Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2010 г. N А40-72820/08-78-235Б

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2010 г. N 09АП-23548/2010

г. Москва

Дело N А40-72820/08-78-235 "Б"

"06" октября 2010 г.

N 09АП-23548/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "04" октября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" октября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.И. Тетюка, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную ООО "СевЗапМетКомплект"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июля 2010 года о банкротстве ООО "ДПМК-908"

к ЗАО "Инженерный центр-К"

о взыскании долга и процентов

при участии в судебном заседании:

от истца: от конкурсного управляющего не явился, извещен;

от ООО "СевЗапМетКомплект" Мартынов В.В. по дов. от 21.03.2008г;

от ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" - Ермак Т.А. по дов. от 01.08.2009г.

УСТАНОВИЛ:

11.03.2009 года ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника 81 300 000 руб. основного долга и 37 205 084 руб. неустойки, которые рассмотрены судом первой инстанции в порядке, предусмотренном ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Определением от 17.08.2009 г. Арбитражного суда города Москвы, оставленным без изменения постановлением от 05.10.2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, требования ООО "НВ Строймонтаж" к ООО "ДПМК-908" в размере 81.300.000 руб., составляющем основной долг, 4.140.000 руб. неустойку, признаны обоснованными.

Данные требования включены в реестр требований кредитора должника - ООО "ДПМК-908" в третью очередь удовлетворения с учетом положений п. 3 ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Постановлением ФАС МО от 28.01.2010 года определение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены, требования ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" суда о включении в реестр требования кредиторов направлены на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду предписано проверить доводы ООО "СевЗапМетКомплект" о недействительности и необоснованности заявленного требования. В целях проверки данных доводов истребовать доказательства в ИФНС N 34 - налоговые отчетности ООО "НВ Строймонтаж" за 3 - 4 кварталы 2007 года, 1 -2 кварталы 2009 года (балансы 1, 2), которые могли бы подтвердить наличие дебиторской задолженности, оценить в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ все представленные в дело доказательства и с учетом установленного и положений п. 1 ст. 100 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" принять законный и обоснованный судебный акт.

Определением суда от 30.07.2010 года требования ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" в размере 81.300.000 руб. основного долга включены в третью очередь удовлетворения, 37.205.084 руб. неустойки - отдельно в третью очередь удовлетворения.

Не согласившись с принятым определением, конкурсный кредитор ООО "СевЗапМетКомплект" подал апелляционную жалобу, в которой просит определение отменить, в удовлетворении требований отказать. Указал на неполное выяснение судом обстоятельств дела, что суд не учел наличия аффилированности должника и кредитора, то, что ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" не выполнял работы на объекте, что работы выполнялись фактически ООО "Русдорстрой" и ООО "Строительная фирма Эталон", что суд не принял во внимание того, что ни ООО "ДПМК-908", ни кредитор ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" не имели права осуществлять строительные работы.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" представило отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Конкурсный управляющий в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения исходя из следующего:

Как следует из материалов дела, 22.08.2007 года между ООО "ДПМК-908" (субподрядчик) и ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N НВ-8 , на основании которого субподрядчик обязуется по заданию Субподрядчика выполнить Работы по устройству асфальтобетонного покрытия на Объекте, а Субподрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения Работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Работы выполняются в соответствии с проектной документацией, Исполнительной схемой и Локальной сметой. (п.2.1)

Общая стоимость всех Работ по настоящему Договору составляет 81 300 000,00 рублей (в том числе НДС 18% 12 401 694,92 копеек) и определяется согласно Локальной смете. (п.3.1).

Срок начала работ 22.08.2007 года, окончания работ 27.09.2007 года. (п.6.1).

Сдача выполненных работ оформляется соответствующим актом приемки-сдачи работ, подписных уполномоченными представителями обеих сторон. (п.11.2).

Оплата выполненных работ производится в течение 7 календарных дней с даты подписания сторонами актов выполнены работ.

ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" выполнил, а ООО "ДПМК-908" принял работы на сумму 81.300.000 рублей., о чем свидетельствуют акт о приемке выполненных работ, а также справка о стоимости выполненных работ и материалов, подписанные обеими сторонами.

Факт выполнения работ помимо подписанного сторонами акта подтверждается актами скрытых работ, договором N 04 от 14.08.2007 года, заключенным ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" с ООО "СтройАвтоТехника" на аренду дорожно-строительной техники, Договором поставки N НВ-8; от 16.08.2007 года на поставку асфальтобетонированной смеси, Актом передачи площадки для производства работ от 22.08.2007 года, Актами измерения плотности асфальтобетонного покрытия.

Факт наличия задолженности подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 27.01.2009 года, также подписанный обеими сторонами.

За нарушение Субподрядчиком своих обязательств по оплате Работ в соответствии со ст. 7 настоящего Договора Субподрядчик вправе потребовать уплаты пени в размере 0,3% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. (ст. 711 ГК РФ).

Поскольку обязательства должны исполняться надлежащим образом, и односторонний отказ от и исполнения обязательств не допустим, а доказательств оплаты работ ООО "ДПМК-908" не представлено, суд первой инстанции обоснованно вынес определение о внесении требований ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" в реестр кредиторов суммы основного долга и пени с учетом ст. 333 ГК РФ.

Доводы ООО "СевЗапМетКомплект" о том, что ООО "НВ СТРОЙМОНТАЖ" не выполнял работы по договору, что работы выполнялись фактически ООО "Русдорстрой" и ООО "Строительная фирма Эталон", голословны, не подтверждены документально. Проведение работ на объекте другими организациями, не свидетельствует о том, что договор субподряда N НВ-8 сторонами не исполнялся.

Решения суда по делам N А41-29786/08, N А41-20783/08 , на которые ссылается заявитель, не относимы к настоящему делу в силу ст. 68 АПК РФ.

Довод об аффилированности лиц также является голословным. Факт участия адвоката в судебных заседаниях Ермака и не может служить доказательством заявленного факта.

Все другие доводы направлены на переоценку обстоятельств, установленных судом первой инстанции, оснований для переоценки не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июля 2010 года по делу N А40-72820/08-78-235"Б" оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СевЗапМетКомплект" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова В.И. Тетюк