Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2010 г. N 07АП-9269/10

г. Томск

Дело N 07АП-9269/10 (А27-926/2010)

"26" ноября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2010.

Полный текст постановления изготовлен 26.11.2010

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Терехиной И. И.

судей: Кресса В.В., Ярцева Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С.,

при участии:

от истца: Артемовой Н.В. по дов. от 15.11.2010,

от ответчика: Козловой Е.М. по дов. от 29.01.2010, Кириенко В.В. по дов. от 29.01.2010

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сибирская строительная компания"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.08.2010

по делу N А27-926/2010 (судья Беляева Л.В.)

по иску ООО "Сибирская строительная компания"

к ОАО "Кузнецкая инвестиционная строительная компания"

о взыскании 702 539,96 руб.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сибирская строительная компания" (далее ООО "ССК") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д.123-125, т.2), о взыскании ОАО "Кузнецкая инвестиционная строительная компания" (далее ОАО "Кузнецкинвестстрой") 702 539,96 руб., из которых: 653 223,12 руб. задолженность за выполненные работы по договору подряда и 49 316,84 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 27.07.2009 по 27.07.2010.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19.08.2010 (резолютивная часть объявлена 17.08.2010) исковые требования удовлетворены частично: в пользу истца взыскано 66 351,34 руб. задолженности по договору подряда и 5 821,87 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ООО "ССК" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд Кемеровской области, ссылаясь, в том числе на то, что:

- заказчик был надлежащим образом извещен подрядчиком о сдаче-приемке работ в соответствии с договором; в процессе судебного разбирательства ответчиком не оспаривался факт получения акта о приемки выполненных работ, следовательно, ответчик данные акты получал и не посчитал нужным их подписывать;

- поскольку акты выполненных работ, направленные заказным письмом, не подписаны ответчиком без указания мотивов, следует сделать вывод о том, что истец выполнил работы по договору подряда; помимо этого, в ходе выполнения работ заказчик не предъявлял подрядчику претензий по качеству выполненных работ, хотя обязанность по контролю лежит именно на нем, в связи с чем согласно п. 2 ст. 748 ГК РФ он не вправе впоследствии ссылаться на обнаруженные недостатки;

- суд по своей инициативе назначил проведение экспертизы, не имея на то законных оснований, нарушив тем самым нормы процессуального права;

- в заключении эксперта речь идет об асфальтобетонном покрытии, а договор подряда был заключен по устройству асфальтового покрытия; помимо этого экспертное заключение проводилось по истечении 11 месяцев эксплуатации участка асфальтового покрытия, вопросы истца не были включены в определение о назначении экспертизы, судом было отклонено ходатайство истца о вызове эксперта в судебное заседание с целью дать ответы на интересующие вопросы, также суд отказал в проведении дополнительной экспертизы, которая могла повлиять на исход дела;

- суд неполно выяснил обстоятельства имеющие значение для дела, отказав в требовании истца об оплате дополнительных работ, выполнение которых являлось необходимым условием для проведения работ по устройству асфальтового покрытия, ввиду болотистой местности; судом не были учтены другие виды работ, оценить которые эксперт по определенным причинам не мог, очистка площадей от кустарников и мелколесья при средней поросли, уплотнение грунта, группа грунтов 3,4.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу, его представители в судебном заседании считают жалобу истца не подлежащей удовлетворению, указывая, в том числе на то, что: в дело не представлены доказательства получения ответчиком одностороннего акта о приемке выполненных работ, направленного письмом с описью вложения 24.07.2009, в связи, с чем у последнего не возникло обязанности в подписании данных документов; истец в процессе ведения подрядных работ по договору не сообщал ответчику о выполнении скрытых работ и необходимости их освидетельствования, чем усложнил определение качества и безопасности подрядных работ и используемых материалов; истец не доказал факт надлежащего исполнения обязанности по извещению ответчика о необходимости проведения дополнительных работ и получения согласия последнего на такие работы.

Представителями сторон в судебном заседании было заявлены ходатайства о приобщении документов: фотографий (6 шт.); копии рецепта асфальтобетонной смеси; копии запроса N 672 от 14.10.2010; копии ответа на запрос от 20.10.2010, которые апелляционным судом были удовлетворены частично (в приобщении фотографий отказано ввиду признания их в качестве недопустимых доказательств).

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 19.08.2010, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Кузнецкинвестстрой" (заказчик) и ООО "ССК" (подрядчик) был заключен договор подряда N 2 от 07.07.2009 в редакции протокола разногласий (л.д.20-24, т.1), по условиям которого:

- подрядчик обязуется выполнить собственными силами работы по устройству асфальтового покрытия по адресу: г. Калтан, ул. Кандышевская, 1, в соответствии с условиями настоящего договора, заданием заказчика и сметой, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену (п.1.1);

- стоимость работ по настоящему договору устанавливается сметой, являющейся неотъемлемой частью договора, выполненной в уровне цен 2001 г. с применением индексов инфляции для внебюджетного финансирования, разработанных ГУ РЦЦС Кемеровской области. Стоимость работ составляет 1 355 900, 24 руб., в том числе НДС 18 % (206 832,24 руб.) в текущих ценах по состоянию на май 2009 г., после подписания договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 400 000 руб. (п.п.2.1, 2.2);

- заказчик осуществляет оплату фактически выполненных работ в течение 3-х дней с момента подписания сторонами актов формы КС-2 и справки КС-3, и акцепта счета-фактуры (п.4.1);

- сдача-приемка результата выполненных работ подрядчиком заказчику осуществляется комиссией в составе представителей сторон, сдача результата работ оформляется актом, заказчик в течение 3-х рабочих дней со дня получения акта сдачи-приемки работы и отчетных документов обязан направить подрядчику подписанный акт сдачи-приемки или мотивированный отказ, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования объекта в соответствующих целях. Акт сдачи-приемки, подписанный в одностороннем порядке, при отказе подписания его одной из сторон, является действительным. Недействительность одностороннего акта устанавливается судом (Раздел 6);

- срок выполнения работ составляет 15 рабочих дней с момента перечисления аванса (п.9.1).

В локально сметном расчете N 30 стороны согласовали виды, объем работ, а также их стоимость в размере 1 355 900,24 руб. (л.д.25-27, т.1).

По платежному поручению N 846 от 13.07.2009 заказчик перечислил на расчетный счет подрядчика предоплату (аванс) в размере 400 000 руб., а платежным поручением N 78 от 04.08.2009, произвел частичную оплату работ (л.д.32,33, т.1).

По окончании выполнения работ подрядчиком были оформлены акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 4 от 23.07.2009 и справка о стоимости и выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 4 от 23.07.2009 (л.д.28-31, т.1).

В ноябре 2009 г. истцом в адрес ответчика направлена претензия N 1-2009 (л.д.14-15, т.1), в которой ООО "ССК" ссылаясь на то, что заказчик необоснованно уклоняется от подписания акта о приемке выполненных работ, потребовало в течение 10 банковских дней с момента получения претензии оплатить выполненные работы.

В свою очередь ОАО "Кузнецкинвестстрой" направило ООО "ССК" возражения N 638 (исх.) от 27.11.2009 (л.д.16, т.1) на претензию от 17.11.2009, в которых указало на невозможность подписания представленного акта выполненных работ по причине несоответствия фактически выполненных работ смете, качеству и объемам, в связи, с чем предложило подрядчику подписать откорректированные отчетные документы в соответствии с прилагаемым к письму локальным сметным расчетам N 46/2009 на сметную стоимость 942 447 руб. и предоставить их для окончательной оплаты.

Полагая, что ОАО "Кузнецкинвестстрой" необоснованно отказалось от принятия и оплаты выполненных работ, ООО "ССК" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что мотивы отказа подрядчика от подписания акта являются обоснованными, а односторонний акт о приемке выполненных работ недействительным, фактическая стоимость работ и материалов установлена в экспертном заключении.

Выводы суда первой инстанции соответствуют действующему гражданскому законодательству и обстоятельствам дела.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.ст. 309, 310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу п. 1 ст.720 ГК РФ, п.1 ст.753 ГК РФ:

- заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

- заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Следуя разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в Информационном письме N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик не известивший заказчика о завершении работ по договору и не вызвавший его для участия в приемке результата работ, не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Материалами дела установлено, что акт о приемке выполненных работ N 4 от 23.07.2009 и справку о стоимости и выполненных работ и затрат N 4 от 23.07.2009 подрядчик непосредственно после их составления заказчику не представил, опись "вложение в ценное письмо" от 24.07.2009 и письмо ФГУП "Почта России" N 41.123.21-18 от 19.11.2009 (л.д.139-140), такими доказательствами, как правильно установил суд первой инстанции, являться не могут, поскольку подтверждают только направление указанных документов, но не их получение истцом.

К тому же, согласно представленного в суд апелляционной инстанции письма N 42.123.21-18/171 ФГУП "Почта России", последнее не имеет возможности предоставить информацию о выдаче ценного письма от 24.07.2009. Иных доказательств уведомления заказчика о приемке результата работ, не представлено.

Таким образом, моментом, когда ОАО "Кузнецкинвестстрой" было извещено об окончании работ и получило соответствующие документы (акт, справку), следует считать момент получения претензии N 1-2009 от 11.2009, в приложении к которой указаны акт о приемке и счет-фактура, в связи, с чем довод апелляционной жалобы о том, что заказчик был надлежащим образом извещен подрядчиком о сдаче-приемке работ в соответствии с договором и налицо неправомерность уклонения ответчика от приема результата выполненных работ, признается несостоятельным.

Пунктом 4 ст. 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Между тем, заказчик, получив от подрядчика акт выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ (приложения к претензии N 1-2009) направил ответчику возражения по выполненным работам и предложил пересмотреть результаты работ путем корректировки отчетных документов.

Для проверки обоснованности отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ N 4 от 23.07.2009 судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

В экспертном заключении ООО "Стройнадзор" N 2806/2010 от 03.06.2010 (л.д.52-86, т.2) независимые эксперты Калимулин Е.Х., Овчинникова Л.В. сделали, в том числе следующие выводы относительно выполненных ООО "ССК" работ по договору подряда N2 от 07.07.2009: коэффициент уплотнения не отвечает требованиям СНиП Ш-10-75 "Благоустройство территории" и составляет 0,92 и 0,90 соответственно - дефект критический; розлив вяжущих материалов на стояночной площадке отсутствует, согласно п. 3.12 основание должно быть обработано вяжущим из расчета 0,5 л/м2 - дефект критический; устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей не соответствует высокопористой мелкозернистой асфальтобетонной смеси; установка бортовых камней бетонных при других видах покрытий выполнена согласно смете с критическими дефектами и нарушениями требований; технология устройства асфальтобетонного покрытия при производстве работ не соблюдена в части несоответствия коэффициента уплотнения готового покрытия и водонасыщения в кернах готового покрытия и установки бортовых камней требованиям СНиП Ш-10-75; несоблюдение технологии (в части: несоответствия коэффициента уплотнения готового покрытия, водонасыщения в кернах готового покрытия, установки бортовых камней) привело к образованию трещин и вспучиванию асфальтобетонного покрытия по периметру установки бортовых камней, что является критическими дефектами, согласно лабораторным испытаниям; установка бортовых камней выполнена с критическими дефектами и нарушениями; несоблюдение технологии при установке бортовых камней приведет к дальнейшему возникновению новых трещин асфальтобетонного покрытия в местах подверженных морозному пучению грунта земляного полотна в расчетный период; все вышеперечисленные дефекты свидетельствуют о низкой квалификации исполнителей соответствующих работ. Кроме того, экспертами также сделан вывод о том, что Общий объем выполненных работ не соответствует локально сметному расчету N30, в части несоответствия площади асфальтобетонного покрытия и отсутствия нескольких видов работ пункты 6, 7, 11 -15 на основании лабораторного заключения фактическая стоимость работ и материалов по выполнению асфальтной площадки (площадью 1 327 м2), расположенной по адресу: г. Калтан, ул. Кандышевская, 1 составляет согласно прилагаемой смете 866 351,34 руб.

Согласно п.1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (п. 3 ст. 709 ГК РФ).

С учетом изложенного, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что фактическая стоимость работ и материалов по выполнению асфальтной площадки (площадью 1 327 м2), расположенной по адресу: г. Калтан, ул. Кандышевская, 1, согласно прилагаемой смете равняется 866 351,34 руб., и с учетом произведенной оплаты (800 000 руб.), долг за фактически выполненные работы составляет 66 351,34 руб., который подлежит взысканию с ответчика.

Ссылка подателя жалобы на то, что в ходе выполнения работ заказчик не предъявлял подрядчику претензий по качеству выполненных работ, хотя обязанность по контролю лежит именно на нем, подлежит отклонению.

Осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов является правом заказчика, а не его обязанностью, о чем указано в п. 1 ст. 748 ГК РФ, а также п. 3.2.2 договора подряда N 2 от 07.07.2009.

Довод истца о том, что в ходе рассмотрения дела ответчик не ходатайствовал о назначении экспертизы, и суд, назначив ее, нарушил нормы процессуального права, противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку ответчик в ходе судебного разбирательства непосредственно представил в суд ходатайство о назначении строительной экспертизы (л.д.106-107, т.1).

Указание в экспертном заключении на "асфальтобетонное покрытие", а в договоре подряда "на устройство асфальтового покрытия", не может свидетельствовать о каком-либо несоответствии между выполненными работами и теми работами, которые были исследованы экспертами, на что указывает истец в своей жалобе, поскольку объект исследования не вызывает сомнений, к тому же, в п.п. 6, 8, 13, 14 локально-сметного расчета N 30 также указывается на асфальтобетонное покрытие.

Кроме того, выводы в экспертном заключении относительно фактической стоимости выполненных работ и материалов по выполнению асфальтовой площадки в размере 866 351,34 руб., сделаны в отношении всего объема работ, а не только в отношении его отдельных частей, на что ссылается истец в своей апелляционной жалобе.

Назначая судебную строительно-техническую экспертизу по настоящему делу (определение от 11.03.2010 - л.д.31-38, т.2), суд в полной мере исследовал вопросы, подлежащие исследованию экспертами, а также указал мотивы отклонения вопросов, предложенных истцом, что в полной мере соответствует его процессуальным полномочиям.

Не нашел подтверждения в материалах дела и довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе судом в удовлетворении ходатайства истца о вызове в судебное заседание эксперта, поскольку такого ходатайства в ходе судебного разбирательства не заявлялось.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (п. 1 ст. 87 АПК РФ).

Отказывая в ходатайстве о проведении дополнительной экспертизы, суд исходил из того, что экспертом в заключении даны исчерпывающие ответы на поставленные перед ним вопросы, какие-либо неясности в выводах экспертизы отсутствуют.

Апелляционным судом также не принимается довод жалобы о необоснованном отказе в требовании истца об оплате дополнительных работ.

В соответствии с п.3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

В п.2.1 договора подряда N 2 от 07.07.2009 и в локально - сметном расчете N 30 к нему, стороны установили твердую его цену. Из п. 2.4 договора следует, что при необходимости производства дополнительных видов работ, стороны составляют дополнительное соглашение.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в п.10 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Истцом не представлено доказательств уведомления ответчика о необходимости проведения дополнительных работ и наличие согласие последнего на их выполнение, как и не представлено подписанных сторонами соглашений, протоколов, смет и других документов об увеличении объемов работ, составленных после заключения договора.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу ч.ч.1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственных пошлин по апелляционным жалобам относятся на истца.

Руководствуясь ст.110, п. 1 ст. 269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.08.2010 по делу N А27-926/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Терехина И.И.

Судьи

Кресс В.В. Ярцев Д.Г.