Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2010 г. N 16АП-2290/2010

г. Ессентуки

Дело N А25-985/2010

08 декабря 2010 года

Апелляционное производство N 16АП-2290/2010 (1)

Резолютивная часть постановления объявлена 02.12.2010,

дата изготовления постановления в полном объеме 08.12.2010

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сулейманова З.М.,

судей: Винокуровой Н.В., Жукова Е.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куценко В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ЕВРОЦЕМЕНТ груп"

на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.08.2010

по делу N А25-985/2010 (судья Шишканов Д.Г.)

по заявлению Отдела внутренних дел по Усть-Джегутинскому району Министерства внутренних дел Карачаево-Черкесской Республики

о привлечении индивидуального предпринимателя Созарукова Артура Курманбиевича

к административной ответственности

третье лицо: закрытое акционерное общество "ЕВРОЦЕМЕНТ груп"

при участии в судебном заседании представителей: от ОВД: не явились, извещены,

от ИП Созарукова А.К.: не явился, извещен, от третьего лица: Карпов А.В. по доверенности от 22.09.2010,

УСТАНОВИЛ:

Отдел внутренних дел по Усть-Джегутинскому району Министерства внутренних дел Карачаево-Черкесской Республики (далее - заявитель, ОВД по Усть-Джегутинскому району) обратился в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Созарукова Артура Курманбиевича (далее - предприниматель) по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административный правонарушениях (далее - КоАП РФ) за незаконное использование чужого товарного знака.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено закрытое акционерное общество "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".

Решением суда первой инстанции от 18.08.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, поскольку не доказан факт незаконного использования чужого товарного знака или сходного с ним обозначения для однородных товаров, запрещенного п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп" (далее - общество) обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению общества, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ, поскольку отсутствует как событие правонарушения, так и вина, является ошибочным.

Согласно представленному отзыву предприниматель считает доводы жалобы необоснованными.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям в ней изложенным, просил решение суда отменить, привлечь предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

ОВД по Усть-Джегутинскому району и предприниматель на заседание суда не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции в порядке ст. 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялись перерывы до 25.11.2010 11-30, до 02.12.2010 11-40.

Апелляционный суд пересматривает решение арбитражного суда первой инстанции в соответствии со статьями 266-269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев по апелляционной жалобе дело в соответствии со статьями 266-269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав пояснения представителя общества, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, находит решение суда первой инстанции от 18.08.2010 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Созаруков Артур Курманбиевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Усть-Джегутинским городским муниципальным образованием 23.07.2002 за основным государственным регистрационным номером N 304090925100032, основным видом деятельности которого является реализацией цемента на территории промышленной площадки цементного завода в г. Усть-Джегута.

На основании заявления общества от 26.05.2010 сотрудниками ОВД по Усть-Джегутинскому району 28.05.2010 проведен осмотр принадлежащего Созарукову А.К. помещения бытовки на промплощадке цементного завода в г. Усть-Джегута, по результатам которого обнаружен факт предложения к продаже цементной продукции в фасовочных мешках, на которых размещено изображение, сходное до степени смешения с товарным знаком ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп". 25.08.2010 составлен протокол осмотра. Согласно протоколу изъятия вещей и документов от 28.05.2010 у предпринимателя были изъяты бумажные фасовочные мешки с надписью "Портландцемент" в количестве 70 штук, бумажные фасовочные мешки, наполненные цементом с надписью "Портландцемент" в количестве 27 штук. К протоколу изъятия имеется фототаблица с изображением изъятых у предпринимателя мешков с цементом.

Определением от 28.05.2010 в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Согласно заключению эксперта от 17.06.2010, проведенному главным специалистом ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" Быковским Е.Н., представленные на исследование упаковки являются контрафактными, то есть имеющими обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп".

02.07.2010 Экспертно-криминалистическим отделом ЭКЦ МВД по КЧР на основании письменного отношения начальника МОБ ОВД по Усть-Джегутинскому району Файзова Д.Х. от 01.07.2010 проведены исследования по вопросам, касающимся сходства упаковки для цемента ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп" с упаковкой, изъятой 28.05.2010 у предпринимателя Созарукова А.К. Согласно результатам исследования (справка об исследовании N 158) представленные на исследование образцы упаковок с надписью "Портландцемент", изъятых у Созарукова А.К., имеют внешнее сходство с внешним видом мешка для цемента ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", представленного в качестве образца.

16.07.2010 начальником МОБ ОВД по Усть-Джегутинскому району в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении по ст. 14.10 КоАП РФ. Правонарушение выразилось в реализации предпринимателем цемента, упакованного в бумажных мешках с надписью "Портландцемент", схожей с товарным знаком ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп", то есть в незаконном использовании чужого товарного знака.

Материалы проверки направлены в арбитражный суд для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии, со статьей 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

В качестве доказательства вины предпринимателя в совершении административного правонарушения по статье 14.10 КоАП РФ ОВД по Усть-Джегутинскому району представлены справка об исследовании N 158 от 02.07.2010 Экспертно-криминалистического отдела ЭКЦ МВД по КЧР, проведенное на основании письменного отношения заявителя от 01.07.2010, а также заключение эксперта от 17.06.2010, проведенное главным специалистом ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" Быковским Е.Н.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно пункту 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

На основании ст. 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно указал, что представленные административным органом справка об исследовании N 158 от 02.07.2010, а также заключение эксперта от 17.06.2010, проведенное главным специалистом ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп", не является допустимыми доказательствами, поскольку не соответствует требованиям статей 26.2, 26.4 КоАП РФ.

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом и без назначения экспертизы. Экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

На основании п.1 ст. 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 Кодекса).

Пунктами 1 и 2 статьи 1484 ГК РФ предусмотрено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Основные критерии определения однородных товаров закреплены в Методических рекомендациях по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 27.03.1997 N 26, и в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32.

Под однородными товарами и услугами понимаются товары и услуги, относящиеся к одному и тому же роду и виду, не обладающие различительной способностью и создающие у потребителя представление о принадлежности их к одному изготовителю.

При установлении однородности товаров должны приниматься во внимание такие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров.

Согласно абзацу шестому пункта 14.4.2 "Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

По своему правовому режиму указанная норма закона устанавливает условия, при одновременном наличии которых использование этого знака третьими лицами запрещено:

- сходство используемого обозначения с товарным знаком правообладателя;

- использование обозначения в отношении товаров, для которых товарный знак зарегистрирован или однородных товаров;

- вероятность возникновения смешения в результате такого использования. Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Как установлено судом первой инстанции, правообладателем охраняемого товарного знака является ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", что подтверждается свидетельством N 323360, зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 28.03.2007.

Товарный знак ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" по свидетельству N 323360 зарегистрирован в отношении следующего товара - "цемент", который относится к товарам 19 класса Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) и является однородным товарам 19 класса МКТУ - асбестоцемент, цементный бетон, цементные вещества связующие для ремонта дорожных покрытий, материалы огнеупорные на основе цемента, материалы строительные на основе цемента, опалубки для цементного бетона, плиты из материалов на основе цементов, покрытия из материалов на основе цементов огнеупорные, цементные растворы строительные, цемент для доменных печей, цемент для печей, цемент магнезиальный, цементы.

Комбинированный товарный знак по свидетельству N 323360 включает неохраняемые словесные элементы "Еuro", "Cement", "евроцемент", "груп", выполненные буквами латинского и кириллического алфавитов, соответственно. Словесные элементы "ЕВРОЦЕМЕНТ" и "груп" расположены в одну строку под словесным элементом "CEMENT", а словесный элемент "EURO" расположен над словесным элементом "CEMENT". Заглавная начальная буква "Е" расположена на фоне заглавной начальной буквы "С " этого словесного элемента. Цветовое сочетание товарного знака: белый, серый, оранжевый.

В товарном знаке по свидетельству N 323360 выделяется оригинальная композиция из двух букв "С" и "Е". Причем буква "Е" выполнена оранжевым цветом, а "С " - серым. У буквы "Е" все горизонтальные составляющие сильно вытянуты, благодаря чему при наложении на букву "С" образуется обозначение, напоминающее условное обозначение европейской денежной единицы "евро". Кроме того, упомянутые буквы являются одновременно первыми буквами слов "Е" -"EURO" (выполнено оранжевым цветом), "С" - "CEMENT" (выполнено серым цветом). Вместе они образуют транслитерацию части фирменного наименования правообладателя "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".

На изъятых у предпринимателя мешках содержатся обозначения, представляющие собой расположенные в три строки словесные элементы "Portland", "Cement", "Портландцемент", выполненные буквами латинского и кириллического алфавитов. Причем словесный элемент "Портландцемент", расположен под словесным элементом "CEMENT", а словесный элемент "Portland" расположен над словесным элементом "CEMENT" и его начальная буква "Р" расположена на фоне начальной буквы "С" этого словесного элемента. Нижняя, верхняя и обе боковые поверхности мешка находятся вне обозрения. Цветовое сочетание обозначений и упаковки в целом: светло-бежевый, серый, оранжевый.

На данных фасовочных мешках, как и в товарном знаке N 323360, буква "Р" наложена на букву "С" таким образом, что образуется обозначение, напоминающее условное обозначение европейской денежной единицы "евро". Кроме того, упомянутые буквы являются одновременно первыми буквами слов "Р" - "PORTLAND" (выполнено оранжевым цветом), "С" - "CEMENT" (выполнено серым цветом).

В целом обозначения на изъятых у предпринимателя мешках и обозначения, входящие в товарный знак ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", имеют одинаковое композиционное построение словесных элементов и их заглавных букв, близкую внешнюю форму, а также цветовое решение.

Несмотря на отдельные отличия обозначений и изображений на изъятых у Созарукова А.К. фасовочных мешках, они в целом ассоциируются с товарным знаком ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", что свидетельствует о наличии угрозы их смешения в гражданском обороте, поскольку единство композиции обусловлено использованием сходных элементов, несущих одинаковую смысловую нагрузку, одинаковым взаимным расположением изобразительных и словесных элементов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеющиеся на изъятых у предпринимателя фасовочных мешках изображения сходны до смешения с товарным знаком ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".

Предприниматель, занимаясь деятельностью, связанной с фасовкой и реализаций цемента, мог предположить, что потребитель идентифицирует товары (в том числе цемент) в первую очередь по привычным ему элементам товарных знаков. При сопоставлении товарных знаков с точки их графического и визуального сходства (общего впечатления), предприниматель имел возможность проявить разумную осмотрительность и не приобретать мешки для цемента и не фасовать в указанные мешки цемент.

Правонарушение посягает на экономические права и интересы владельца товарного знака, оно является проявлением недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности, вводит в заблуждение потребителей.

Субъектом правонарушения является индивидуальный предприниматель Созаруков А.К.

С субъективной стороны правонарушение характеризуется виной в форме умысла. Предприниматель знал, что не является обладателем товарного знака "ЕURO Cement" при фасовке цемента, не выяснял о наличии прав на товарные знаки "ЕURO Cement" у продавца, мешков для цемента.

Кроме того, в материалах дела отсутствует разрешение на использование предпринимателем товарного знака правообладателя ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп".

Предпринимателем не приняты все зависящие от него меры для соблюдения требований установленных частью IV Гражданского кодекса Российской Федерации при общедоступности информации о зарегистрированных и подлежащих охране на территории Российской Федерации товарных знаках.

В связи с чем, вывод суда первой инстанции об отсутствии вины предпринимателя при совершении административного правонарушения, является ошибочным.

Исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения по ст. 14.10 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах и учитывая, что судом установлен факт нарушения предпринимателем законодательства о товарном знаке, наличие полномочий административного органа и оснований для составления протокола об административном правонарушении, на день рассмотрения заявления в суде годичный срок привлечения предпринимателя к административной ответственности не истек, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ, заявление о привлечении предпринимателя к административной ответственности подлежит удовлетворению.

При назначении административного наказания, определяя его размер и вид, арбитражный суд учитывает характер совершённого правонарушения, личность лица, привлекаемого к административной ответственности, степень его вины, а также цель административного наказания - предупреждение совершения новых правонарушений как самим предпринимателем, так и другими лицами.

Учитывая, что обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность предпринимателя, не имеется, суд приходит к выводу о возможности определить Созарукову А.К. административное наказание в пределах минимальной санкции, установленной ст. 14.10 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 10 000 руб. с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп": бумажных фасовочных мешков с надписью "Портландцемент" в количестве 70 (семидесяти) штук, бумажных фасовочных мешков с цементом с надписью "Портландцемент" в количестве 27 (двадцати семи) штук.

При указанных обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.08.2010 по делу N А25-985/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявление Отдела внутренних дел по Усть-Джегутинскому району Министерства внутренних дел Карачаево-Черкесской Республики о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Созарукова Артура Курманбиевича по статье 14.10 КоАП РФ удовлетворить.

Привлечь индивидуального предпринимателя Созарукова Артура Курманбиевича, проживающего по адресу: Карачаево-Черкесская Республика, г. Усть-Джегута, ул. Богатырева, 93, к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить ему наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Предметы, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" - бумажные фасовочные мешки с надписью "Портландцемент" в количестве 70 (семидесяти) штук, бумажные фасовочные мешки с цементом с надписью "Портландцемент" в количестве 27 (двадцати семи) штук. конфисковать.

Информация о получателе штрафа, необходимая в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы административного штрафа:

Получатель УФК по Карачаево-Черкесской Республике (Администрация Усть-Джегутинского муниципального района) ИНН 0916001362 КПП 091601001 ОКАТО - поселение

Расчетный счет 40101810900000010001 Банк ГРКЦ НБ КЧР Банка России г. Черкесска БИК 049133001 КБК 85011690050050000140 - прочие поступления денежных взысканий (штрафы) и иных сумм в возмещении ущерба, зачисляемые в бюджеты муниципальных районов

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

З.М. Сулейманов

Судьи:

Н.В. Винокурова Е.В. Жуков