздаточной колонки, оформление чека, денежный расчет с покупателем и выдачу чека. При получении контрольно-кассовой машиной от контроллера управления топливораздаточной колонки информации о неполном отпуске нефтепродуктов контрольно-кассовой машиной осуществляется операция коррекции, при этом оформляется чек коррекции, в котором указывается количество недополученных нефтепродуктов и их стоимость. На чеке продажи в специальном поле оператором вручную делаются отметки о номере и сумме чека коррекции, производится возврат денег за недополученные нефтепродукты и чека коррекции покупателю.

Согласно пункту 4.2 названных Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением кассир-операционист может выдавать деньги по возвращенным покупателями (клиентами) чекам только при наличии на чеке подписи директора (заведующего) или его заместителя и только по чеку, выданному в данной кассе.

Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 утверждена форма N КМ-3 "Акт о возврате денежных сумм покупателям (клиентам) по неиспользованным кассовым чекам", который применяется для оформления возврата денежных сумм покупателям (клиентам) по неиспользованным кассовым чекам, в том числе по ошибочно пробитым кассовым чекам. В акте должны быть перечислены номер и сумма каждого чека. Акт о возврате денежных сумм покупателям по неиспользованным кассовым чекам составляется в одном экземпляре членами комиссии и вместе с погашенными чеками, наклеенными на лист бумаги, сдаются в бухгалтерию организации и хранятся в документах за данное число. На сумму денег по возвращенным покупателями (клиентами) чекам уменьшается выручка кассы и заносится в журнал кассира- операциониста. Акт подписывается ответственными лицами комиссии в составе руководителя, заведующего отделом (секцией), старшего кассира и кассира-операциониста организации.

Таким образом, в случае возврата покупателю денежных средств за недополученные нефтепродукты обществом должен производиться возврат денежных средств и оформление документов в соответствии с приведенным порядком.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества о том, что заявителем осуществляется отпуск нефтепродуктов в режиме "после оплаты", в соответствии с которым денежные средства передаются после отпуска нефтепродуктов, а значит, акт по форме N КМ-3 не составляется.

Как следует из материалов дела, обществом первоначально факт работы в режиме по предварительной оплате не оспаривало, приводило доводы о том, что в данном случае отсутствует как возврат товара, так и возврат денежных средств.

Из представленного заявителем в материалы дела заключения специалиста по обслуживанию контрольно-кассовой техники закрытого акционерного общества "Электрон" Смирнова В.А. следует, что обществом в проверяемом периоде отпуск нефтепродуктов осуществлялся в режиме предоплаты. В заключении также указано о возможности пробития кассового чека с указанием либо "нал", либо "безнал"/"кредит", либо "возврат". Пробитие кассовых чеков с возвратами отпущенного в "кредит" топлива не предусмотрено.

Согласно порядку отпуска нефтепродуктов на автозаправочных станциях, изложенному в разделе 2 названных Технических требований к электронным контрольно-кассовым, при работе в режиме "после оплаты" первоначально осуществляется ввод информации в ККМ о марке НП и номере РК (ТРК), затем осуществляется выдача от ККМ в КУ ТРК команды Пуск на отпуск дозы НП определенной марки покупателю с выбранного РК с момента нажатия на управляющий рычаг (кнопку и т.п.) РК. По запросу от ККМ, после завершения отпуска НП, передача от КУ ТРК в ККМ информации о количестве отпущенного НП. Оформление чека на ККМ с автоматической установкой его реквизитов, денежный расчет с покупателем и выдача чека осуществляется в последнею очередь.

Следовательно, приведенный порядок отпуска в режиме "после оплаты" предусматривает пробитие и выдачу чеков уже после фактического отпуска нефтепродуктов, что не соответствует обстоятельствам, изложенным заявителем в апелляционной жалобе, согласно которым чеки оформлялись в кредит до отпуска нефтепродуктов.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции о том, что уменьшение суммы выручки на суммы возвратов, фиксируемое в Z-отчетах, оприходование в кассу наличных денежных средств за вычетом отраженных в Z-отчетах сумм возвратов, не может свидетельствовать о фактическом возврате налогоплательщиком денежных средств покупателям при отсутствии надлежащего оформления возвратов. Доказательств такого возврата обществом в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах с учетом установленного факта поступления обществу наличных денежных средств за реализованные нефтепродукты денежные средства в размере 3 059 863 рублей правомерно включены налоговым органом в общую сумму дохода ООО "Венера", полученного в 1 квартале 2006 года.

Общество утверждает, что сумма 1 848 000 рублей является суммой, уплаченной в соответствии с договором N 1 финансовой комиссии на перечисление денежных средств на счета продавцов от 25.05.2005, заключенным обществом с ООО "Кан".

В соответствии с частью 1 статьи 990 Гражданского Кодекса российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Согласно пункту 1.1 заключенного договора комиссионер (ООО "Венера") обязуется принять от комитента (ООО "Кан") в кассу денежные средства и от своего имени оплатить через свой расчетный счет по письменному распоряжению комитента.

В подтверждение факта исполнения указанного договора комиссии обществом были представлены платежные поручения, отчеты комиссионера о выполнении договора комиссии от 31.01.2006 N 1, от 28.02.2006 N 2, от 31.03.2006 N 3, акты на выполнение работ, услуг от 31.01.2006 N 1, от 28.02.2006 N 2, от 31.03.2006 N 3, приходные кассовые ордера от 10.01.2006 N 32/1, от 25.01.2006 N 27, от 02.02.2006 N 33/1, от 06.02.2006 N 35, от 07.02.2006 N 36/1, от 10.02.2006 N 40, от 27.02.2006 N 52, от 26.02.2006 N 50, от 28.02.2006 N 56, от 03.03.2006 N 58, от 06.02.2006 N 61, от 09.03.2006 N 64, от 15.03.2006 N 70, от 16.03.2006 N 72, от 20.03.2006 N 76, от 22.03.2006 N 80, от 28.03.2006 N 86, банковские ордера, выписки по расчетному счету, отражающие операции по внесению на расчетный счет наличные денежные средства.

Также обществом представлены платежные поручения, подтверждающие перечисление Кодинскому межрайонному отделению общества "Красноярскэнергосбыт" 125 800 рублей, обществу с ограниченной ответственностью "Три А" 740 000 рублей, обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" 1 150 000 рублей, Федеральному государственному унитарному предприятию "Ростехинвентаризация" 7 536 рублей 78 копеек

Письмами руководителей ООО "Партнер" от 06.11.2008, ООО "Три А" от 31.10.2008 подтверждается факт оплаты ООО "Венера" задолженности ООО "Кан".

Вместе с тем из указанных приходных кассовых ордеров не следует, что денежные средства передавались ООО "Венера" во исполнение условий договора N 1 финансовой комиссии на перечисление денежных средств на счета продавцов от 25.05.2005.

Согласно заключениям эксперта группы с дислокацией в с. Богучаны Экспертно-криминалистического центра Главного управления внутренних дел по Красноярскому краю N 279 от 12.12.2008 и N 84 от 17.04.2009, составленным по результатам почерковедческой и дополнительной почерковедческой экспертиз, проведенных в рамках рассмотрения дела Арбитражным судом Красноярского края, подписи в договоре финансовой комиссии от

25.05.2005 N 1, отчетах комиссионеров от 31.05.2005 N 1, от 30.06.2005 N 2, от 31.07.2005 N 3, от 31.08.2005 N 4, от 30.09.2005 N 5, от 31.10.2005 N 6, от 30.11.2005 N 7, от 31.12.2005 N 8, актах выполненных работ от 31.05.2005 N 1, от 30.06.2005 N 2, от 31.07.2005 N 3, от 31.08.2005 N 4, от 30.09.2005 N 5, от 31.10.2005 N 6, от 30.11.2005 N 7, от 31.12.2005 N 8 от имени руководителя общества "Кан" Юхновец А.Н. выполнены другим лицом с подражанием подписи Юхновец А.Н.

При изложенных обстоятельствах и принимая во внимание, что перечисление денежных средств названным юридическим лицам было произведено обществом в большем объеме нежели ООО "Кан" было передано, а указанные письма руководителей ООО "Партнер, ООО "Три А" достоверно не свидетельствуют о том, что оплата была произведена ООО "Венера" за счет денежных средств комитента, суд апелляционной инстанции считает, что поступившая от ООО "Кан" денежная сумма в размере 1 879 009 рублей 50 копеек является торговой выручкой общества и подлежит включение в доход в 1 квартале 2006 года.

Из материалов дела следует, что на расчетный счет общества в спорный период всего поступила сумма 4 682 867 рублей 77 копеек, в том числе выручка общества от реализации нефтепродуктов в сумме 4 562 867 рублей 77 копеек, из которой 4 117 000 рублей кассовая выручка общества, а 445 867 рублей 77 копеек оплата, произведенная безналичным путем по предъявленным к оплате счетам-фактурам. При этом, торговая выручка от реализации нефтепродуктов за наличный расчет согласно Z-отчетам составила 2 237 990 рублей 50 копеек.

Следовательно, с учетом установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции соглашается с выводами налогового органа и суда первой инстанции о том, что доход общества в 1 квартале 2006 года составил 25 926 338 рублей 50 копеек, из которых:

- 18 749 475 рублей 50 копеек составляет выручка от реализации по безналичному расчету, указанная в Z-отчетах как отпуск нефтепродуктов "кредитом" на сумму;

- 3 059 863 рублей - выручка, указанная в Z-отчетах в виде "возвратов" на сумму;

- 4 117 000 рублей кассовая выручка общества.

Доводы общества о том, что поскольку обществом осуществлялась реализация нефтепродуктов за наличный расчет, учитывать в составе дохода следует только 445 867 рублей 77 и 2 237 990 рублей 50 копеек, отклоняются судом апелляционной инстанции, как не соответствующие материалам дела.

Обществом не опровергнуто то обстоятельство, что денежная сумма в размере 4 117 000 рублей была передана в банк не от реализации нефтепродуктов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13, пунктом 2 статьи 346.12 Кодекса, Приказом Минэкономразвития России от 03.11.2005 N 284 "Об установлении коэффициента-дефлятора в целях применения главы 26.2 Кодекса "Упрощенная система налогообложения" на 2006 год" величина предельного размера доходов, ограничивающая право на применение УСН в спорный период составляла 22 640 000 рублей.

Таким образом, поскольку сумма полученного обществом дохода в течение 1 квартала 2006 года превысила величину предельного допустимого дохода для применения УСН, ООО "Венера" утратило право на применение УСН с начал указанного периода. Следовательно, доначисление обществу 19 398 238 рублей 26 копеек налогов по общей системы налогообложения, 2 720 100 рублей 93 копеек пени, 3 879 647 рублей 65 копеек штрафов по пункту 1 статьи 122 Кодекса является правомерным.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от 30 августа 2010 года по делу N А33-5147/2008 об отказе в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения от 20.12.2007 N 76 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 05.03.2008 N 86 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества н6алогоплательщика, постановления от 05.03.2008 N 86 о взыскании налогов, сборов, пени и штрафа за счет имущества налогоплательщика является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 августа 2010 года по делу N А33-5147/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи:

О.И. Бычкова Г.А. Колесникова