Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2010 г. N А40-36032/10-76-174

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 20 декабря 2010 г. N 09АП-28887/2010

20.12.2010 г. г. Москва

Дело N А40-36032/10-76-174

Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.12.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2010 г.

по делу N А40-36032/10-76-174, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной

по иску (заявлению) ЗАО "Данвита"

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

о признании незаконными решения и требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Тюриной А.А. по дов. N б/н от 29.03.2010, Кондратьевой С.И. по дов. N б/н от 15.02.2010,

от заинтересованного лица - Обрезкова А.А. по дов. N 2 от 11.01.2010, Шмытова А.А.

по дов. N 27 от 15.04.2010, Званкова В.В. по дов. N 39 от 13.12.2010.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Данвита" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 12.10.2009 N 11-08/217 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", признании недействительным требования Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве N 516 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.03.2010.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2010 требования ЗАО "Данвита" удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за 2006-2007 годы., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 29 июля 2009 года.

Заявителем на акт проверки представлены возражения.

По итогам рассмотрения возражений, 08.09.2009 вынесено решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе проведения которых поданы дополнительные возражения.

Рассмотрение материалов по дополнительным мероприятиям налогового контроля состоялось 12 октября 2009 года, в результате которого вынесено оспариваемое решение о привлечении ЗАО "Данвита" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налогоплательщик обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой на решение о привлечении к налоговой ответственности в порядке, предусмотренном ст. 101.2 НК РФ.

Апелляционная жалоба налогоплательщика рассмотрена УФНС России по г. Москве, 16 февраля 2010 года вынесено решение об изменении решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности. Решение инспекции частично утверждено и отменено в части эпизода, касающегося взаимоотношений с ООО "Акцент".

Оспариваемым решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа 40% за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общей сумме 392 541 041,6 рублей, начислено пеней по состоянию на 12.10.2009 г. в сумме 240 697 446,68 рублей, также определена сумма недоимки по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, предлагаемая к уплате налогоплательщику, которая составляет 981 352 604 руб.

На основании оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности, налогоплательщику в порядке, предусмотренном ст. 70 НК РФ, направлено требование N 516 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.03.2010 г. на общую сумму 1 657 134 532,45 руб.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующий закону или нарушающий гражданские права и охраняемые законным интересом гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно ст. 137 НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействия нарушают их права.

Оспариваемым решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа 40% за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общей сумме 392 541 041,6 рублей, начислено пеней по состоянию на 12.10.2009 г. в сумме 240 697 446,68 рублей, также определена сумма недоимки по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, предлагаемая к уплате налогоплательщику, которая составляет 981 352 604 руб.

На основании оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности, налогоплательщику в порядке, предусмотренном ст. 70 НК РФ, направлено требование N 516 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.03.2010 г. на общую сумму 1 657 134 532,45 руб.

Проверкой установлено: согласно декларации по налогу на прибыль (расчет налога на прибыль) за 2007 год, представленной ЗАО "Данвита" в налоговые органы, по итогам 2007 года организацией получена прибыль в размере 4 316 429 рублей.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что ЗАО "Данвита" в 2007 году получена прибыль в размере 1 178 485 178 руб.

Расхождение в величине полученной прибыли в размере 1 174 168 749 рублей произошло в результате следующих нарушений, допущенных ЗАО "Данвита".

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В 2005 году ЗАО "Данвита" заключило договор аренды от 26 декабря 2005 года N 12-05//БАГ с ООО "ТоргСити", который подписан от имени генерального директора ООО "ТоргСити" Захарченко А.С. Предметом договора являются торговые (складские) места (оборудованные и необорудованные) и имущество, расположенные в здании администрации на территории торгового центра "На Багратионовской" по адресу: г. Москва, ул. Барклая, вл. 10 (торговые места, оборудованные в крытом рынке павильонами из профнастила - 264 шт., торговые места, оборудованные торговыми мобильными блоками -386 шт.; торговые места, оборудованные павильонами из металлоконструкций - 29 шт.; торговые места, оборудованные торговыми палатками - 47 шт. и др.).

Общая площадь торгового центра "На Багратионовской" составляет 12 159 кв.м., торговые площади - 7 062 кв.м.

Договор заключен сроком по 30 ноября 2006 года. Стоимость ежемесячной арендной платы составляла 2 300 000 рублей, в том числе НДС 350 847 рублей.

В указанную арендную плату включается стоимость коммунальных услуг и эксплуатационных расходов, в том числе расходы, связанные с организацией общей рекламы Торгового центра (оплата водоснабжения и водоотведения, оплата

канализационных расходов и сброса загрязняющих веществ, оплата стоимости использования арендатором систем внутреннего и внешнего электроснабжения, оплата вывоза ТБО, КГСМ, оплата дератизации, дезинсекции и дезинфекции; оплата охранных услуг, оплата комплексной уборки территории и др.).

В 2005 году ЗАО "Данвита" заключило договор аренды от 26 декабря 2005 года N 26-АЗ/02 с ООО "Стимул Инвест", который подписан от имени генерального директораООО "Стимул Инвест" Николенко А.А. Предметом договора являются нежилые помещения и имущество, расположенные в здании администрации на территории торгового центра "На Багратионовской" по адресу: г. Москва, ул. Барклая, вл. 10 - комната N 1 (7 кв.м.), комната N 4 (6 кв.м.), комната N 5 (10,5 кв.м.), комната N 7 (16 кв.м.), комната N 8 (9,5 кв.м.), комната N 9 (10,2 кв.м.), комната N 10 (12,5 кв.м.). Общая площадь помещений, сдаваемых в аренду по договору, составила 71,7 кв.м.; сейф офисный; принтер; система радиотрансляции.

Договор заключен сроком по 30 ноября 2006 года. Стоимость ежемесячной арендной платы составляла 35 000 рублей, в том числе НДС 5 338,98 рублей. В указанную арендную плату включается стоимость коммунальных услуг и эксплуатационных расходов.

В 2006 году ЗАО "Данвита" заключило договор аренды от 27 ноября 2006 года N 9 с ООО "Стимул Инвест", который подписан от имени генерального директора ООО "Стимул Инвест" Николенко А.А. Предметом договора являются нежилые помещения и имущество, расположенные в здании администрации на территории торгового центра "На Багратионовской" по адресу: г. Москва, ул. Барклая, вл. 10. Договор идентичен договору от 26.12.2005 N26-АЗ/02, действует по 31 октября 2006 года.

В 2005 году ЗАО "Данвита" заключило договор аренды от 26 декабря 2005 года N 1/1205 с ООО "Стимул Инвест", который подписан от имени генерального директора ООО "Стимул Инвест" Николенко А.А. Предметом договора являются нежилые помещения и имущество, расположенные в здании администрации на территории торгового центра "На Багратионовской" по адресу: г. Москва, ул. Барклая, вл. 10 - комната N 3 (10,4 кв.м.); счетчик купюр.

Договор заключен сроком по 30 ноября 2006 года. Стоимость ежемесячной арендной платы составляла 8 000 рублей, в том числе НДС 1220,34 рублей. В указанную арендную плату включается стоимость коммунальных услуг и эксплуатационных расходов.

В 2006 году ЗАО "Данвита" заключило договор аренды от 24 ноября 2006 года N 8 с ООО "Стимул Инвест", который подписан от имени генерального директора ООО "Стимул Инвест" Николенко А.А. Предметом договора являются нежилые помещения и имущество, расположенные в здании администрации на территории торгового центра "На Багратионовской" по адресу: г. Москва, ул. Барклая, вл. 10 - комната N 3 (10,4 кв.м.); счетчик купюр.

Договор заключен сроком по 31 октября 2007 года. Стоимость ежемесячной арендной платы составляла 8 000 рублей, в том числе НДС 1220,34 рублей. В указанную арендную плату включается стоимость коммунальных услуг и эксплуатационных расходов.

В 2006 году ЗАО "Данвита" заключило договор аренды от 27 ноября 2006 года N 10 с ООО "Сфера", который подписан от имени генерального директора ООО "Сфера" Клименко М.В. Предметом договора являются торговые (складские) места (оборудованные и необорудованные) и имущество, расположенные в здании администрации на территории торгового центра "На Багратионовской" по адресу: г. Москва, ул. Барклая, вл. 10 (торговые места, оборудованные в крытом рынке павильонами из профнастила - 264 шт.; торговые места, оборудованные торговыми мобильными блоками - 386 шт.; торговые места, оборудованные павильонами из металлоконструкций - 29 шт.; торговые места, оборудованные торговыми палатками - 47 шт. и др.).

Договор заключен сроком по 31 октября 2007 года. Стоимость ежемесячной арендной платы составляла 2 700 000 рублей, в том числе НДС 411 864 рублей. В указанную арендную плату включается стоимость коммунальных услуг и эксплуатационных расходов, в том числе расходы, связанные с организацией общей рекламы Торгового центра.

В 2005 году ЗАО "Данвита" заключило договор аренды нежилого помещения с ООО "Эскада-Л" от 12.09.2005 N 29, расположенного по адресу: г. Москва, Можайский вал, д;. 10, на территории Торгового комплекса "Дорогомиловский", по условиям которого ЗАО "Данвита" предоставило ООО "Эскада-Л" в возмездное пользование часть помещений, расположенного по адресу: г. Москва, Можайский вал, д. 10, на территории Торгового комплекса "Дорогомиловский" в составе: помещение N 4а площадью 13.2 кв.м., расположенное на 2-ом этаже дома 4210. Целевым назначением помещения передаваемого в аренду является - кассовое помещение; помещение N 26 площадью 44.9 кв.м., расположенное на 1-ом этаже под санузел; охранно-сторожевая будка N 2, площадью 1.27 кв.м., охранно-сторожевая будка N 3, площадью 1.27 кв.м.; охранно-сторожевая будка N4, площадью 1.27 кв.м. Целевым назначением помещений передаваемых в аренду является для осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 3.1. договора аренды нежилого помещения от 12.09.200-5 N 29 размер арендной платы составлял 10 000 рублей в месяц, в том числе НДС 1 525,43 рублей или 161,53 рубль в месяц за 1 кв.м., с учетом НДС. В стоимость арендной платы включается стоимость коммунальных услуг и эксплуатационных расходов. Срок аренды нежилых помещений с 26.09.2005 по 31.08.2006.

Согласно раздела 2 договора аренды от 12.09.2005 N 29 ЗАО "Данвита" обязано производить за свой счет и своими силами капитальный ремонт сдаваемого в аренду имущества, ООО "Эскада-Л" обязано своевременно производить текущий ремонт арендуемого имущества, для поддержания его надлежащего технического и санитарного состояния.

По акту приема-передачи от 23.08.2006 к договору аренды от 12.09.2005 N 29 ООО "Эскада-Л" передало (вернуло) ЗАО "Данвита" часть помещения N 4а площадью 6.6 кв.м. в помещении общей площадью 13.2 кв.м., расположенном на 2-ом этаже.

В соответствии с дополнительным соглашением от 23.08.2006 к договору аренды от 12.09.2005 N 29 размер арендной платы за аренду имущества за период с 01.08.2006 по 31.08.2006 составил 9 690,29 руб., в т.ч. НДС 1478,18 руб.

В 2005 году ЗАО "Данвита" заключило договор аренды нежилых помещений с ООО "Дэкси" от 26.09.2005 N 30, расположенных по адресу: г. Москва, Можайский вал, д. 10, на территории Торгового комплекса "Дорогомиловский", по условиям которого ЗАО "Данвита" предоставило в аренду ООО "Дэкси" 7 помещений и два санузла, расположенные на 1-ми 2-м этажах административной части здания. Целевым назначением помещения передаваемого в аренду является - офис; торговые места общей площадью 5 776,77 кв.м., расположенные на верхней площадке, в том числе: мобильный торговый блок (павильон) - 331 шт., общей площадью 4 814 кв.м.; мобильный торговый блок (мини-павильон) - 93 шт., общей площадью 559.77 кв.м.; лоток - 38 шт., общей площадью 228 кв.м.; необорудованные дополнительные торговые места - 84 шт., общей площадью 175 кв.м.; торговые места, общей площадью 2034,7 кв.м., расположенные в промышленном торговом центре, в том числе: оборудованные торговые места - 166 шт., общей площадью 1932,7 кв.м.; необорудованные дополнительные торговые места - 34 шт., общей площадью 102 кв.м.; торговые места общей площадью 604,57 кв.м., расположенные в павильонах-магазинах, в том числе: оборудованные торговые места (строение 21) - 9 шт., общей площадью 134,13 кв.м., необорудованные дополнительные места - 5 шт., общей площадью 3,75 кв.м.; оборудованные торговые места (строение 22) - 11 шт., общей площадью 168,7 кв.м., необорудованные дополнительные места - 6 шт., общей площадью 4,5 кв.м.; оборудованные торговые места (строение 23) - 8 шт., общей площадью 133,04 кв.м., необорудованные дополнительные места - 7 шт., общей площадью 5,25 кв.м.; оборудованные торговые места (строение 24) - 10 шт., общей площадью 168,7 кв.м., необорудованные дополнительные места - 5 шт., общей площадью 3.75 кв.м.; торговые места общей площадью 1819,12 кв.м., расположенные в крытом колхозном рынке, в том числе: оборудованные торговые места - 455 шт., общей площадью 1526,02 кв.м., необорудованные места - 30 шт., общей площадью 133,1 кв.м. Санузел -1 шт. площадью 160 кв.м.; помещения, расположенные в основном здании ТК "Дорогомиловский" - д. 10, стр. 1, 1-2 этажи, предназначенные для использования в качестве хранения и складирования товара -168 шт., общей площадью 2524,7 кв.м.; торговые места общей площадью 1 646,3 кв.м., расположенные в основном здании ТК "Дорогомиловский" - д. 10, стр. 1, нулевой этаж, предназначенные для использования в качестве хранения и складирования товара, в том числе: оборудованные торговые места - 68 шт., общей площадью 1603,1 кв.м., необорудованные места - 60 шт., общей площадью 43,2 кв.м.; имущество, отличное от помещений и торговых площадей. Перечень имущества указан в приложении N 9 к договору аренды от 26.09.2005 N 30; торговые места площадью 10 кв.м., расположенные на приторговой территории для осуществления погрузочно-разгрузочных работ.

Целевым назначением сдаваемого в аренду имущества является осуществление предпринимательской деятельности, в том числе организация торговли товарами народного потребления, продовольственными и иными товарами на территории ТК "Дорогомиловский", с правом организации парковочных мест на территории ТК "Дорогомиловский".

В соответствии с пунктом 2.1.1. указанного договора ЗАО "Данвита" обязано производить за свой счет и своими силами капитальный и текущий ремонт сдаваемого в аренду имущества.

Согласно пункту 3.1. договора аренды от 26.09.2005 N 30 размер арендной платы составил 7 000 000 рублей, в том числе НДС 1 067 796,61 рублей в месяц. В стоимость арендной платы включается стоимость коммунальных услуг и эксплуатационных расходов, в том числе стоимость электроэнергии; оплата водоснабжения; оплата вывоза ТБО, КГМ; оплата дератизации и дезинфекции; оплата комплексной уборки территории и др.).

В соответствии с пунктом 3.2. договора аренды нежилого помещения от 26.09.2005 N 30 размер арендной платы может быть пересмотрен по согласованию сторон.

Срок аренды нежилых помещений от 26.09.2005 N 30 с 01.10.2005 по 31.08.2006.

Дополнительным соглашением от 29.05.2006 к договору аренды от 26.09.2005 N 30 ЗАО "Данвита" и ООО "Дэкси" исключили из перечня арендуемого имущества следующие помещения: помещения расположенные в основном здании ТК "Дорогомиловский" - д. 10, стр. 1, 1-2 этажи, предназначенные для использования в качестве места для хранения и складирования товара - 3 шт. (41- площадью 14 кв.м., 42 - площадью 12 кв.м., 43 -площадью 14 кв.м.); дополнили перечень арендуемого имущества следующими торговыми (складскими) местами: торговые места (оборудованные), расположенные на 1-м этаже административной части здания - 4 шт. (41- площадью 70 кв.м., 42- площадью 70 кв.м., 43 -площадью 70 кв.м., 44 - площадью 17 кв.м.).

Таким образом, с учетом внесенных изменений в договор аренды от 26.09.2005 N 30 изложив п/п "А" и "Е" пункта 1.1. в следующей редакции: 7 помещений (используемых под офис), два санузла и 4 торговых места о" щей площадью 227 кв.м., расположенные на 1-м и 2-м этажах административной части здания. Целевым назначением помещения передаваемого в аренду является - офис; торговые места общей площадью 2484,7 кв.м., расположенные в основном здании ТК "Дорогомиловский" - д. 10, стр. 1, нулевой этаж, предназначенные для использования в качестве хранения и складирования - 165 шт.

В соответствии с п. 5 дополнительного соглашения от 29.05.2006 к договору аренда от 26.09.2005 N 30 размер арендной платы с 01.06.2006 составил 7 090 000 рублей, в том числе НДС 1 081 525,42 рублей в месяц.

Согласно дополнительному соглашению от 20.06.2006 к договору аренды от 26.092005 N 30 размер арендной платы с 01.07.2006 составил 8 500 000 рублей, в том числе НДС 1 296 610,17 рублей в месяц.

В 2006 году ЗАО "Данвита" заключило договоры аренды имущества с ООО "Соната-Н" от 25.08.2006 N 5, от 11.08.2006 N 3, расположенного по адресу: г. Москва, Можайский вал, д. 10, на территории Торгового комплекса "Дорогомиловский".

Согласно пункту 1.1 договора аренды имущества от 25.08.2006 N 5 ЗАО "Данвита" предоставило в аренду ООО "Соната-Н" следующие помещения: часть помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Можайский вал, д. 10 на территории Торгового комплекса "Дорогомиловский" в составе: помещение N 1 площадью 13,2 кв.м.; помещение N 1/а площадью 24,7 кв.м.; помещение N 2 площадью 19,8 кв.м.; помещение N 3 площадью 17,4 кв.м.; помещение N 4 площадью 12,8 кв.м.; помещение N 5 площадью 10,9 кв.м.; помещение N 6 площадью 13,1 кв.м.; помещение 2 санузлов площадью 5,5 кв.м. каждый, общей площадью 11 кв.м.; коридор площадью 21.6 кв.м., расположенные на 2-ом этаже административной части здания; помещение N 10 площадью 11,5 кв.м.; помещение N 7 площадью 11,7 кв.м., расположенные на 1-ом этаже административной части здания; кондиционеры: Hitachi - 9 шт., 1-Д - 1 шт., расположенные в перечисленных помещениях.

В соответствии с разделом 2 договора аренды имущества от 25.08.2006 N 5 ЗАО "Данвита" обязано производить за свой счет и своими силами капитальный ремонт сдаваемого в аренду имущества, ООО "Соната-Н" обязано обеспечивать своевременное проведение текущего ремонта арендуемого имущества, для поддержания его в надлежащем техническом и санитарном состоянии.

Согласно пункту 3.1. договора аренды от 25.08.2006 N 5 размер арендной платы составил 100 000 рублей, в том числе НДС 15 254,24 рублей в месяц. В стоимость арендной платы включается стоимость коммунальных услуг и эксплуатационных расходов.

Срок действия договора аренды имущества от 25.08.2006 N 5 с 25.08.2006 по 31.07.2007. Договор аренды от 25.08.2006 N 5 расторгнут 31.03.2007, что подтверждается соглашением о расторжении от 31.03.2007.

Согласно пункту 1.1 договора аренды имущества от 11.08.2006 N 3 организация ЗАО "Данвита" предоставило в аренду ООО "Соната-Н" следующие помещения: часть помещений, расположенного по адресу: г. Москва, Можайский вал, д. 10, на территории Торгового комплекса "Дорогомиловский" в составе: помещение N4а площадью 13.2 кв.м., расположенное на 2-ом этаже дома N 10. Целевым назначением помещения передаваемого в аренду является - кассовое помещение; помещение N26 площадью 2.59 кв.м., расположенное на 1-ом этаже дома N10; охранно-сторожевая будка N2, площадью 1.27 кв.м., охранно-сторожевая будка N3, площадью 1.27 кв.м.; охранно-сторожевая будка N4, площадью 1.27 кв.м. Целевым назначением помещений передаваемых в аренду является для осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с разделом 2 договора аренды имущества от 11.08.2006 N 3 организация ЗАО "Данвита" обязано производить за свой счет и своими силами капитальный ремонт сдаваемого в аренду имущества, ООО "Соната-Н" обязано обеспечивать своевременное проведение текущего ремонта арендуемого имущества, для поддержания его в надлежащем техническом и санитарном состоянии.

Согласно пункту 3.1. договора аренды от 11.08.2006 N 3 размер арендной платы составил 10 000 рублей, в том числе НДС 1 525,43 рублей в месяц. В стоимость арендной платы включается стоимость коммунальных услуг и эксплуатационных расходов.

Срок действия договора аренды имущества от 11.08.2006 N 3 с 11.08.2006 по 31.07.2007.

Согласно акту приема-передачи от 24.08.2006 к договору аренды от 11.08.200S ООО "Соната Н" передало (вернуло) ЗАО "Данвита" часть помещения N 4а (кассовое помещение) площадью 6.6 кв.м. в помещении общей площадью 13.2 кв.м., расположенном на 2-ом этаже.

В соответствии с дополнительным соглашением от 24.08.2006 к договору аренды от 11.08.2006 N 3 размер арендной платы за аренду имущества за период с 24.08.2006 по 31.08.2006 составил 869,12 рублей, в том числе НДС 132,58 рублей.

По дополнительному соглашению от 25.08.2006 к договору аренды от 11.08.2006 N 3 организация ЗАО "Данвита" предоставило ООО "Соната Н" в возмездное пользование на условиях аренды следующее имущество: часть помещений, расположенного по адресу: г. Москва, Можайский вал, д. 10, на территории Торгового комплекса "Дорогомиловский" в составе: помещение N4а площадью 13.2 кв.м., расположенное на 2-ом этаже дома N10. Целевым назначением помещения передаваемого в аренду является - кассовое помещение; помещение N26 площадью 2.59 кв.м., расположенное на 1-ом этаже дома N10; охранно-сторожевая будка N2, площадью 1.27 кв.м., охранно-сторожевая будка N3, площадью 1.27 кв.м.; охранно-сторожевая будка N4, площадью 1.27 кв.м. Целевым назначением помещений передаваемых в аренду является для осуществления предпринимательской деятельности; кондиционер ASH - 1 шт., расположенный в помещении N 4/а.

Согласно акту приема-передачи от 20.04.2007 к договору аренды от 11.08.2006 N 3 ООО "Соната Н" передало (вернуло) ЗАО "Данвита" часть помещения N 4а (кассовое помещение) площадью 6.6 кв.м. в помещении общей площадью 13.2 кв.м., расположенном на 2-ом этаже дома N10.

В соответствии с дополнительным соглашением от 27.03.2007 к договору аренды от 11.08.2006 N 3 размер арендной платы за аренду имущества за период с 01.03.2007 по 31.03.2007 составил 9465 руб. 82 коп., в т.ч. НДС 1442,56 руб.

Срок действия договора аренды изменен на 20.04.2007 в соответствии с дополнительным соглашением от 31.03.2007 к договору аренды от 11.08.2006 N 3.

В 2006 году ЗАО "Данвита" заключило договор аренды имущества с ООО "Виста" от 24.08.2006 N 4, расположенного на территории ТК "Дорогомиловский" по адресу: г. Москва, Можайский вал, д. 10, по условиям которого ЗАО "Данвита" передало ООО "Виста" во временное владение и пользование (аренду) торговые (складские) места и имущество: торговые помещения в количестве 4 шт. и помещения N 25 и N 27 (санузлы), общей площадью 227 кв.м., расположенные на 1-м этаже административной части дома 10; торговые места общей площадью 5 776,77 кв.м., расположенные на верхней площадке, в том числе: мобильный торговый блок (павильон) - 331 шт., общей площадью 4 814 кв.м.; мобильный торговый блок (мини-павильон) - 93 шт., общей площадью 559.77 кв.м.; лоток -16 шт., общей площадью 104 кв.м.; необорудованные дополнительные торговые места - 89 шт., общей площадью 179 кв.м.; торговые места, общей площадью 2175,2 кв.м., расположенные в промышленном торговом центре, в том числе: оборудованные торговые места - 166 шт., общей площадью 2073,2 кв.м.; необорудованные дополнительные торговые места - 34 шт., общей площадью 102 кв.м.; торговые места общей площадью 695,25 кв.м., расположенные в павильонах-магазинах, в том числе: оборудованные торговые места (строение 21) - 10 шт., общей площадью 178,8 кв.м., необорудованные дополнительные места - 5 шт., общей площадью 11,25 кв.м.; оборудованные торговые места (строение 22) -10 шт., общей площадью I 65,6 кв.м., необорудованные дополнительные места - 6 шт., общей площадью 13,5 кв.м.; оборудованные торговые места (строение 23) - 8 шт., общей площадью 133,5 кв.м., необорудованные дополнительные места - 7 шт., общей площадью 15,75 кв.м.; оборудованные торговые места (строение 24) - 10 шт., общей площадью 165,6 кв.м., необорудованные дополнительные места - 5 шт., общей площадью 11,25 кв.м.; торговые места общей площадью 1813,12 кв.м., расположенные в крытом колхозном рынке, в том числе: оборудованные торговые места - 453 шт., общей площадью 1520,02 кв.м., необорудованные места - 30 шт., общей площадью 133,1 кв.м. Санузел -1 шт. площадью 160 кв.м.; помещения, расположенные в основном здании ТК "Дорогомиловский" - д. 10, стр. 1, 1-2 этажи, предназначенные для использования в качестве хранения и складирования товара -164 шт., общей площадью 2554,7 кв.м.; торговые места общей площадью 1 646,3 кв.м., расположенные в основном здании ТК "Дорогомиловский" - д. 10, стр. 1, нулевой этаж, предназначенные для использования в качестве хранения и складирования товара, в том числе: оборудованные торговые места - 66 шт., общей площадью 1603,1 кв.м., необорудованные места - 60 шт., общей площадью-43,2 кв.м.; имущество, отличное от помещений и торговых площадей. Перечень имущества указан в приложении N 9 к договору аренды от 24.08.2006 N 4; торговые места площадью 10 кв. м., расположенные на приторговой территории для осуществления погрузочно-разгрузочных работ - 5 шт.

Целевым назначением сдаваемого в аренду имущества является осуществление предпринимательской деятельности, в том числе организация торговли товарами народного потребления, продовольственными и иными товарами на территории ТК "Дорогомилованй", с правом организации парковочных мест на территории ТК "Дорогомиловский".

Срок аренды имущества с 24.08.2006 по 31.07.2007.

Стоимость арендной платы имущества составила 8 400 000 рублей в месяц, в том числе НДС 1 281 355,93 рублей. Сумма арендной платы включает стоимость коммунальных услуг, эксплуатационные расходы, в том числе: стоимость электроэнергии и теплоэнергии; оплата водоснабжения и водоотведения; оплата дератизации и дезинфекции; оплата охранных услуг; оплата комплексной уборки территории.

Договор аренды от 24.08.2006 N 4 расторгнут с 31.03.2007 года, что подтверждается соглашением о расторжении от 26.03.2007.

Кроме того, ЗАО "Данвита" представило для проверки акт приема-передачи ООО "Виста", согласно которому в качестве арендатора выступает ООО "Соната Н". В акте приема-передачи указаны адрес и банковские реквизиты ООО "Соната Н". При этом акт приема-передачи подписан генеральным директором ООО "Виста" и скреплена печатью ООО "Виста".

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция указывает, что арбитражным судом г. Москвы не дана оценка доводам инспекции о том, что суммы доначисленного налогоплательщику налога на прибыль и НДС определены инспекцией в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 40 НК РФ, на основании полученных в ходе проверки материалов (документов бухгалтерского и налогового учета налогоплательщика, его контрагентов, сведений, содержащихся в банковских выписках, реестрах договоров субаренды, которые были представлены в материалы дела).

В обоснование жалобы инспекция указывает, что довод суда о факте получения налогоплательщиком прибыли является незаконным, посредством неверного истолкования ст. 40 НК РФ, которая не ставит возможность проверки налоговым органом правильности применения цен по сделкам в зависимости от того, прибыльна деятельность налогоплательщика или нет.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что заявитель вел учет доходов надлежащим образом на основании первичных документов, в ходе чего заявителем была учтена в целях налогообложения прибыли вся сумма, поступившей арендной платы, в распоряжении налогоплательщика не имеется иных документов подтверждающих получение им дохода в иных суммах, что, вместе с тем, не препятствует применению инспекцией ст. 40 НК РФ.

Также инспекция ссылается на то обстоятельство, что МИФНС России N 49 по г. Москве не производилось начисления налогоплательщику на выручку, полученную другими лицами, а была определена, по мнению налогового органа, рыночная цена сдаваемого в аренду имущества, и, исходя из нее, был начислен налог.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

Инспекция указывает, что имелись основания для применения п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ, в соответствии с которой налоговые органы при осуществления контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен при отклонении их более чем на 20 процентов в сторону повышения или в стороны понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Налоговый орган указывает, что предметы договоров аренды помещений, расположенных на территории ТК "Дорогомиловский" и ТЦ "Багратионовский", являются однородными, однако уровни цен, примененных налогоплательщиком по сделкам с ними, существенно различались как в целом, так и из расчета стоимости аренды за один квадратный метр.

Таким образом, по мнению инспекции в наличии имелись все критерии, предусмотренные пп.4 п. 2 ст. 40 НК РФ, при наличии которых налоговые органы имеют право осуществить контроль соответствия цен, примененных налогоплательщиком рыночным ценам:

- отклонения в уровнях цен, превышающие 20%, в отношении однородных товаров (работ, услуг) в течение непродолжительного периода времени.

Вместе с тем, инспекцией не принято во внимание, что ТК Дорогомиловский расположен в пределах третьего кольца, а ТЦ Багратионовский за пределами третьего кольца - в связи с чем, вывод налогового органа об однородности данных объектов необоснован.

В соответствии с п. 6 ст. 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

Применительно к услугам по сдаче в аренду помещений идентичность данных услуг должна определяться из вида сдаваемого в аренду помещения, его площади, назначения, оборудования.

Имущественные комплексы ТЦ Багратионовский и ТК Дорогомиловский различны.

Багратионовский торговый центр расположен на расстоянии 4 километра от третьего транспортного кольца, в непосредственной близости от станции метро "Багратионовская" и представляет собой плоскостной комплекс, состоящий из легковозводимых конструкций, палаток, павильонов различных площадей и назначения (вещи, продукты), расположенные под открытым небом, для размещения около 700 торговых мест, а также одно некапитальное строение на 264 - торговых места для торговли промышленными товарами без подвода капитальных инженерных коммуникаций.

Багратионовский торговый центр не имеет специализированной оборудованной стоянки, только места погрузки -выгрузки товара.

Дорогомиловский рынок расположен на равном удалении от Садового и Третьего транспортного кольца на расстоянии 500 метров от станции метро "Киевская" и представляет собой комплекс зданий и сооружений, включающий капитальное здание колхозного рынка, где расположено около 310 специализированных торговых мест, 65 холодильных витрин (в том числе 20 аквариумов), предназначенных для торговли продуктами питания.

В здании Дорогомиловского рынка имеется технологически оборудованное подвальное помещение, где расположены 210 складских помещений, 77 холодильных и морозильтных камер, льдогенераторы, лифты для подъема товара из подвала в торговый зал, вентиляционные камеры, другие инженерные помещения. Вторая часть капитального здания имеет два этажа и предназначена для торговли промышленными товарами примерно на 160 торговых мест (бутики, торговые помещения, офисные помещения, помещения для услуг населению). Здание оборудовано капитальными инженерными коммуникациями: водоснабжение, канализация, тепло, электроснабжение (трансформаторная подстанция).

Помимо здания на территории Дорогомиловского рынка расположены 4 капитальных павильона и мобильные блоки для открытой уличной торговли, как продуктами питания, так и промышленными товарами, примерно на 400 торговых мест, оборудованная стоянка автотранспорта на 270 машиномест.

В соответствии с ч. 6 ст. 40 НК идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель.

Согласно ч. 7 ст. 40 НК РФ однородными признаются товары, которые не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении однородности товаров учитывается их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

Таким образом, имущество ТЦ Багратионовский и Доргомиловского рынка различно по своим характеристикам и признакам: по расположению относительно центра города, по транспортной доступности, по физическим характеристикам зданий и сооружений, по оборудованности централизованными коммуникациями и энергоснабжению, в связи с чем отсутствуют основания для признания имущества Багратионовского ТЦ и Дорогомиловского ТК идентичными или однородным в соответствии с ч. 6 и 7 ст. 40 НК РФ.

Инспекция в апелляционной жалобе приходит к необоснованному, документально не подтвержденному выводу о том, что два разных объекта недвижимости, расположенных в различных частях города являются однородными.

Эти два различных объекта недвижимости не могут быть коммерчески взамозаменяемыми ввиду описанных выше различных технических характеристик.

Доводы апелляционной жалобы, что количество сдаваемых торговых мест также совпадает, судом не принимается по следующим основаниям.

Так, инспекция указывает, что на ТК "Багратионовский расположено 1375 торговых мест, а на ТК "Дорогомиловский" расположено 1588 торговых мест, в чем противоречит своим доводам.

Кроме того, в оспариваемом налогоплательщиком решении инспекцией не указан метод, по которому доначислен налог на основании ст. 40 НК РФ.

Пункт 10 статьи 40 НК РФ предусматривает метод цены последующей реализации, который применяется при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

Наличие обоснованности применения метода цены последующей реализации не было доказано Инспекцией:

Налогоплательщик ссылается на пункт 10 статьи 40 НК РФ, из текста которой следует, что применение метода цены последующей реализации возможно только:

- при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам;

Вместе с тем, на рынке присутствуют в большом количестве сопоставимые товары (услуги оптовой торговли сопоставимых помещений), на данный факт и ссылается налоговой орган, приводя эти доводы, следовательно, для применения метода последующей реализации отсутствуют основания так как на рынке присутствует сопоставимый товар.

- из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ, однако, рынок насыщен предложениями по аренде;

- а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников,

Инспекцией не предприняты действия, предусмотренные НК РФ, для определения соответствующих цен, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы являются необоснованными.

Инспекция в апелляционной жалобе считает доказанным факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговый выгоды, а именно:

- в применении, по мнению инспекции, схемы уклонения от налогообложения, выразившейся в возможности получения прибыли большей, чем получил налогоплательщик, не сдавая оптом помещения под организацию торговли, а сдавая самостоятельно отдельные помещения в аренду.

- необоснованном уменьшении налоговой обязанности в связи возможностью получения прибыли большей.

- а так же на то обстоятельство, что субарендаторы, с которыми арендаторы налогоплательщика заключали договора субаренды, обладали признаками организаций

- однодневок, и денежные средства перечисляли иным контрагентам по агентским и иным договорам.

На основании изложенного, налоговый орган указывает на недобросовестность налогоплательщика и, как следствие, на наличие оснований для применения расчетного метода уплаты налогов.

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

Законность налогового изъятия, осуществляемого публичным субъектом у налогоплательщика, является базовым конституционным принципом, развитее которого продолжает находить свое отражение в правовых позициях Конституционного суда РФ от 22.06.2009 г. N 10-П, от 17.03.2009 г. N 5-П. Принцип законного взимания налога предусматривает, что размер и порядок осуществления налогового изъятия должны быть определены исключительно на основании норм налогового законодательства.

Одной из норм, регулирующих особый порядок определения размера доначисляемого налога, является положение подп. 7 п. 1ст. 31 Налогового кодекса РФ, устанавливающее полномочие налоговых органов на использование расчетного метода. Применение налоговыми органами указанного полномочия ограничено самим законодателем исчерпывающим перечнем случаев:

1) Отказом налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения;

2) Непредставлением в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

3) Отсутствием учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведением учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Иных оснований применения расчетного метода исчисления налога налоговое законодательство не предусматривает.

Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Возникающие при этом споры подлежат разрешению арбитражным судом, который в том числе проверяет причины и фактические обстоятельства наличие и отсутствие оснований для применения расчетного метода, исходя из того, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Применение расчетного метода как властное полномочие, обеспечивающее в первую очередь соблюдение публичного интереса, связанного с исполнением конституционной обязанности по уплате налога всеми налогоплательщиками, возникает именно тогда, кода в результате неправомерных действий (или бездействий) налогоплательщика определить сумму налогового изъятия иным образом, т.е. на основании данных бухгалтерского, налогового учета или иных документов становится невозможно. Однако законодатель связывает применение расчетного метода не с любыми неправомерными действиями налогоплательщиков, а лишь с установленными пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, препятствующими налоговому органу исследовать документальную основу для исчисления налогов.

При этом НК РФ вообще не предусматривает такого основания для доначисления суммы налога расчетным путем, как обнаружение налоговым органом фактов получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, поскольку она не относится к законодательным категориям.

Данная позиция об отсутствии у налогового органа оснований для применения расчетного метода исчисления налогов при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, (при предоставлении налогоплательщиком необходимых документов) высказана в Постановлении Федерального Арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2009 г. N КА-А40/5340-09-П.

Ссылаясь на подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, инспекция не учитывает, что все необходимые документы, в том числе, расчеты по арендной плате были представлены налоговому органу, в связи с чем у последнего отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода определения суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

Положения о необоснованности налоговой выгоды были сформулированы в рамках судебной доктрины на основании постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Однако в соответствии с данным Постановлением отсутствуют основания для признания налогоплательщика - ЗАО "Данвита" получившим необоснованную налоговую выгоду:

Пунктом 3 данного Постановления установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

4. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Кроме того, в п. 5 данного Постановления указано, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Ни одно из вышеперечисленных обстоятельств не доказано налоговым органом.

Таким образом, отсутствуют основания для признания необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 13.10.2006 года обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды возлагается на налоговый орган. Таких доказательств налоговым органом не представлено.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 13.10.2006 года Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Пунктом 2 Определения от 04.12.2003 г. N 441-0 Конституционного суда РФ, установлено, что в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика (пункт 7 статьи 3).

Исходя из названного принципа, законодатель закрепил в пункте 1 его статьи 40 (Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения) общее правило, согласно которому для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки (если иное не предусмотрено той же статьей); пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Инспекция не представил в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что налогоплательщик получил необоснованную налоговую выгоду.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что контрагенты ЗАО "Данвита" не осуществляли реальной хозяйственной деятельности, полученные арендаторами денежные средства выводились из под налогообложения, посредством перечисления по цепочке юридических лиц с последующим их обналичиванием, что по мнению инспекции свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

Довод инспекции судом не принимается по следующим обстоятельствам.

Налоговым органом не представлено доказательств, что денежные средства от организаций субарендаторов получал налогоплательщик.

Федеральный Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 20 августа 2009 года по делу N КА-А40/7280-09-2 указывает, что "налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом... Кроме того, наличие "схемы" предполагает "круговое" движение товаров (или денежных средств). Данные обстоятельства налоговой проверкой не установлены".

Доказательств недобросовестности налогоплательщика налоговым органом не представлено.

Кроме того, налогоплательщик не может нести ответственность за действия третьих лиц.

Данное утверждение подтверждается правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 года N 329-0 и Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, где указано, что заявитель не может нести ответственность за действия третьих лиц, в то числе своих контрагентов;

Довод инспекции, что ЗАО "Данвита", ООО "ТоргСити", ООО "Сфера", ООО "Дэкси", ООО "Виста", ООО "Новые бизнес системы и технологии" являются взаимозависимыми являются не основанными на нормах материального права по следующим основаниям:

Инспекцией не представлено доказательств того, что общество в силу преобладающего участия, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения принимаемые таким образом.

Доказательств того, что деятельность арендаторов в рамках исполнения договоров фактически контролировалась налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

Таким образом, отсутствуют основания для применения Определения Конституционного суда от 04.12.2003 года N 441-0, где установлено, что условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для случаев, указанных в ст. 40 НК РФ применяются, когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу.

В соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии со ст.ст. 247, 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль является прибыль, полученная налогоплательщиком, Прибыль определяется как выручка из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары, работы, услуги.

Из закона следует, что при определении размера налоговой базы по НДС общество должно было учитывать арендную плату, исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ. При исчислении налога на прибыль общество должно было учитывать поступившую ему выручку.

Возможность начисления налогов на выручку, полученную другими лицами, закон не предусматривает.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что правильность определения цены по сделкам передачи помещений в аренду между обществом и арендаторами налоговый орган не проверял и доказательства несоответствия цены уровню рыночных цен не представил.

Инспекция указывая на то, что по счетам арендаторов проходили значительные денежные суммы, и начисляя с этих сумм налог, не проверила, не являлись ли цены по договорам субаренды завышенным по сравнению с рыночными, и не оценила, должен ли в таком случае налогоплательщик, не вступавший в отношения с субарендаторами, уплачивать налоги с этих сумм.

Доказательства наличия согласованных, взаимосвязанных действий, направленных на уменьшение налоговой базы, между обществом и субарендаторами, и другими организациями, на счета которых впоследствии перечислялись денежные средства, налоговым органом не приводятся.

Субарендаторы, передавая помещения в субаренду и распоряжаясь субарендной платой по своему усмотрению, выступают как самостоятельные субъекты гражданского оборота. Перечисление ими денежных средств на счета организаций, созданных с возможным нарушением закона, не уплачивающих налоги не может в данном случае расцениваться, как фактическое получение выручки обществом, поскольку доказательства того, что в результате "схемы" отношений денежные средства поступали на счета налогоплательщика, в кассу и его должностным лицам - отсутствуют.

Между тем "схема" должна иметь логическую законченность, показывающую, что в результате взаимосвязанных действий определенных участников хозяйственных отношений налогоплательщик получил в распоряжение выручку, но скрыл ее от налогообложения. Такие доказательства в материалах настоящего дела отсутствуют.

Налогоплательщик не может нести ответственность за деятельность других участников хозяйственного оборота.

Кроме того, налоговый орган не установил, на основании каких документов при составлении налоговой декларации налогоплательщик должен был исчислять налоговую базу с выручки, полученной иными юридическими лицами, и мог ли он это делать фактически.

Доказательства того, что хозяйственные операции между обществом и его арендаторами реально не совершались, не представлены, и, кроме того, нереальные операции при налогообложении не учитываются и, соответственно, не могут увеличивать налоговую базу.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям свидетелей.

Свидетели Старостин, Зарубин, Токун подтвердили, что договоры аренды, представленные в ходе проверки, действительно заключены. Подписи арендаторов на договорах аренды не оспорены. Факт аренды имущества, проведения расчетов также подтверждены и соответствуют условиям заключенных сделок. Свидетель Токун А.Л. показал, что ООО "Торг Сити" заключило договоры аренды с ЗАО "Данвита" и стало пересдавать арендованные торговые места в субаренду.

Организации агенты ООО "Стимул-Инвест", ООО "Эскада-Л", ООО "Соната-Н" заключали прямые договоры аренды нежилых помещений, используемых под кассу, непосредственно с ЗАО "Данвита" и осуществляли деятельности по заключению договоров субаренды, оформлению дополнительных соглашений с организациями и индивидуальными предпринимателями непосредственно на территории ТК Дорогомиловский и ТЦ Багратионовский. Допросами свидетелей, являющихся сотрудниками ООО "Соната Н" и ООО "Новые бизнес системы и технологии", подтверждается, что привлекаемые арендаторы вели реальную деятельность по привлечению агентов и передаче арендуемого имущества в субанду, а также выполняли действия, связанные с эксплуатацией зданий и территории.

Свидетель Борисов подтвердил, что занимался надзором за клининговой компанией; свидетель Борисова указала, что в ее должностные обязанности входила работа с арендаторами, разъяснение стоимости арендной платы и прочее; свидетель Тутеева подтвердила, что занималась контролем за деятельностью арендаторов: свидетель Попова указала, что работала кассиров; свидетель Стрелков, являющийся генеральным директором ООО "Новые бизнес системы и технологии", показал, что компания является управляющей компанией рынков Дорогомиловский и Багратионовский.

Общество представило в инспекцию нотариально заверенные разъяснения граждан Захарченко, Клименко, Кусьминова, Сумина, Стрелкова, выполняющих функции генеральных директоров организаций арендаторов. Разъяснения получены во время проведения инспекцией дополнительных мероприятий в октябре 2009 года.

Указанными разъяснениями подтверждается, что данные лица лично заключали договоры аренды имущества. Организации, которыми они руководили, вели реальную экономическую деятельность по организации торгового процесса с использованием арендуемого имущества. Реализация договоров велась в соответствии с их условиями, платежи производились своевременно. Заявитель в хозяйственную деятельность арендаторов не вмешивался, аффилированным лицом по отношению к арендаторам не является, на принимаемые решения не влияет. Организации использовали труд инвалидов. При этом, проводимыми налоговыми проверками нарушений использования льгот, предоставляемых налоговым кодексом подобным организациям не выявлено. Организации не имели задолженность перед бюджетом, своевременно подавали налоговую отчетность, являются добросовестными налогоплательщиками.

Доводы апелляционной жалобы о том, что показания Токуна Дмитрия Андреевича, Сумина Василия Николаевича, Стрелкова В.Н., свидетельствуют об отсутствии реального их участия в деятельности возглавляемых ими организаций, являются необоснованными, так как опровергаются показаниями самих свидетелей, имеющихся в материалах настоящего дела. Доводы апелляционной жалобы, что свидетельским показаниям судом первой инстанции была дана формальная оценка не обоснованы.

Таким образом, инспекцией не представлены доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2010 г. по делу N А40-36032/10-76-174 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев