Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2010 г. N 09АП-30110/2010

г. Москва

Дело N А40-39082/10-153-146

20 декабря 2010 г.

N 09АП-30110/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Лепихина Д.Е., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мосрегионгаз"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.09.2010

по делу N А40-39082/10-153-146 судьи Кастальской М.Н.

по заявлению ООО "Мосрегионгаз" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третье лицо: ОАО "195 Центральный завод полигонного и учебного оборудования"

о признании незаконным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства

при участии:

от заявителя: Бердникова Л.В. по дов. от 06.12.2010 N 44, паспорт 45 07 691410;

от ответчика: Емелина Ж.А. по дов. от 10.08.2010 N 3-83, удост.N 1853;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Мосрегионгаз" (далее Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Москве (далее Московскому УФАС России) о признании незаконным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 13.01.2010г., согласно которого Общество признано нарушившим п.п. 3, 10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением от 22.09.2010 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, не усмотрев наличие к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ. При этом, суд признал, что оспариваемый акт не противоречит Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что при вынесении решения нарушены нормы материального права, а выводы, изложенные в нем, касающиеся навязыванию заявителем третьему лицу невыгодных условий договора поставки газа, не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела.

В письменных пояснениях по апелляционной жалобе УФАС по Москве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Считает, что оспариваемое решение вынесено им в соответствии с нормами материального права и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Представитель ОАО "195 Центральный завод полигонного и учебного оборудования", надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, ходатайств об отложении судебного разбирательства не представил. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ при отсутствии возражений представителей явившихся сторон дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает права заявителя. Полагает, что в действиях заявителя отсутствует факт злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации и транспортировке природного газа в границах Московского региона и ущемления интересов третьего лица.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать. Считает, что оспариваемое решение вынесено в связи с нарушением заявителем п.п.3, 10 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции".

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела, по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, в адрес Московского УФАС России поступило поручение ФАС России о рассмотрении обращения ФГУП "195 Центральный завод полигонного и учебного оборудования" Министерства обороны Российской Федерации с жалобой на неправомерные действия ООО "Мосрегионгаз", выразившиеся в ущемлении интересов ФГУП "195 ЦЗПУО" МО РФ путём навязывания контрагенту невыгодных условий договора поставки газа. (вх. N 1657 от 31.07.2008г.).

13 января 2010 комиссией Московского УФАС России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства вынесено решение по делу N 7к-12/2008 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлен в действиях ООО "Мосрегионгаз" факт нарушения п. п.3, 10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим на рынке оказания услуг по реализации и транспортировке природного газа на территории Московского региона в границах присоединённой газопроводной сети, выразившегося в ущемлении интересов ОАО "195 Центральный завод полигонного и учебного оборудования" путём навязывания контрагенту невыгодных условий договора поставки газа, в части применения штрафных коэффициентов в размере 1,5 в период с 15 апреля по 15 сентября и в период с 16 сентября по 14 апреля в размере 3,0 от стоимости газа выбранного сверх договорного месячного объёма по долгосрочным договорам поставки газа, и путём нарушения установленного нормативными правовыми актами Российской Федерации порядка ценообразования на природный газ.

Дело N 7к-12/2008 о нарушении антимонопольного законодательства производством прекращено в связи с добровольным устранением ООО "Мосрегионгаз" нарушения антимонопольного законодательства. Предписания ООО "Мосрегионгаз" не выдавалось.

Считая указанное решение незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Как установлено в апелляционном суде, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, с учетом положений статей 64, 68, 71, 75 АПК РФ, а также, правильно применив нормы материального права, регулирующего возникший спор, сделал обоснованный вывод о наличии у ответчика полномочий и правовых оснований для принятия оспариваемого решения.

Поддерживая указанные выводы суда первой инстанции коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии пунктами 1 и 4 статьи 22 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно пункту 1 статьи 23 и пункту 1 статьи 39 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что обжалуемое решение вынесено в пределах компетенции ФАС России и с соблюдением норм процессуального права.

ОАО "Мосрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, что не оспаривается Обществом.

В соответствии с ч.1 ст.4 Федерального закона от 19 июля 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях", транспортировка газа по трубопроводам относится к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч.5 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта- субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, комиссией Московского УФАС России правомерно установлено, что ООО "Мосрегионгаз" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по реализации и транспортировке природного газа на территории Московского региона в границах присоединённой газопроводной сети.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Мосрегионгаз" и ФГУП "195 ЦЗПУО" МО РФ заключён долгосрочный договор поставки газа N 61-4-1049/08 от 18 сентября 2007 года. Предметом указанного договора в соответствии с п.2.1 является, поставка газоснабжающей организацией ООО "Мосрегионгаз" и покупка абонентом ФГУП "195 ЦЗПУО" МО РФ, в период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2012 года, добытого ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами природного газа. Годовой объём поставки газа составляет 934, 407 тыс. куб. м. (вх. N 4673 от 06.10.2008 г.).

ОАО "195 ЦЗПУО" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого Приказом Министра обороны Российской Федерации N 552 от 18 июня 2009 года. ОАО "195 ЦЗПУО" внесено в Единый государственный реестр юридических лиц МИФНС России N 1 по Московской области 30 июля 2009 года за основным государственным регистрационным номером 1095040003959. Место нахождения юридического лица: 140170, Россия, Московская обл., г. Бронницы, ул.Советская, д.1.

В соответствии с п.4.1 Устава, основными целями деятельности ОАО "195 Центральный завод полигонного и учебного оборудования" является, удовлетворение потребностей в производстве товаров, работ и услуг для обеспечения обороноспособности Российской Федерации, а также для удовлетворения потребностей национальной экономики и получение прибыли.

В соответствии с п.3.6 указанного договора, при перерасходе газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" сверх суточного договорного объёма в течение суток поставки, ФГУП "195 ЦЗПУО" МО РФ оплачивает объём отобранного им сверх суточного договорного объёма газа по наибольшей из стоимостей, рассчитанных с применением штрафных коэффициентов за перерасход по отдельным суткам поставки или за перерасход за месяц поставки в целом (вх. N 4673 от 06.10.2008г.).

Штрафные коэффициенты за превышение договорного месячного объёма газа за месяц поставки устанавливаются в размере:

- в период с 15 апреля по 15 сентября в размере 1,5 к стоимости газа, выбранного сверх договорного месячного объёма;

- в период с 16 сентября по 14 апреля в размере 3,0 к стоимости газа, выбранного сверх договорного месячного объема.

Одновременно п.3.6 указанного договора установлено применение повышающих коэффициентов, рассчитанных в соответствии с п.17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05 февраля 1998 года N 162, в размере:

- с 15 апреля по 15 сентября - 1,1;

- с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Из материалов дела также следует, что 30 апреля 2008 года ФГУП "195 ЦЗПУО" МО РФ письмом N 326 обратилось в адрес ООО "Мосрегионгаз" с просьбой об исключении из суммы оплаты услуг, оказываемых в рамках долгосрочного договора поставки газа N 61-4-1049/08 от 18 сентября 2007 года, штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объёма газа за месяц поставки (вх. N 4864 от 10.10.2008 г.).

13 мая 2008 года ООО "Мосрегионгаз" в адрес ФГУП "195 ЦЗПУО" МО РФ направлено письмо N МС-1579, содержащее отказ от исключения из суммы оплаты услуг, оказываемых в рамках долгосрочного договора поставки газа N 61-4-1049/08 от 18 сентября 2007 года, штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объёма газа за месяц поставки (вх. N 4864 от 10.10.2008 г.)

Оценивая указанные выше обстоятельства и положения договора, заключенного между Заявителем и третьим лицом, ответчиком и судом правильно применены нормы материального права, регулирующие возникший спор.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее- Закон о газоснабжении) организациям- собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе, нарушающие установленный нормативными актами порядок ценообразования.

В силу статьи 21 Закона о газоснабжении цены на газ и тарифы на услуги по транспортировке газа подлежат государственному регулированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021 "О государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации" утверждены Основные положения формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации.

Газоснабжение согласно статье 2 Закона о газоснабжении является одной из форм энергоснабжения, представляющей собой деятельность по обеспечению потребителей газом.

В силу положений статьи 8 Закона о газоснабжении правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации. Согласно статье 18 указанного Закона поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации Правилами поставок газа и Правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.

Как следует из пункта 1 Правил поставки газа, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 Правил поставки газа установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пункту 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Из положений пунктов 15 и 17 Правил поставки газа следует, что покупатель вправе отбирать газ в большем количестве, чем согласовано в договоре поставки. При этом стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировки будет отличной от той, которая установлена в договоре за поставку в пределах согласованного объема.

В соответствии с пунктом 17 Правил поставки газа при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября- 1,1; с 16 сентября по 14 апреля- 1,5.

Как следует из материалов дела, пунктом 3.6 договора N 61-4-1049/08 от 18 сентября 2007 года,. предусмотрен штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх месячного договорного объема, который рассчитывается следующим образом: в период с 15 апреля по 15 сентября- с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной по формуле, предусмотренной пунктом 5.2 договора; в период с 16 сентября по 14 апреля- с применением штрафного коэффициента в размере 3,0 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.2 договора; в период с 15 апреля по 15 сентября- с применением штрафного коэффициента в размере 1,09 к стоимости газа, выбранного сверх суточного договорного объема, рассчитанного в соответствии с пунктом 5.2 договора, с учетом коэффициентов, установленных п.17 Правил поставки газа. В случае внесения изменения в пункт 17 Правил поставки газа в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 за перерасход газа покупателем с 15 апреля по 15 сентября определен размер штрафного коэффициента вместо 1,09 равный 1,2.

По условиям пункта 5.3.2 договора фактическая стоимость газа, выбранного в месяце поставки газа, складывается из стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 договора, с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных пунктом 17 Правил поставки газа.

Таким образом, судом первой инстанции и ответчиком правомерно указано, что действия ООО "Мосрегионгаз" по одновременному применению нескольких мер ответственности за неравномерное потребление газа, т.е. применение штрафных коэффициентов, как меры ответственности, и повышающих коэффициентов, как элемента ценообразования, не соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации и ущемляют интересы ОАО "195 ЦЗПУО".

При этом, из положений статей 8, 18, 21, 23, 26 Закона о газоснабжении, пунктов 1, 5, 12, 15, 17 Правил поставки газа следует, что включение в договор дополнительных по отношению к определенным пунктами 15 и 17 Правил поставки газа коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора вопреки запретам, установленным частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон о защите конкуренции не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.

Поэтому в данном случае третье лицо правомерно обратилось за защитой своих гражданских прав в антимонопольный орган с жалобой на действия заявителя.

При этом доводы апелляционной жалобы об обратном коллегией не принимаются во внимание.

Иные доводы апелляционной жалобы, связанные с иным толкованием норм материального права и иной оценкой доказательств, чем у суда первой инстанции, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Срок, предусмотренный законодательством для обращения в суд, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Заменить ООО "Мосрегионгаз" на ООО "Газпром межрегионгаз Москва".

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2010 по делу N А40-39082/10-153-146 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Д.Е. Лепихин И.Б. Цымбаренко