Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2010 г. N 09АП-23738/2010

г. Москва

02 ноября 2010 г.

Дело N А40-41483/10-118-231

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

судей М.С. Сафроновой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.А. Чайка

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве и Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2010

по делу N А40-41483/10-118-231, принятое судьей Е.В. Кондрашовой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Борец"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве, Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве

третьи лица - Общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Борец", Компания "Integral Clearing & Finance Limited" ("Интеграл Клиринг энд Файненс Лимитед")

о признании недействительными решений

при участии:

от заявителя - С.Л. Исаков, И.А. Кузин, Т.В. Сергеева

от заинтересованных лиц:

ИФНС России N 15 по г. Москве - Ю.М. Чугунова, Е.А. Сырица, К.Г. Харитонов, Р.Т. Янковская, М.П. Яковлева, Р.Г. Хорошев, Л.Ю. Шишлова

УФНС России по г. Москве - К.Г. Харитонов, Р.Г. Хороший, Л.Ю. Шишлова

от третьих лиц:

ООО "ПК "Борец" - С.А. Пустовалов

Компания "Integral Clearing & Finance Limited" - С.В. Тарасов

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Борец" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными:

решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) N 2528/378 от 30.12.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, и назначения штрафов в размере 62 295 126,00 руб. и 41 765 605,00 руб. (п.п.1, 2 п.1 решения N 2528/378); начисления пени по состоянию на 30.12.2009 по НДС в сумме 94 613 795,00 руб. и по налогу на прибыль в сумме 94 680 826,00 руб. (п.п.1, 2 п.2 решения N 2528/378); предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 249 654 524,00 руб. и 61 821 108,00 руб., а всего в сумме 311 475 632,00 руб., и по НДС в сумме 208 828 024,00 руб.; уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 13 015 069,00 руб.; уплатить штрафы, указанные в пункте 1 решения, и пени, указанные в п.2 решения (п.п.п.1, 2, п.п.п.1 (второй) п.п.1.1 , п.п.3.2., п.п.3.3. п.3 решения N 2528/378); предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (п.4 решения N 2528/378);

решение Управления Федеральной налоговой службы России по г. Москве (далее - Управление) N 21-19/030705 от 24.03.2010 в части оставления без изменения, утверждения и признании вступившим в законную силу решения инспекции за N 2528/378 от 30.12.2009 в оспариваемой части.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Борец" и Компания "Integral Clearing & Finance Limited" ("Интеграл Клиринг энд Файненс Лимитед").

Арбитражный суд города Москвы решением от 26.07.2010 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованные лица подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда, отказать в удовлетворении требований общества в полном объеме.

В обоснование своей позиции налоговые органы ссылаются на нарушение судом норм права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество и третьи лица представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых просят оставить решение суда от 26.07.2010 без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заинтересованных лиц поддержали доводы и требования апелляционных жалоб, представители заявителя и третьих лиц возражали против удовлетворения апелляционных жалоб.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, дополнений к жалобе, письменных объяснений, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2010 не имеется.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 07 декабря 2009 N 2314/275 (л.д. 28, том 1).

По результатам рассмотрения акта налоговым органом вынесено решение N 2528/378 от 30.12.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю доначислены налог на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН, пени и штрафы в общей сумме 826 687 141,00 руб.

Управлением Федеральной налоговой службой России по г.Москве решение инспекции в оспариваемой заявителем части оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение инспекции признано вступившим в силу (решение от 24.03.2010 N 21-19/030705).

Заявителем обжалуется решение инспекции в части доначисления налога на прибыль, НДС, пени и штрафов в общей сумме 826 674 077,00 руб. и решение Управления в соответствующей части.

1. В ходе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль вследствие неправомерности учета при исчислении налога на прибыль за 2006-2007 расходов по вознаграждению финансового агента и применения вычетов НДС по договору факторинга N НТД БОРЕЦ-1114фц/5 от 27.01.2006 (далее - договор факторинга).

В связи с чем, инспекций установлена неуплата (неполная уплата) налога на прибыль в сумме 311 475 633 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 208 828 024 руб., отказано в возмещении за 2006 в сумме 13 015 069руб.

Основаниями для доначисления налогов послужили выводы инспекции о согласованности действий участников схемы по оптимизации налогообложения с применением факторинга, направленные на незаконное уменьшение сумм налога на прибыль и увеличение сумм НДС, подлежащих возмещению из бюджета.

Инспекцией установлено, что сумма денежных средств, которая получена заявителем по договору факторинга от ООО "КБ НБР" в качестве финансирования, составляет 5 383 890 383руб.

Налоговым органом установлена замкнутая схема движения денежных средств, в которой в качестве источника финансирования заявителя в рамках факторинга называется ООО "ПК "Борец" (основание платежа - перечисление прибыли от простого товарищества для компании Лаксония ЛТД).

В результате использования транзитных счетов цепочки иностранных компаний и аффилированных банков ООО "КБ НБР" и ЗАО "Алеф-банк" деньги поступают на счет заявителя и возвращаются в качестве выручки обратно в ООО "ПК Борец".

Фактически, по мнению инспекции, ООО "ПК Борец" при помощи вышеуказанной схемы получает обратно собственную прибыль, выведенную из-под налогообложения при помощи мнимого договора простого товарищества.

ООО "ПК "Борец" (которое в настоящее время является участником ООО "Торговый Дом "Борец") в 2006 выплатило компании Laxonia Overseas Limited 1 480 440 289руб. ООО "ПК "Борец" был заключен договор простого товарищества от 19.12.2005 с компанией LAXONIA OVERSEAS LIMITED, соответствующий действующему законодательству (п.1 ст.1041, п.1.ст.1044, ст.1048 ГК РФ).

В итоге заявитель уменьшает налоговую базу по налогу на прибыль и учитывает в составе вычетов НДС, предъявленный банком за факторинговые услуги, отдавая 23% от собственной выручки в качестве комиссии за пользование денежными средствами сестринской, а в последующем - основной (участвующей) компании ООО "ПК "Борец".

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно удовлетворил требования заявителя и отклонил выводы инспекции о создании схемы по оптимизации налогообложения с применением факторинга, в виду их недоказанности.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суды, рассматривая данный спор, исходят из того, что расходы заявителя соответствуют критериям, установленным статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Проверка целесообразности принимаемых при осуществлении экономической деятельности решений не является предметом судебного контроля, а опровержение содержания представленных налогоплательщиком в подтверждение уменьшения налоговой базы документов возможно только путем доказывания наличия в таких действиях налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Судом первой инстанции установлено, что заключение договора факторинга позволило заявителю получить в более короткие сроки необходимые финансовые ресурсы, не имея необходимого количества активов. Расчеты по договору факторинга не привели к снижению прибыльности заявителя, что подтверждается в том, числе, "Сведениями о налогах, начисленных и уплаченных ООО "ТД Борец" за 2005 - 2007 годы", из которых видно, что рост товарооборота и прибыли привел к значительному росту уплаты НДС и налога на прибыль.

Использование в 2006-2007 факторинга в деятельности заявителя непосредственно связано с получением дохода (его значительным увеличением по сравнению с прошлыми периодами и сокращением рисков уплаты штрафных санкций контрагентам), а потому является экономически оправданным.

В рассматриваем случае доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды при осуществлении вышеуказанных операций налоговым органом суду не представлено.

Довод инспекции о наличие открытых счетов в одном банке (ЗАО "АКБ "Алеф-Банк") у лиц, входящих в настоящее время в Группу Компаний "Борец" (решение об одобрении создания Группы Компаний "Борец" Федеральной антимонопольной службы от 02.06.2009 N АК\16937), не может быть принят во внимание, учитывая п.6 Постановления N 53 от 12.10.2006 Пленума ВАС РФ "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому осуществление расчетов с использованием одного банка само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Вывод инспекции о том, что "ООО "Торговый Дом "Борец" уплачивая банку, повышенное вознаграждение за непродолжительный срок пользования денежными средствами с учетом НДС, уменьшал свои обязательства по уплате налогов на суммы, несоизмеримые с выгодой, полученной от использования денежных средств банка" суду также не доказан.

При указании на большой размер вознаграждения по договору факторинга и короткого периода времени между получением обществом финансирования и платежами от должников налоговым органом не принято во внимание, что размер вознаграждения в 23 процента сложился из-за того, что финансовый агент осуществлял финансирование по правам требования, обязательства по оплате которых возникали у покупателей (должников) после финансирования (т.е. по будущим правам требования), что для финансового агента является крайне рискованной операцией, т.к. при перечислении финансирования отсутствует уверенность в возникновении в будущем прав требований.

Более того, указанный вывод инспекции основан на сопоставлении размера тарифов ООО "Национальная факторинговая компания", где плата составила бы 0,387% вместо 23%. Однако налоговым органом не учитывается тот факт, что при сопоставимости необходимо учитывать и условия, на основании которых устанавливаются тарифы. К таковым относятся: активы клиента, платежеспособность, определенные риски, обеспечения.

Таким образом, довод о том, что при заключении договора с ООО "Национальная факторинговая компания" заявитель уплатил бы 0,387%, является необоснованным. Также не доказан тот факт, что ООО "Национальная факторинговая компания" подписало бы договор с заявителем, принимая во внимание все существовавшие на тот момент риски.

Заявителем в материалы дела представлено в качестве доказательства письмо Национальной Факторинговой Компании, из которого следует, что банк НФК (ЗАО) в период 2006-2007 не осуществлял факторинговое обслуживание в рамках продукта "Предпоставочный Факторинг". Данная услуга начала оказываться с 2008. Заявителем так же представлены исследование рынка кредитования юридических лиц, рынка факторинга 2006-2007 годы, маркетинговое исследование "Рынок факторинговых услуг и кредитования юридических лиц по региону Москва и Московская область за период 2006-2007" (т. 15 л.д. 20-84, 86-116), в которых указано, что ставка 23 процента находилась в рамках действующих ставок.

Материалами дела не подтверждены выводы инспекции о взаимозависимости ООО "Торговый Дом "Борец" с указанными в решении инспекции лицами, в том числе с Компанией "Integral Clearing & Finance Limited", как это требуется в соответствии со ст. 20 НК РФ.

Доводы налоговых органов относительно взаимозависимости заявителя и ООО "ПК "Борец" не могут быть приняты во внимание.

Только с 18.12.2006 ООО "ПК "Борец" и заявитель могли быть признаны взаимозависимыми в связи с выкупом его 27% уставного капитала. С момента, когда общество признавалось дочерней компанией по отношению к ООО "ПК "Борец", новые сделки факторинга заявителем не заключались.

При этом, инспекция не представила доказательств того, каким образом указанная взаимозависимость организаций повлияла на результаты совершенной хозяйственной операции. Данных о том, что взаимозависимость повлияла на действительный экономический смысл сделок не имеется. Поэтому в данном случае взаимозависимость не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

Указание инспекцией на ряд лиц, которые, по ее мнению, определенным образом взаимодействуют друг с другом, а именно: ЗАО "Солус", ЗАО "АКБ Алеф-банк", ООО "Борец", ЗАО "ПК "Борец", ООО "Адамант", ООО "Интерсинтез"., Ю.И. Блинов, Л.И. Передбогова, ЗАО "Скотт, Риггс и Флетчер, О.В. Березкина, И.В. Старцев, ЗАО "МИАЛ", Eastlink banker, М. Шабад, Г. Штульберг, А. Юсфин, В. Медведев, ООО "Нефтегазовые системы", НКО "Фонд "Русское общество друзей Еврейского Университета в Иерусалиме", не соответствует действительности, поскольку все перечисленные лица, за исключением ООО "Борец", ЗАО "АКБ "Алеф-банк" и ООО "КБ "НБР", не имели отношения к хозяйственной деятельности заявителя или к его управлению. ООО "Борец" выступало в качестве одного из арендодателей офисных площадей заявителя. В ЗАО "АКБ "Алеф-банк" открыты расчетные счета. ООО "КБ "НБР", помимо расчетно-кассового обслуживания, являлось также финансовым агентом.

Ссылка налоговых органов на отношения с компанией ЗАО "Скотт, Риггс и Флетчер" (ЗАО "СРФ") несостоятельна, поскольку ЗАО "СРФ" лишь провело ежегодную аудиторскую проверку заявителя за 2005 и в течение 2001-август 2006 оказывало компания "Personville Limited" услуги по бухгалтерскому обслуживанию, а по адресу: г. Москва, ул. Складочная, д. 6, стр. 4, компания находится только с 01.09.2009 (т. 1 л.д. 89; т. 7 л.д. 145-150; т. 8 л.д. 1-2).

Выводы инспекции о мнимости вышеуказанного договора простого товарищества в виду отсутствия экономической целесообразности в действиях всех лиц, участвующих в перечислении денежных средств по спорным финансовым взаимоотношениям, правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные, поскольку налоговый орган не оспаривает реальность создания простого товарищества и перечисления денежных средств при создании простого товарищества, реальности получения прибыли от деятельности простого товарищества.

Более того, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "ПК "Борец" (третье лицо по делу) на решение ИФНС России N 15 по г. Москве от 21.05.2010 N 117, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки ООО "ПК "Борец", по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период 2006-2007, Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве письмом от 30.07.2010 N 21-19/080630 изменило решение инспекции путем отмены в части доначисления налога на прибыль организаций в части эпизода, связанного с договором простого товарищества от 19.12.2005, заключенного ООО "ПК "Борец" с компанией LAXONIA OVERSEAS LIMITED.

Доводы налогового органа о замкнутой схеме движения денежных средств, в результате которой деньги поступают на счет заявителя и возвращаются в качестве выручки обратно в ООО "ПК Борец" не доказаны суду.

Судом установлено, что сумма денежных средств, которая получена обществом по договору факторинга от ООО "КБ НБР" в качестве финансирования, составляет 5 383 890 383 руб. (т. 2 л.д. 1-97, 98-110).

Дата первого платежа, которым ООО "ПК "Борец" перечислило денежные средства в размере 14 200 490 руб. компании Laxonia Overseas Limited, является 11.04.2006. При этом обществом по состоянию на 11.04.2006, т.е. на момент первого платежа, получено финансирование по договору факторинга в сумме 1 242 844 207 руб. (т. 1 л.д. 104-109, 110-119).

Таким образом, денежные средства, выплаченные ООО "ПК "Борец" (основание платежа - перечисление прибыли от простого товарищества для компании LAXONIA OVERSEAS LIMITED), не могли являться источником финансирования по договору факторинга из-за несоизмеримости сумм, а также несовпадения сроков платежей по датам.

Доводы налоговых органов о том, что ООО "Коммерческий банк развития "Независимый банк развития" не отражало ни суммы НДС, указанные в счетах-фактурах и заявленные обществом в качестве вычетов, в декларации по НДС, ни суммы дохода в декларации по налогу на прибыль организаций, учитываемые ООО "ПК "Борец" в качестве расходов по налогу на прибыль организаций, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с сообщением о государственной регистрации кредитной организации в связи с его ликвидацией, размещенной на официальном сайте Центрального банка Российской Федерации, 10.12.2009 в реестр регистрации кредитной организации внесена запись о ликвидации ООО "Коммерческий банк "Независимый Банк развития".

В соответствии с пунктом 11 статьи 89 НК РФ при ликвидации организации-налогоплательщика осуществлена выездная налоговая проверка ООО "КБ "НБР". Суду не представлено сведений о том, что ООО "КБ "НБР" было нарушено налоговое законодательство и выявлена неуплата налогов.

Также подлежит отклонению ссылка инспекции на протокол допроса от 30.10.2009 председателя правления КБ "НБР" Ю.И. Блинова, в котором, как указывает налоговый орган, Ю.И. Блинов пояснил, что банк самостоятельных факторинговых договоров не заключал, хотя комиссия по ним была значительно выше ставок по кредитам.

Так, суд апелляционной инстанции, исследовав представленный обществом протокол допроса Ю.И. Блинова от 30.10.2009, установил, что Ю.И. Блинов в указанном протоколе указал, что Компания "Персонвил Лимитед" не давала поручения банку на заключение договоров факторинга, клиенты приходили сами; банк действовал в рамках публичной оферты.

Приведенные налоговым органом данные о периоде пользования обществом денежными средствами, который, по мнению инспекции, составляет 10-15 дней, не соответствуют действительности, поскольку фактически финансирование осуществлялось на период от 10 до 112 дней (т. 1 л.д. 95-97).

В результате, как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом допущен недостоверный расчет годовых процентов, которые определены в размере 840% годовых.

Так, если рассчитывать годовые проценты, исходя из срока пользования 112 дней, процент составляет 75%.

Другие доводы инспекции о том, что общество необоснованно не обратилось в ведущие банки России с письмами о предоставлении им услуг, связанных с факторингом, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Суду апелляционной инстанции инспекцией представлены материалы, полученные из сети интернета, в подтверждение заявленного довода.

Через сеть интернет инспекцией был найден список банков, которые, по его мнению, являются кредитными учреждениями, которые в период 2006-2007 осуществляли финансирование под уступку денежных требований.В подтверждение указанного вывода инспекция также приводит данные из журнала "Кредит.ру", которые, свидетельствуют о необоснованности действий заявителя.

Таким образом, отсутствие доказательств обращения в банки, перечень которых инспекция обнаружила в сети интернет, и представленные тексты со статьями экономического характера без указания источника информации и авторов текстов, являются доказательствами экономической необоснованности договора факторинга, заключенного между заявителем и ООО "КБ "НБР".

Между тем, в материалах дела имеются представленные заявителем в первой инстанции маркетинговые исследования, выполненные профессиональными экономистами и маркетологами, в отношении которых инспекцией не было заявлено возражений в суде первой инстанции.

В данных маркетинговых исследованиях содержится анализ рынка кредитования и факторинга в 2006 - 2007 годах. При проведении исследований был исследован вопрос финансового состояния заявителя с точки зрения возможностей по представлению обеспечений банкам при выдаче кредитов и сделан вывод, что заявитель имел неудовлетворительную структуру баланса с очень высокой долей дебиторской задолженности в составе активов, и очень низкой долей собственных средств в составе пассивов. В этой связи общество представляет собой рискованный объект для вложения средств и долгосрочного кредитования и, прежде всего, в связи с отсутствием возможностей по предоставлению банкам - кредиторам надлежащего обеспечения.Единственной возможностью получения финансирования для Заявителя являлся факторинг, причем факторинг "предпоставочный", предметом которого были будущие денежные права требования. В исследованиях проводится анализ работы основных кредитных организаций, в том числе банка - ЗАО "Национальная факторинговая компания".

Представленное инспекцией письмо ООО "Банк Кремлевский" от 04.10.2010 N 4230/10 о том, что заявитель не обращался с письмом о предоставлении кредита, не может быть принято во внимание, поскольку заявитель представил свои аргументированные возражения и доказательства.

В частности, 06.10.2010 заявитель обратился в ООО "Банк Кремлевский" с просьбой разъяснить сложившуюся ситуацию с ответом ИФНС России N 15 по г. Москве.

Ответом от 07.10.2010 г. За N 4275/10 ООО "Банк Кремлевский" сообщил, что 19.12.2005 в кредитное подразделение банка поступила заявка с просьбой рассмотреть возможность предоставления кредита в размере 300 000 000,00 рублей. Запрос был рассмотрен кредитным подразделением, и было принято отрицательное решение в связи с недостаточностью обеспечения кредита активами предприятия, о чем организация была проинформирована письмом от 16.01.2006 года. Как следует из текста письма, ответ налоговому органу по существу сводился лишь к констатации отсутствия какой-либо официальной переписки и иных документов, так как подобного рода переписка не хранится в банке более одного года.

Таким образом, имеющиеся в деле доказательства и представленный заявителю ответ ООО "Банк Кремлевский" свидетельствуют о несостоятельности доводов налогового органа о необоснованности обращения заявителя в ООО "КБ "Независимый Банк Развития".

Доводы инспекции, приведенные в письменных пояснениях от 26.10 2010 относительно новых сведений о взаимозависимости общества, не отражены инспекцией в оспариваемом заявителем решении. Вместе с тем решение налогового органа должно оцениваться судом исходя из тех доводов, которые в нем содержатся, т.к. суд проверяет законность конкретного оспариваемого ненормативного акта. При этом, инспекция документально не доказала приведенные доводы. Более того, указанные налоговым органом доводы не опровергают установленные судом первой инстанции обстоятельства и выводы.

Судебная практика, представленная налоговым органом суду апелляционной инстанции, не может подтверждать заявленные инспекцией доводы, поскольку касается иных юридических лиц и, соответственно, фактических обстоятельств.

2. В ходе налоговой проверки инспекцией установлено нарушение обществом ст. 171, 172 НК РФ, и неправомерное заявление к вычетам, уменьшающим общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, суммы НДС по счетам-фактурам, предъявленным ООО Коммерческим банком "Национальный Банк Развития" по договору N НТДЛЕМАЗ-1113фц/5 от 27.01.2006г. на оплату факторингового обслуживания в размере 221 843 093 руб.

Суд первой инстанции правомерно отклонил данные выводы инспекции.

Поскольку услуги по договору факторинга использованы обществом в деятельности, которая подлежала обложению НДС, и на момент принятия НДС к вычету были соблюдены все условия, установленные ст.172 НК РФ, общество правомерно приняло к вычету суммы НДС, предъявленные финансовым агентом по договору факторинга.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что инспекцией неверно определен размер факторинговых услуг (комиссия финансового агента), принятый заявителем в качестве расходов при исчислении налога на прибыль.

В этой связи, оснований для исключения из состава расходов затрат общества по договору факторинга, и для отказа подтвердить право на возмещение налога на добавленную стоимость, с учетом положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 169, 171, 172, 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в спорный налоговый период, у судов не имеется.

3. Довод Управления о том, что решение (письмо) Управления не может нарушать прав заявителя как налогоплательщика, поскольку в данном случае его права затрагиваются, в первую очередь, решением инспекции, а не письмом вышестоящего налогового органа, которое само по себе в отрыве от решения нижестоящей инспекции, в связи с которым оформлено, не может быть признано недействительным, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Анализ норм п. 3 статьи 31, п. 2 статьи 140, п. 2 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что вышестоящий налоговый орган при рассмотрении апелляционной жалобы на решение нижестоящего налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверяет указанное решение на соответствие его законодательству о налогах и сборах.

Таким образом, поскольку судами установлено нарушение инспекцией законодательства о налогах и сборах при вынесения решения в части оспариваемой заявителем, и Управлением признано решение нижестоящего налогового органа соответствующим законодательству о налогах и сборах, утверждено в данной части, данные обстоятельства являются основаниями для признания недействительным решения Управления в оспариваемой заявителем части.

Доводы Управления о том, что оспариваемое решение (письмо) Управления не может нарушать прав заявителя как налогоплательщика, поскольку в данном случае его права затрагиваются, в первую очередь, решением инспекции, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как в соответствии с п. 2 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение, и поскольку Управление не изменило решение инспекции, принятое с нарушением законодательства о налогах и сборах в вышеуказанной части, то явилось основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с требованием о признании недействительным указанного решения.

Таким образом, решение Управления нарушает права налогоплательщика в обжалуемой заявителем части.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, выраженной в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.04.2009 N КА-А40/2222-09-2, от 11.01.2010 N КА-А40/8904-09.

При названных обстоятельствах оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.

В указанной связи, доводы налоговых органов не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 26.07.2010, в связи с чем апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве и Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2010 по делу N А40-41483/10-118-231 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве и Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

М.С. Сафронова Т.Т. Маркова