Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2010 г. N 16АП-165/2010

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 8 декабря 2010 г. N 16АП-165/10

г. Ессентуки

Дело N А63-17240/2009

регистрационный номер апелляционного производства 16АП-165/10(2)

резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2010 года

постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2010 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Семёнова М.У.,

судей: Афанасьевой Л.В., Мельникова И.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного учреждения детский санаторий имени Н.К. Крупской Федерального медико-биологического агентства России

на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.08.2010 года

по делу N А63-17240/2009 (судья Костюков Д.Ю.) по заявлению федерального государственного учреждения детский санаторий имени Н.К. Крупской Федерального медико-биологического агентства России

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю

о признании недействительными ненормативных актов,

третьи лица: ООО "Регионстрой", ООО "Евростиль"

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя - Грушевский А.В., от управления - Соколов Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

Из обстоятельств дела усматривается, что федеральным государственным учреждением детский санаторий имени Н.К. Крупской Федерального медико-биологического агентства России (далее - заявитель, заказчик) объявлено о размещении государственного заказа путем проведения аукциона на право заключения контракта на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту здания санатория, включая проектирование и установку элементов и оборудования пожарной безопасности.

ООО "Регионстрой" (далее - общество) обжаловало действия государственного заказчика в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление), полагая, что при разработке аукционной документации нарушены нормы Федеральных законов от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и N 135-ФЗ от 26.06.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением от 12.10.2009 N РЗ-335-2009 управление указало на неправомерность включения заказчиком в аукционную документацию единым лотом проектирование, общестроительные работы, установку оборудования и элементов пожарной безопасности, полагая, что каждый из указанных видов работ образует самостоятельный завершенный этап и требует наличия специальных разрешений (лицензии, допуска) на их производство, данные работы не связаны между собой технологически и функционально и их объединение в один лот ставит участников размещения заказа, специализирующихся на выполнении отдельных видов работ, перед необходимостью получения комплекса специальных разрешений либо отказа от участия в торгах. Эти обстоятельства управление квалифицировало как нарушение части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании решения управление выдало заказчику предписание от 12.10.2009 N 144 об устранении указанных нарушений путем аннулирования торгов, отмены извещения о проведении торгов и протокола по рассмотрению заявок на участие в торгах, приведения аукционной документации в соответствие с законом и при необходимости повторного размещения заказа.

Заказчик оспорил указанные решение и предписание в Арбитражном суде Ставропольского края.

Решением суда от 30.11.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 18.02.2010, иск удовлетворен. Судебные акты мотивированы тем, что у управления отсутствовали основания для рассмотрения жалобы общества, поскольку последнее не являлось участником размещения заказа; весь комплекс работ по предмету лота аукциона технологически и функционально связан между собой. Суд пришел к выводу о правомерности объединения проектно-изыскательских и строительных работ в один лот, поскольку это не ограничивает конкуренцию между участниками торгов, а только четко и предельно конкретно регламентирует требования к работам и порядок их проведения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.05.2010 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение с указанием на необходимость проверки с участием общества факта подачи им заявки на участие в аукционе или совершения каких-либо действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе, с учетом установленных обстоятельств проверки довода управления о нарушении заказчиком требований Закона о размещении заказов на стадии размещения заказа и лишении тем самым общества возможности подать заявку на участие в аукционе, установления наличия или отсутствия в связи с этим у общества права на обращение с жалобой и оснований для проведения проверки по такому обращению, порядка действий управления в случае, если такое право у общества отсутствовало, оценки всех доводов сторон, проверки законности и обоснованности оспариваемого решения управления.

При повторном рассмотрении дела общество привлечено судом к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением от 31.08.2010 суд отказал в удовлетворении требований заказчика, указав, что обществом совершены действия, свидетельствующие о намерении участвовать в аукционе; обжалование действий заказчика обществом осуществлено до опубликования протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе; решение принято и предписание выдано управлением в пределах его компетенции и полномочий; действия заказчика по формированию аукционной документации нарушают требования вышеназванных Законов. Кроме того, суд сделал вывод о невозможности восстановления субъективных прав заявителя и приведения сторон в первоначальное положение, поскольку государственный заказ размещен, государственный контракт, заключенный по итогам размещения заказа, исполнен.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального и материального права, и удовлетворить заявленное требование. В частности, заявитель указывает, что оспариваемое решение затрагивает интересы не привлечённого к участию в деле ООО "Евростиль" (далее также - подрядчик), с которым по итогам размещения заказа заключен государственный контракт. Кроме того, заявитель считает ошибочными выводы суда первой инстанции о доказанности намерений общества на участие в аукционе, о наличии в этой связи оснований для рассмотрения его жалобы управлением, а также о несоответствии аукционной документации закону.

Управление в отзыве возражает против апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, указывая на его законность и обоснованность.

Обществом отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Определением от 09.11.2010 апелляционный суд привлек ООО "Евростиль" к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора и перешёл на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции.

В отзыве данный участник дела указал, что государственный контракт был заключен в соответствии с требованиями Закона о размещения заказов и полностью исполнен.

В судебном заседании представители заявителя и управления поддержали доводы, изложенные соответственно в исковом заявлении, апелляционной жалобе и отзывах.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие третьих лиц, извещенных о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы его участников, апелляционный суд считает, что оспариваемое решение следует отменить по предусмотренному пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловному основанию, поскольку результаты рассмотрения спора о правомерности решения и предписания управления, содержащих оценку законности размещения заказа, протокола рассмотрения заявок и обязывающих отменить торги, влияют на права и обязанности ООО "Евростиль" как единственного участника размещения заказа, допущенного к участию в аукционе и заключившего с заказчиком государственный контракт.

Рассмотрев дело по правилам первой инстанции, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела 10.09.2009 заказчик разместил на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение N 090910/011642/52 о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта с начальной (максимальной) ценой 30 300 000 рублей и предусматривающего выполнение комплекса работ по капитальному ремонту санатория (проектирование, капитальный ремонт, установка элементов и оборудования пожарной безопасности). В извещении указано, что заявки на участие в аукционе принимаются по 01.10.2009 и рассматриваются по 08.10.2009, а аукцион проводится в 11 час 30 мин 09.10.2009 (л.д. 32,33 т.2).

В последующем в извещение были внесены изменения, предусматривающие увеличение начальной цены контракта до 41 700 000 руб., проведение торгов специализированной организацией, дополнение технического задания аукционной документации рядом работ, в том числе, "установка систем охранной сигнализации и видеонаблюдения с выводом данных и видеоизображения на монитор охраны объекта" (л.д.22-31 т.2).

Согласно протоколу аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие аукцион признан несостоявшимся в виду того, что подана одна заявка от ООО "Евростиль", которое в соответствии с частью 6 статьи 36 Закона о размещении заказов признано участником аукциона и с ним 24.11.2009 подписан государственный контракт (л.д.18-19 т.2; л.д. 13-21 т.5).

Указанный протокол размещен на официальном сайте 08.10.2009.

Оспариваемые решение и предписание приняты управлением на основании жалобы общества, поступившей в управление 06.10.2009.

Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об аукционе не может содержать требования к работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Суд считает, что объединение перечисленных видов работ в единый лот не означает возникновения к этим работам (ни к каждому виду в отдельности, ни к их совокупности) каких-либо требований, влекущих ограничение круга участников аукциона по смыслу части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. В этой связи соответствующая позиция управления признается судом несостоятельной.

Довод об отсутствии технологической и функциональной взаимосвязи между названными видами работ также подлежит отклонению на основании толкования предмета аукциона.

Так, Техническим заданием документации об аукционе подлежащие выполнению работы определены как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции, включающей в себя проектирование, выполнение строительных и монтажных работ, установку элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектацию технологическим и инженерным оборудованием "под ключ" (л.д. 166 т.1).

Согласно пункту 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 г. N 147, метод строительства объектов "под ключ" предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, но основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

Указанные положения, согласно Распоряжению Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р, распространяются также на ремонт и реконструкцию объектов.

Министерство экономического развития Российской Федерации в письме от 25.09.2008 N Д05-4076 указало на правомерность объединения проектно-изыскательских и строительных работ в один лот, при условии, что данные работы являются составной частью комплексного процесса создания готовой строительной продукции и соответствующий заказ размещается путем проведения аукциона.

Таким образом, действующими нормативными актами подтверждается правомерность объединения в один лот работ по проектированию, выполнению строительных и монтажных работ, включая комплектацию технологическим и инженерным оборудованием.

В рассматриваемом случае весь комплекс работ, являющихся предметом торгов, относится к единому объекту (санаторий) и одни работы физически не могут быть выполнены без других, разделить эти работы без ущерба для единого технологического процесса невозможно (провести только часть монтажных и строительных работ, затем осуществить работы по обеспечению пожарной безопасности, установке охранной сигнализации, а по их завершению вновь продолжить строительные и монтажные работы).

В этой связи предложенную заказчиком редакцию аукционной документации нельзя считать необоснованным препятствием для осуществления предпринимательской деятельности, поскольку она объясняется необходимостью оказания услуг с учетом технических потребностей заказчика. Иной подход означает необходимость в повторном проведении одних и тех же работ и влечет нарушения финансовой дисциплины, существенное и неоправданное перерасходование государственных средств.

Это означает, что изложенные в решении управления правонарушения не нашли своего подтверждения.

Дополнительным пороком указанного решения суд считает следующее обстоятельство.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Частью 2 данной статьи предусмотрено, что такое обжалование допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.06 N 94 установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов.

Процедура обжалования таких действий в управление предусмотрена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом УФАС России от 14.11.2007 N 379.

В силу части 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. лицо, выразившее свое волеизъявление и публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Применительно к рассматриваемому случаю это означает, что закон установил, чтобы обрести право на участие в аукционе, необходимо подать заявку на участие и внести соответствующее обеспечение.

По смыслу указанных правовых норм государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав, поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы. В

этой связи статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Из текста оспариваемого решения управления не следует, что общество подавало заявку на участие в аукционе. В материалах дела имеются лишь доказательства, свидетельствующие о том, что общество заключило с некоммерческим партнерством "Октябрьский Бизнес-инкубатор" договор об оказании информационно-консультационных услуг N 57-и от 04.05.2009, согласно которому последнее обязалось оказать обществу за плату комплекс информационно-консультационных услуг, в том числе: по предоставлению информации об проводимых и интересующих Заказчика открытых конкурсах, электронных и открытых аукционах, запросах котировок; осуществлению регистрации в Портале закупок "Рефери" (система закупок продукции для государственных и муниципальных нужд Ростовской области) и иных системах государственных закупок; оказанию помощи в оформлении, техническом сопровождении и подаче Заказчиком заявки на участие в открытых конкурсах, электронных и открытых аукционах, запросах котировок; разъяснения действующего законодательства в области размещения заказа в системе "Рефери" и иных системах государственных закупок Российской Федерации (т.5, л.д. 7-11).

Заключение указанной частной сделки не может свидетельствовать о публичности намерения общества участвовать в размещенном заказе, в связи с чем суд считает, что положения Закона о размещении заказов о защите прав участников размещения заказа на общество не распространяются, а управление не имело правовых оснований для рассмотрения его жалобы, даже при формальном соблюдении обществом установленных статьей 57 Закона о размещении заказов сроков обжалования.

В силу пункта 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в соответствии с частью 5 данной статьи с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статья 13 ГК РФ предусматривает, что не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина ненормативный акт, может быть признан судом недействительным.

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заказчиком решения необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Изложенное выше свидетельствует о том, что содержание оспариваемого решения не соответствует требованиям Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции. Нарушение указанным решением прав заказчика выразилось в выдаче оспариваемого в рамках настоящего дела предписания.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит отмене как принятое с нарушением Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции, а предписание - как выданное на основании незаконного решения.

Разрешая вопрос о судебных расходах, состоящих из уплаченной санаторием государственной пошлины по делу в размере 4 000 рублей, суд руководствуется правилами статьи 110 АПК РФ и относит их на управление, т.к. в пункте 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.08.2010 года по делу N А63-17240/2009 отменить, требования федерального государственного учреждения детский санаторий имени Н.К. Крупской Федерального медико-биологического агентства России удовлетворить.

Признать решение от 12.10.2009 N РЗ-335-2009 и предписание от 12.10.2009 N 144 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю недействительными, как несоответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю в пользу федерального государственного учреждения детский санаторий имени Н.К. Крупской Федерального медико-биологического агентства России 4 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд СевероКавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий

М.У. Семёнов

Судьи

Л.В. Афанасьева И.М. Мельников