Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2010 г. N 09АП-21132/2010, 09АП-21908/2010

г. Москва

20.09.2010 г.

Дело N А40-15827/10-116-96

Резолютивная часть постановления объявлена 13.09.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.09.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Новое образование", ИФНС России N 8 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2010 г.

по делу N А40-15827/10-116-96, принятое судьей Терехиной А.П.

по заявлению ОАО "Новое образование"

к ИФНС России N 8 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Семенова М.Н. по дов. N б/н от 02.02.2010,

от заинтересованного лица - Лазуткина И.В. по дов. N 02-13/031893 от 20.05.2010, ТяпкинаВ.В. по дов. N 02-13/018282 от 29.03.2010.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Новое образование" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 8 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 11.11.2009 г. N 203 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость и увеличения налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2010 требования ОАО "Новое образование" удовлетворены в части. Признано недействительным решение ИФНС России N 8 по г. Москве от 11.11.2009 г. N 203 в части выводов по налогу на прибыль за 2008 г., связанному с поставкой и монтажом лифта, доначисления в связи с этими выводами налога на прибыль, пени и суммы штрафа. В остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда в части отказа от удовлетворения требований заявителя и признать решение инспекции N 203 от 11.11.2009 недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость и увеличения налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 по эпизодам, связанным с применением ст. 40 НК РФ.

Также, не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований к инспекции.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции в части обжалуемой инспекцией оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции в части доначисления налога на добавленную стоимость и увеличения налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 по эпизодам, связанным с применением ст. 40 НК РФ оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения в обжалуемой части арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела Инспекцией ФНС России N 8 по г. Москве проведена выездная проверка ОАО "Новое образование" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

В результате проведенной проверки Инспекцией вынесено Решение N 203 от 11.11.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель обжаловал данное решение в апелляционном порядке.

УФНС по г.Москве, рассмотрев жалобу Заявителя, изменило решение Инспекции путем отмены доначислений по налогу на прибыль, суммы штрафа и пени с учетом имеющегося остатка суммы убытка, переносимого на будущее, в остальной части Решение оставлено без изменения.

В результате Обществу доначислено налогов в размере 3 218 936 руб. (где НДС составляет 3 217 776 руб., НДФЛ - 418 руб., ЕСН - 742 руб.), штраф в размере 193 руб., пени - 147 руб. Итого, общая сумма недоимки, штрафа и пени по данному решению составляет налоги, пени, штрафы в сумме 3 219 276 руб.

В апелляционной жалобе общество не согласно с решением суда первой инстанции в части доначисления налога на добавленную стоимость и увеличения налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 г.

Материалами проверки установлено, что основным видом деятельности общества является сдача в аренду нежилых помещений в принадлежащем ему административном здании по адресу г. Москва ул. Б.Татарская д. 42.

В соответствии п. 1 оспариваемого Решения налоговым органом установлено, что в нарушение положений ст. 40 Налогового кодекса РФ внереализационные доходы, учитываемые при определении налоговой базы для исчисления налога на прибыль за 2008 г. занижены заявителем на 17 876 535 рублей по договорам аренды N 04-08 от 01.01.2008 г. с ООО "Корабел", N 01-04 от 01.09.2003 г. с НОУ ЦПП "СТЕК".

Суд первой инстанции, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства, обосновано сделал вывод о том, что оспариваемое решение налогового органа в данной части законно и обоснованно.

В соответствии с п.1 ст.249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Согласно п. 3 ст.40 НК РФ в случаях, предусмотренных п.2 ст.40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Согласно п.2 ст.40 НК РФ, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с п.1 ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия и экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Кроме того, в соответствии с п.2 ст.20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п.1 ст.20 НК РФ, если отношения между указанными лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Согласно договору аренды N 01-04 от 01.09.03 г. (том 1 л.д. 58-61) ОАО "Новое образование" предоставило в аренду Негосударственному образовательному учреждению Центр профессиональной подготовки "СТЕК" собственные нежилые помещения общей площадью 831,4 кв.м по адресу: 115184, г.Москва, ул. Большая Татарская, д.44. Арендная плата по Договору составляет 417 000 руб. в месяц (в т.ч. НДС).

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 14.03.08г. к Договору аренды N 01-04 от 01.09.03 г., срок действия Договора продлен по 31.12.2013 г. Размер арендной платы сторонами не пересматривался, таким образом, арендная ставка составляет 502 руб. за кв. м. (в т.ч. НДС) в месяц (417 000/831,4).

Согласно договора о создании от 05.12.2002 г. (том 2 л.д. 111-115) и выписки из ЕГРЮЛ (Том 1 л.д. 134-139) учредителями ОАО "Новое образование" являлись:

1) ООО "Аудиторская служба "Стек" (ИНН 7718113518) - принадлежит 9 800 штук обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 1000 рублей каждая, что составляет 9 800 000 руб. - 49,3% Уставного капитала;

2) Региональная молодежная общественная организация "Объединение поддержки развития экономической науки и образования" (ИНН 7717105338) - принадлежит 8 600 штук обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 1000 рублей каждая, что составляет 8 600 000 руб. - 43,2% Уставного капитала;

3) Семенов Максим Николаевич имеет 500 штук обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 1000 рублей каждая, что составляет 500 000 руб. - 2,5% Уставного капитала;

4) Суханов Сергей Сергеевич имеет 1000 штук обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 1000 рублей каждая, что составляет 1 000 000 руб. - 5% Уставного капитала;

Руководителем (генеральным директором) ОАО "Новое образование" является Суханов С.С, что подтверждается приказом N 1-К от 01.01.03 г. о приеме на работу, выпиской из ЕГРЮЛ), главным бухгалтером является Градополов С.А. (приказ N 2-К от 01.01.03 г. о приеме на работу), заместителем генерального директора является Семенов М.Н., что подтверждается приказом N1М от 10.08.07 г.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ (Том 2 л.д. 128-133) учредителями ООО "Аудиторская служба "Стек" являлись:

Семенов Максим Николаевич - 75 %, Суханов Сергей Сергеевич - 25 % Градополов Сергей Анатольевич - 0 %. Руководителем (генеральным директором) ООО "Аудиторская служба "Стек" является Семенов М.Н. Заявителем при регистрации являлась Орлова Н.А.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ одним из учредителей физических лиц Региональной молодежной общественной организации "Объединение поддержки развития экономической науки и образования" являлся Семенов Максим Николаевич.

Председателем правления Региональной молодежной общественной организации "Объединение поддержки развития экономической науки и образования" является Семенов М.Н. Заявителем при регистрации являлась Орлова Н.А.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ ООО "Аудиторская служба "Стек" являлась учредителем (доля 100%) Негосударственного образовательного учреждения Центр профессиональной подготовки "СТЕК" (далее - НОУ ЦПП "СТЕК"). Руководителем (директором) НОУ ЦПП "СТЕК" является Градополов С.А. Заявителем при регистрации являлась Орлова Н.А

Суханов Сергей Сергеевич являлся получателем дохода в 2008 г.: - в ОАО "Новое образование" общая сумма дохода 72 000 руб. (справка о доходах за 2008 г. N 3 от 01.04.09 г.),

- в ООО "Аудиторская служба "Стек" общая сумма дохода 180 000 руб. (справка о доходах за 2008 г. N 23 от 05.02.09 г.),

- в 2007 г.: - в ОАО "Новое образование" общая сумма дохода 72 000 руб. (справка о доходах за 2007 г. N 19 от 21.02.08 г.),

- в ООО "Аудиторская служба "Стек" общая сумма дохода 180 000 руб. (справка о доходах за 2007 г. N 27 от 05.03.08 г.),

- в НОУ ЦПП "СТЕК", общая сумма дохода 4 000 руб. (справка о доходах за 2007 г. N 53 от 19.02.08 г.)

- 2006 г.: - в ОАО "Новое образование" общая сумма дохода 72 000 руб. (справка о доходах за 2006 г. N 12 от 26.02.07 г.)

Градополов Сергей Анатольевич, являлся получателем дохода в 2008 г : - в ОАО "Новое образование" общая сумма дохода 72 000 руб. (справка о доходах за 2008 г. N 4 от 01.04.09 г.);

- в Негосударственном образовательном учреждении Центр профессиональной подготовки "СТЕК" общая сумма дохода 180 000 руб. (справка о доходах за 2008 г. N 13 от 05.02.09 г.);

- в ООО "Аудиторская служба "Стек" общая сумма дохода 180 000 руб. (справка о доходах за 2008 г. N 22 от 05.02.09 г.);

- в 2007 г.: - в ОАО "Новое образование" общая сумма дохода 72 000 руб. (справка о доходах за 2007 г. N 6 от 21.02.08 г.);

- в Негосударственном образовательном учреждении Центр профессиональной подготовки "СТЕК" общая сумма дохода 171 000 руб. (справка о доходах за 2007 г. N 11 от 19.02.08 г.);

- в ООО "Аудиторская служба "Стек" общая сумма дохода 180 000 руб. (справка о доходах за 2007 г. N 6 от 05.03.08 г.);

- в 2006 г.: - в ОАО "Новое образование" общая сумма дохода 72 000 руб. (справка о доходах за 2006 г. N 4 от 26.02.07 г.).

Семенов Максим Николаевич являлся получателем дохода в 2008 г: - в ОАО "Новое образование" общая сумма дохода 60 000 руб. (справка о доходах за 2008 г. N 10 от 01.04.09 г.);

- в ООО "Аудиторская служба "Стек" общая сумма дохода 180 000 руб.(справка о доходах за 2008 г. N 30 от 05.02.09 г.);

- в 2007 г.: - в ОАО "Новое образование" общая сумма дохода 60 000 руб. (справка о доходах за 2007 г. N 18 от 21.02.08 г.);

- в ООО "Аудиторская служба "Стек" общая сумма дохода 180 000 руб. (справка о доходах за 2007 г. N 23 от 05.03.08 г.);

- в 2006 г.: - в ОАО "Новое образование" общая сумма дохода 60 000 руб. (справка о доходах за 2006 г. N 10 от 26.02.07 г.).

О взаимозависимости сторон по договору аренды свидетельствует следующий факт. Согласно договору о предоставлении кредитной линии N 0254/07-КЛ от 13.04.07 г. (Том 2 л.д. 118-127), заключенного между ОАО "Банк Уралсиб" и Заявителем, ОАО "Новое образование", НОУ ЦПП "СТЕК" и ООО "Аудиторская служба "СТЕК" входят в Группу компаний на банковские счета которых в ОАО "Банк Уралсиб", Заявитель обязан обеспечить поступление денежных средств (кредитовые обороты), полученных в результате ведения организациями хозяйственной деятельности (выручки) в целях дополнительной гарантии исполнения ОАО "Новое образование" условий договора.

Учитывая в совокупности все обстоятельства во взаимосвязи с п.2 ст.20 НК РФ, арендодатель - ОАО "Новое образование" и арендатор - Негосударственное образовательное учреждение Центр профессиональной подготовки "СТЕК" являлись и являются взаимозависимыми организациями, отношения между которыми могли и могут оказывать влияние на условия и экономические результаты их деятельности.

В связи с установлением наличия условия, предусмотренного п.п.1 п.2 ст.40 НК РФ, Инспекцией была проверена правильность применения цены по сделке, заключенной ОАО "Новое образование" с НОУ ЦПП "СТЕК".

В соответствии с п.2 ст.40 НК РФ Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно договору аренды N 04-08 от 01.01.08 г. (Том 1 л.д. 69-72) ОАО "Новое образование" предоставило в аренду ООО Информационно -производственная компания "Корабел" собственные нежилые помещения общей площадью 60,1 кв.м под офис, расположенные по адресу: 115184, г.Москва, ул. Большая Татарская, д.44. Арендная плата по Договору составляет 65 300 руб. в месяц (в т.ч. НДС).

Таким образом, арендная ставка составляет 1 087 руб. (в т.ч. НДС) в месяц за кв.м. (65 300/60,1).

Пункт 5 Договора аренды N 04-08 от 01.01.08 г. устанавливает срок действия Договора с 01.01.08 г. по 30.12.08 г. (1 год).

Согласно разъяснениям Минфина РФ, данным в письме от 24 июля 2008 г. N 03-02-07/1-312 для целей ст.40 НК РФ непродолжительным периодом времени может быть признан период времени, определенный на основе исследования конкретных обстоятельств экономической деятельности налогоплательщика, учета особенности реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг и специфики таких товаров, работ, услуг.

Согласно обычаям делового оборота минимальным сроком для договора аренды является 1 год. При этом соответствующим договором, заключенным на год устанавливается цена на весь год.

Позиция Инспекции подтверждается сложившейся судебной практикой. Девятый Арбитражный суд в Постановлении по делу N 09А12365/07-АК от 28.11.07 г. признавая срок 1 год непродолжительным для договора аренды исходил из того, что заключение между юридическими лицами договоров, в том числе аренды на минимальный срок 1 год в общем соответствует обычаям деловой практики и с учетом того, что соответствующим договором, заключенным на год устанавливается цена на весь год.

В связи с установлением наличия условия, предусмотренного п.п.4 п.2 ст.40 НК РФ, Инспекцией была проверена правильность применения цены по сделке, заключенной ОАО "Новое образование" с ООО Информационно-производственная компания "Корабел".

В 2008 г. ОАО "Новое образование" предоставляло в аренду нежилые помещения в собственном офисном здании расположенном по адресу г.Москва ул.Большая Татарская, д.42. по договорам с различными ставками аренды согласно нижеприведенной таблицы:

Московское представительство "Дойче Берзе Акциенгезелынафг" ИНН 9909242194 Договор N 0910-2 от 21.09.2007г. (Том 2 л.д. 6-24) ставка аренды - 3 325 руб. (в т.ч. НДС) в месяц.

ООО "РидХайкалог Ойлфилд Сервисез" ИНН 7705815622 Договор N 07-01 от 01.11.2007г. (Том 1 л.д. 136-150, Том 2 л.д. стр. 1-4) ставка аренды - 3 124 руб. (в т.ч. НДС) в месяц.

ОАО "Русская горно-металлургическая компания" ИНН 7708562338 Договор N 0910-1 от 10.09.2007г. (Том 2 л.д. 25-33) ставка аренды - 2 680 руб. (в т.ч. НДС) в месяц.

ООО "Корабел" ИНН 7733172966 Договор N 04-08 от 01.01.2008г. (Том 1 л.д. 69-72) ставка аренды - 1 087 руб. (в т.ч.НДС) в месяц.

НОУ ЦПП "СТЕК" ИНН 7718089470 Договор N 01 -04 от 01.09.2003г. (Том 1 л.д. 62-63) ставка аренды - 502 руб. (в т.ч.НДС) в месяц.

Расчет отклонения цен по сделкам: Отклонение стоимости аренды по договору с НОУ ЦПП "СТЕК" по сравнению с договорами с ОАО "Русская горно-металлургическая компания", ООО "РидХайкалог Ойлфилд Сервисез", Московское представительство "Дойче Берзе Акциенгезелынафт" равно соответственно: 434%* ((2680 руб. - 502 руб.)/ 502 руб. х 100) 522%* ((3124 руб.- 502 руб.)/ 502 руб. х 100) 562%* ((3325 руб.- 502 руб.)/ / 502 руб. х 100) 434%, 522%, 562 % > 20%.

Отклонение стоимости аренды по договору с ООО "Корабел" по сравнению с договорами с ОАО "Русская горно-металлургическая компания", ООО "РидХайкалог Ойлфилд Сервисез", Московское представительство "Дойче Берзе Акциенгезелынафт" равно соответственно: 147%* ((2680 руб. - 1087 руб.)/1087 руб. х 100) 187%* ((3124 руб.- 1087 руб.)/1087 руб. х 100) 206%* ((3325 руб.- 1087 руб.)/1087 руб. х 100) 147%, 187%, 206% > 20% (* Фактическое отклонение размера процентов).

Таким образом, имеет место отклонение более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах периода времени охваченного проверкой.

Согласно пункту 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Для установления соответствия заявленных в договорах цен рыночным ценам, ИФНС России N 8 по г. Москве в соответствии со ст. 96 Налогового Кодекса РФ привлекла специалиста на возмездной основе, обладающего специальными знаниями и навыками по договору с ЗАО "Независимая экспертная компания "МОСЭКСПЕРТИЗА".

В соответствии с договором об оказании услуг специалистом от 02.09.2009 года (Том 2 л.д. 73-74), специалист - профессиональный оценщик ЗАО "МОСЭКСПЕРТИЗА" Кирюхина Н.А. произвела определение обоснованной рыночной стоимости величины арендной ставки офисных помещений в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Татарская, д.42, по состоянию на 2008 год изложенном в Заключении N 1129э/07-10/09 (Том 2 л.д. 76-95).

Специалисты пришли к заключению, что наиболее вероятная обоснованная рыночная стоимость величины арендной ставки по состоянию на 2008 год, составляет: 1300 (Одна тысяча триста) долларов США за кв.м. в год без учета НДС и эксплуатационных расходов

- по состоянию на 01.01.2008 (Курс доллара 24,5462 руб.) 31 910 рублей за кв.м. в год без учета НДС и эксплуатационных расходов

- по состоянию на 31.12.2008 (курс доллара 39,3804 руб.) 38 195 рублей за кв.м. в год без учета НДС и эксплуатационных расходов.

Выездной налоговой проверкой установлено, что в нарушение принципа определения цены товаров (работ, услуг) для целей налогообложения, закрепленного п. З ст. 40 НК РФ, цена аренды примененная сторонами сделки по договорам между ОАО "Новое образование" и Негосударственным образовательным учреждением Центр профессиональной подготовки "СТЕК", а также между ОАО "Новое образование" и ООО "Информационно-производственная компания "Корабел" отклоняются в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), следовательно, ИФНС России N 8 по г. Москве вправе доначислить налоги и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие услуги.

Таким образом, в нарушение положений ст.40 Налогового Кодекса РФ внереализационные доходы, учитываемые при определении налоговой базы для исчисления налога на прибыль за 2008 г. занижены на 17 876 535 руб., сумма НДС подлежащая уплате в бюджет необоснованно занижена на 3 217 776 руб.

Заявитель указывает на то, что помещения, по которым выявлены отклонения, не являются однородными с арендуемыми НОУ ЦПП "СТЕК", так как расположены на 1,2 этажах и подвале, предназначены для осуществления образовательной деятельности и являются аудиториями и местами общего пользования. В то время как помещения, занимаемые другими арендаторами, находятся на 3-6 этажах и предназначены под офис, что влечет иные требования по внутренней отделке, энерго- и прочему инженерному обеспечению.

Согласно п. 3 Положения о маркетинговой политике Общества, утвержденного Приказом N 1М от 10.08.07 г. (Том 3 л.д. 17) "помещения предоставляются в аренду полностью отремонтированными и готовыми к использованию, оборудованными: центральной приточно-вытяжной вентиляцией; локальным кондиционированием с функцией тепло/холод; автоматической системой пожарной сигнализации и оповещения о пожаре; охранной сигнализацией по контуру и домофоном; электропитанием и освещением; горячим и холодным водоснабжением, канализацией, отоплением; разводкой локальных компьютерных и телефонных сетей". Различий между оборудованием помещений под офис и помещений для осуществления образовательной деятельности не предусмотрено.

Пункт 5 Положения о маркетинговой политике Заявителя устанавливает, что арендаторы офисных помещений за пользование местами общего пользования уплачивают коэффициент к арендной плате в размере 8 %. Арендаторам помещений, предназначенных под образовательную деятельность в подлежащую оплате арендуемую площадь включаются места общего пользования (гардероб, санузлы подвала, холлы первого и второго этажа.

Договоры по сдаче в аренду помещений ОАО "Новое образование" различным арендаторам содержат ряд общих условий, что позволяет применить к ним, в частности, нормы ст. 40 НК РФ, при этом однородными должны быть основные признаки:

- помещения предоставляются в одном и том же здании;

- фактор обеспеченности охраной, вентиляцией, пожарной сигнализацией, электропитанием, освещением, водоснабжением, уборкой, канализацией, отоплением, наличием подъездных путей одинаков для всех помещений;

Довод общества в апелляционной жалобе о том, что договоры аренды офисных помещений, в отличие от договора с НОУ ЦПП "СТЕК", предусматривают предоставление дополнительных услуг, стоимость которых включена в арендную плату не, судом не принимается, поскольку соответствует фактическим обстоятельствам.

Пункт 5 Положения о маркетинговой политике Заявителя (Том 3 л.д. 17) устанавливает, что арендная плата всех помещений, помимо платы за использование помещений, покрывает также плату твердых бытовых отходов, стоимость услуг по охране и уборке помещений, ремонт и обслуживание инженерных систем арендуемых помещений и мест общего пользования, стоимость коммунальных услуг, потребляемых арендатором.

Согласно п.2.3 договора аренды N 01-04 от 01.09.03 г., заключенного между ОАО "Новое образование" и НОУ ЦПП "СТЕК" (Том 1 л.д. 62-63) арендная плата включает в себя плату за пользование соответствующей частью земельного участка и плату за коммунальные платежи. Пункт 2.4 указанного Договора предусматривает возможность пересмотра размера арендной платы в одностороннем порядке, в том числе в случае увеличения стоимости услуг по содержанию и техническому обслуживанию Объекта, оплачиваемых Арендодателем.

Довод заявителя в апелляционной жалобе о том, что инспекцией при определении рыночной ставки аренды для целей доначисления налога не учтены обусловленные маркетинговой политикой Общества скидки, судом не принимается по следующим основаниям.

Поскольку механизм предоставления скидок не предусмотрен в ГК РФ, его необходимо прописывать непосредственно в договорах.

Кроме того, размер скидки влияет на цену договора (арендную плату), которая в свою очередь является существенным условием договора аренды.

В договоре аренды N 01-04 от 01.09.03 г., заключенном между Заявителем и НОУ ЦПП "СТЕК" до утверждения Положения о маркетинговой политике Общества предусматривает, что именно включает в себя арендная плата по Договору. Применение каких-либо скидок для НОУ ЦПП "СТЕК" Договором не предусматривается. В дополнительных соглашениях N 2 от 06.09.07 г. (Том 1 л.д.65) и N 3 от 14.03.08 г. к Договору механизм предоставления скидок для НОУ ЦПП "СТЕК" и размер скидок также не предусматриваются.

Договором аренды N 04-08 от 01.01.08 г., заключенным между Заявителем и ООО "Информационно-производственная компания "Корабел" (Том 1 л.д. 69-72) механизм, условия предоставления и размер скидок арендатору не предусмотрены.

Заявитель указывает на то, что при определении налоговым органом рыночной ставки аренды для целей доначисления налога использовались данные независимого оценщика. Рассчитанная цена не соответствует требованиям п. 11 ст.40 НК РФ, так как получена из источника, который не является официальным.

Позиция налогового органа о правомерности использования данных независимого оценщика основана на многочисленной судебной практике.

В соответствии с информационным письмом ВАС РФ от 30.05.05 г. N 92, в силу ст. 12 ФЗ "Об оценочной деятельности отчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным законом, признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством РФ или в судебном порядке не установлено иное.

В Определении ВАС РФ от 23.06.08 г. N 7495/08 был сделан вывод, что налоговая инспекция правомерно воспользовалась данными независимого оценщика, согласно которым определенная им цена соответствовала цене последующей реализации.

В постановлении Девятого Арбитражного Апелляционного суда по делу N 09АП-1728/06-АК от 21.03.06 г. указано, что Инспекцией при определении рыночных цен реализованной недвижимости была использована официальная информация по ценам объектов недвижимости - Заключение об оценочной стоимости недвижимого имущества.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение налогового органа в части занижения заявителем РФ внереализационных доходов, учитываемых при определении налоговой базы для исчисления налога на прибыль за 2008 г. на 17 876 535 рублей по договорам аренды N 04-08 от 01.01.2008 г. с ООО "Корабел", N 01-04 от 01.09.2003 г. с НОУ ЦПП "СТЕК" законно и обоснованно, а требования заявителя в этой части удовлетворению не подлежат.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на неправильно примененные заявителем расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации за 2008 год, на сумму расходов по договору N 1288R от 31.01.07 с ООО "Коне Лифте" на поставку и монтаж лифта в сумме 1 668 386 рублей.

Заявитель исходил из того, что расходы по замене лифта, проводившейся в рамках капитального ремонта здания, учитываются как расходы на ремонт здания в соответствии с пунктом 1 статьи 260 НК РФ; в тоже время в решении сделан вывод о том, что указанные расходы должны сформировать отдельный объект основных средств. Следствием указанного вывода является соответствующее изменение налоговой базы налога на прибыль.

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

Оснований для выделения лифта в отдельный объект основных средств не имеется, так как стоимость лифта учтена заявителем в стоимости здания и замена лифта была произведена им в рамках капитального ремонта здания.

Административное здание по адресу ул. Б. Татарская д. 42 было приобретено ОАО "Новое образование" по договору купли-продажи в 2003 году. Год постройки здания согласно данным технического паспорта - 1934. Здание принято к учету согласно документам передающей стороны как единый объект, включающий конструктивные элементы, инженерные системы и внутреннюю отделку. Пассажирский лифт являлся одним из инженерных конструктивных элементов здания, что подтверждается данными технического паспорта.

Замена пассажирского лифта на аналогичный по основным техническим характеристикам произведена в 2007 - 2008 гг. в рамках капитального ремонта административного здания по согласованному и утвержденному в установленном порядке проекту.

Так, в заключении Московской государственной вневедомственной экспертизы N 10-4/КР/О/05МГЭ от 07.03.2006 по утверждаемой части капитального ремонта административного здания в разделе V указывается "Проектом комплексного капитального ремонта предусмотрено: замена лифта".

Таким образом, новый лифт, как инженерный элемент здания, пришел на смену лифту находившегося прежде в составе здания. И в этой связи оснований для выделения лифта в новый объект основных средств не возникло, и расходы ОАО "Новое образование" по договору N 1288R от 31.01.07 с ООО "Коне Лифте" относятся к расходам на ремонт объекта основных средств - административного здания - в соответствии со ст. 260 НК РФ.

Суд считает, что нормативные требования выделения лифта в отдельный объект основных средств отсутствуют и ссылки на правила бухгалтерского учета основных средств некорректны и к налоговому учету неприменимы.

В соответствии с п.1 ст. 11 НК понятия и термины отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Понятие "основное средство" для целей главы 25 Налогового кодекса определено ст. 257 НК РФ. Правила налогового учета амортизируемого имущества определены ст. 256-260 НК РФ. В связи с этим ссылки в решении на правила бухгалтерского учета основных средств, установленные ПБУ 6/01, неприменимы к рассматриваемой ситуации.

Приведенное в решении утверждение о том, что "в п. 1 Письма Минфина России от 26.06.2006 N 03-06-01-04/136 указано, что лифты входящие в состав объекта недвижимого имущества, учитываются как отдельные инвентарные объекты..." не соответствует действительности. К тому же указанное письмо рассматривает вопрос начисления налога на имущество, который основывается на данных бухгалтерского учета.

В решении УФНС от 14.01.10 по оспариваемому решению приводятся доводы в пользу того, что замена лифта может быть учтена в стоимости ремонта и, соответственно, лифт может не выделяться в отдельный объект основных средств (стр. 7):

Соответствие требованиям, предъявляемым к ремонту, предусмотрено Положением о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений, утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279, Положением об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения, утвержденным Приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 N 312, письмами Минфина СССР от 29.05.1984 и Госстроя ССР от 08.05.1984 N НБ-36-Д/23-Д/144/6-14.

Под ремонтом понимается комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий по устранению физического и морального износа частей здания, с заменой при необходимости (капитальный ремонт) конструктивных элементов).

Капитальный ремонт зданий и объектов должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных или бетонных фундаментов, несущих элементов) их на более долговечные и экономичные. Согласно Общероссийскому классификатору основных фондов ОК 013-94 (ОКОФ), утвержденному постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 359, в состав зданий могут входить коммуникации внутри зданий, необходимые для его эксплуатации, а именно: система отопления, включая котельную установку для отопления (если последняя находится в самом здании); внутренняя сеть водопровода, газопровода и канализации со всеми устройствами; внутренняя сеть силовой и осветительной электропроводки со всей осветительной арматурой; внутренние телефонные и сигнализационные сети; вентиляционные устройства общесанитарного назначения; подъемники и лифты.

Таким образом, коммуникации внутри зданий, необходимые для их эксплуатации, в том числе лифтовое оборудование, указанное в технической документации (техническом паспорте) на объект недвижимого имущества, могут быть учтены как неотделимые части в составе имущественного комплекса (здания) как объекта основных средств. В том же заключении указано:

Вместе с тем, грузовые и пассажирские лифты также могут быть признаны отдельными объектами основных средств и включены в амортизационные группы согласно Постановлению Правительства от 01.01.02 N 1.

Следовательно, не представляется возможным установить объект основных средств, подвергшийся работам по замене лифта (здание либо лифт как отдельный объект основного средства).

Таким образом, из текста заключения следует, что вышестоящий налоговый орган признает наличие неустранимого сомнения в вопросе правильности отражения налогоплательщиком в налоговом учете факта хозяйственной деятельности. В соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ, все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

В этой связи суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение налогового органа в данной части нельзя признать законным и обоснованным и оно подлежит признанию недействительным в части выводов по налогу на прибыль за 2008 г., связанному с поставкой и монтажом лифта, доначисления в связи с этими выводами налога на прибыль, пени и суммы штрафа.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и налогового органа и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2010 г. по делу N А40-15827/10-116-96 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько