Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2010 г. N 09АП-25612/2010

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2010 г. N 09АП-24977/2010, 09АП-25612/2010

г. Москва

Дело N А40-49390/10-111-267

"14" декабря 2010

N 09АП-24977/2010-АК N09АП-25612/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "09" декабря 2010.

Постановление изготовлено в полном объеме "14" декабря 2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

судей В.Я. Голобородько, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.А. Корсаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Москокс", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2010

по делу N А40-49390/10-111-267, принятое судьей М.С. Огородниковым,

по заявлению Открытого акционерного общества "Москокс"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области

Управлению Федеральной налоговой службы по Московской области

о признании частично недействительными решений, требования;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ефимовой Ю.В. по дов. N б/н от 14.10.2010;

от заинтересованных лиц: МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области - Малышева Д.А. по дов. N 02-18/00277 от 19.03.2010; УФНС России по Московской области - Бирюковой Ю.С. по дов. N 06-15/0171 от 09.08.2010;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 16.08.2010 Арбитражный суд города Москвы признал недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 21.12.2009 N 09-23/47 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением доначисления налога на имущество, соответствующих пеней и налоговых санкций, а также доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по эпизоду взаимоотношений Открытого акционерного общества "Москокс" с ООО "ТехСтрой"; требование N 829 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 19.04.2010, за исключением предложения уплатить налог на имущество, соответствующие пени и налоговые санкции, а также налог на прибыль и налог на добавленную стоимость по эпизоду взаимоотношений общества с ООО "ТехСтрой"; решение Управления Федеральной налоговой службы по Московской области от 14.01.2010 N 16-16/00685, за исключением отмены решения инспекции по транспортному налогу, а также оставления решения инспекции без изменения по эпизоду доначисления налога на имущество, соответствующих пеней и налоговых санкций; налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по эпизоду взаимоотношений общества с ООО "ТехСтрой".

Удовлетворяя заявление налогоплательщика в части, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые ненормативные акты налоговых органов не соответствуют законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушают права налогоплательщика.

Отказывая в удовлетворении части заявления, суд первой инстанции исходил из того, что правовая позиция налоговых органов, является обоснованной.

Общество и инспекция не согласились с решением суда и подали апелляционные жалобы.

Заявитель в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части отказа ввиду его незаконности и необоснованности, удовлетворить заявление полностью, ссылаясь на то, что общество действовало в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Инспекция в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части удовлетворения заявления общества ввиду нарушения судом норм материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 16.11.2009 N 09-21/44 и принято решение от 21.12.2009 N 09-23/47 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 120, пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 74.682 руб., обществу начислены пени в сумме 81.123 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 101.946.672 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Московской области, которое решением от 12.04.2010 N 16-16/04066 изменило решение инспекции путем отмены доначислений по транспортному налогу в размере 2.076 руб., предложило удержать и перечислить суммы налога на доходы физических лиц в размере 226.113,07 руб. за 2008, в остальной части решение инспекции оставило без изменения.

На основании оспариваемого решения налоговым органом в адрес общества выставлено требование N 829 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 19.04.2010.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб исходя из следующего.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что обществом неправомерно отнесены на расходы убытки от списания акций ликвидированного эмитента - ОАО "НК "ЮКОС".

Данные доводы инспекции отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Глава 25 НК РФ не содержит закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены им при определении налоговой базы по названному налогу, установив в качестве одного из условий признания расходов их производственное назначение для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Законодательство Российской Федерации допускает участие юридических лиц как в создании хозяйственных обществ (статьи 66 - 104 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и в приобретении ценных бумаг, являющихся объектами гражданских прав.

Ценные бумаги в виде акций удостоверяют обязательственные права участников акционерного общества (акционеров), к числу которых статьей 23 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" отнесено право акционеров на получение (распределение) имущества ликвидируемого акционерного общества, оставшегося после завершения расчетов с кредиторами.

Как следует из материалов дела, заявитель являлся собственником акций ОАО "НК "ЮКОС", которые были им учтены в составе финансовых вложений на счете 58 "Финансовые вложения", что инспекцией не оспаривается.

ОАО "НК "ЮКОС" 21.11.2007 в связи с завершением конкурсного производства исключено из Единого государственного реестра юридических лиц, о чем в реестр внесена запись N 2077762706459.

Порядок налогообложения операций, связанных с получением налогоплательщиком-акционером имущества ликвидированной организации, установлен пунктом 2 статьи 277 НК РФ, согласно которому доход определяется исходя из рыночной цены получаемого им имущества (имущественных прав) на момент получения данного имущества за вычетом фактически оплаченной (вне зависимости от формы оплаты) соответствующими акционерами этой организации стоимости акций.

Таким образом, статьей 277 НК РФ установлен порядок определения налоговой базы для исчисления налога на прибыль, предусматривающий возможность учета расходов, понесенных налогоплательщиком ранее при приобретении им акций, независимо от размера полученного дохода в виде имущества ликвидированной организации, что согласуется и с положениями статьи 247 Кодекса.

В данном случае заявитель не получил имущества при ликвидации организации-эмитента, что не оспаривается инспекцией, однако это обстоятельство не лишает общество права учесть понесенные расходы по приобретению акций, поскольку они соответствуют критериям, установленным статьей 252 НК РФ, и не отнесены к числу расходов, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль (статья 270 Кодекса).

Иной правовой подход ставит возможность учета расходов акционера при ликвидации организации-эмитента в зависимость от того обстоятельства, будет ли получено имущество при такой ликвидации и будет ли доход при оценке имущества превышать размер расходов по приобретению акций.

Доводы инспекции об отсутствии данных о том, что заявитель проявлял заинтересованность в получении имущества ОАО "НК "ЮКОС", в связи с чем, учет расходов в размере фактически оплаченной стоимости акций не соответствует статьям 277, 280 НК РФ, правового значения не имеют.

С учетом положений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", у заявителя отсутствовала реальная возможность получить какое-либо имущество ОАО "НК "ЮКОС" в процессе банкротства, исходя из следующего.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" установление размера требований кредиторов в конкурсном производстве осуществляется в порядке статьи 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии со статьей 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" суд на основании оценки подтверждающих документов рассматривает обоснованность предъявленных требований. При этом в реестр требований кредиторов подлежат включению требования лиц, являющихся конкурсными кредиторами.

Согласно абзацу 8 статьи 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсными кредиторами являются кредиторы должника по денежным обязательствам, за исключением учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия. Поэтому учредители (участники) юридического лица (должника) по правоотношениям, связанным с таким участием, не могут являться его кредиторами в деле о банкротстве.

По смыслу пункта 1 статьи 148 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" после завершения конкурсного производства оставшееся имущество должника, подлежит передаче учредителям (участникам) должника для решения вопроса о правах на него.

Инспекцией не представлено доказательств того, что в ходе конкурсного производства были в полном объеме удовлетворены требования кредиторов ОАО "НК "ЮКОС" и у заявителя имелась возможность получить часть имущества.

Ссылка инспекции на то, что в статье 280 НК РФ и в Положении по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02 ликвидация организации-эмитента не указана как выбытие финансового актива, отнесение на расходы стоимости акций в случае ликвидации акционерного общества-эмитента указанных акций или прекращения деятельности организации-эмитента не предусмотрено, является несостоятельной, поскольку, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в данном случае не произошло ни реализации, ни иного выбытия акций, в связи с чем, положения статьи 280 Кодекса, устанавливающей особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами, к рассматриваемой ситуации не применимы, однако данное обстоятельство не влияет на оценку права общества по учету понесенных им расходов по покупке акций в общем порядке, предусмотренном главой 25 Кодекса.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом неправомерно отнесены на расходы в целях исчисления налога на прибыль затраты понесенные по договорам с ООО "ТехСтрой", ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв", а также необоснованно заявлен налоговый вычет на основании счетов-фактур, содержащих недостоверные сведения и подписанных неустановленными лицами.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации (определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, при выполнении указанных условий, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны от имени ООО "ТехСтрой", ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв" неустановленными лицами. Также налоговым органом установлено, что контрагенты заявителя не исполняют обязанности по представлению по месту налогового учета налоговой и бухгалтерской отчетности, документы, подтверждающие наличие финансово-хозяйственных отношений с обществом отсутствуют; по юридическим адресам, указанным в учредительных документах, не располагаются; имеют признаки фирм-"однодневок", в связи с чем, инспекцией сделан вывод о том, что контрагенты заявителя не осуществляли финансово-хозяйственную деятельность. При таких обстоятельствах налоговым органом сделан вывод о том, что действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом заключены договоры на выполнение работ от 26.04.2007 N 62/978 с ООО "Промстройтехнология" по обследованию канализационной сети предприятия и расчету ожидаемых платежей за сброс загрязняющих веществ в городскую канализацию; от 01.09.2008 N 54/711 с ООО "Ремстройкомплект" по текущему ремонту трубопровода межцеховых коммуникаций технического водоснабжения; от 13.04.2007 N 19/339, от 19.04.2007 N 22/352 с ООО "Стройрезерв" по капитальному и текущему ремонту.

Выполнение работ ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв" подтверждается договорами, актами выполненных работ, счетами-фактурами. Оплата работ производилась заявителем путем перечисления денежных средств на расчетные счета указанных организаций, а также путем передачи банковских векселей.

Реальность совершенных обществом финансово-хозяйственных операций с ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв", а также понесенные им затраты, несоответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат, налоговым органом не опровергнуты.

В обоснование реальности выполненных работ обществом представлены результаты осмотра ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз" (т.6 л.д.5-59) отремонтированных объектов заявителя, и подтверждено проведение на них ремонтных работ, перечень основных объектов текущего ремонта 2007, титульный список капитального ремонта 2007, выписка из журнала временных пропусков, в которых отмечены работники, осуществлявшие спорные работы, журнал регистрации инструктажа по пожарной безопасности, которым подтверждается инструктирование некоторых работников по вопросам пожарной безопасности, копия приказа ООО "Стройрезерв" о закреплении ответственных работников при осуществлении строительно-монтажных работ на объектах заявителя (т.6 л.д.94), копии документов, подтверждающих оформление временных пропусков работникам ООО "Стройрезерв", а также документы (акты, приходно-кассовые ордера, чеки), подтверждающие проживание рабочих в общежитии заявителя, документов, подтверждающих передачу заявителем давальческих материалов в адрес ООО "Стройрезерв" для осуществления ремонта.

В материалы дела инспекцией представлены объяснения лиц указанных в ЕГРЮЛ учредителями и генеральными директорами ООО "Промстройтехнология" (А.Е. Сусляева), ООО "Ремстройкомплект" (А.М. Дорохина), ООО "Стройрезерв" (С.В. Котова), которые отрицали свою причастность к указанным организациям.

Между тем, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанных обстоятельств и недоказанности факта не выполнения работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных услуг, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих сделок, оно знало или должно было знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицами, не являющимися руководителями контрагентов, или о том, что в качестве контрагентов по договорам были указаны лица, не осуществляющие реальной предпринимательской деятельности и не декларирующие свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от их имени.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договоров (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Доказательств взаимозависимости, аффилированности или осведомленности общества о нарушениях ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв" налогового законодательства, инспекцией не представлено.

Налоговым органом не представлено доказательств участия заявителя совместно с ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв" в схемах, направленных на незаконное завышение расходов и возмещение НДС из бюджета, умышленных действий, направленных на завышение сумм налоговых вычетов.

Доводы инспекции, связанные с тем, что ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв" не исполняют обязанности по представлению по месту налогового учета налоговой и бухгалтерской отчетности, документы, подтверждающие наличие финансово-хозяйственных отношений с обществом отсутствуют; по юридическим адресам, указанным в учредительных документах, не располагаются; имеют признаки фирм-"однодневок", сами по себе не могут являться основаниями для отказа налогоплательщику подтвердить расходы по налогу на прибыль и возмещения НДС при реальности совершения сделок, подтверждения расходов и выполнения налогоплательщиком условий, установленных законом для возмещения НДС.

Поскольку инспекция не опровергла представленных обществом доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных им хозяйственных операций, и не доказала того обстоятельства, что упомянутые операции в действительности не совершались, ее вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения пункта 1 статьи 252 НК РФ.

Инспекцией не представлено доказательств того, что заявителю было известно о недостоверности представленных ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв" документов, о неисполнении этими поставщиками налоговых обязательств, что в силу правовой позиции, изложенной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", могло бы явиться основанием для отказа в признании для целей налогообложения понесенных расходов и применения налоговых вычетов.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговых декларациях и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности заявителя. Расходы непосредственно связаны с производственной деятельностью заявителя и направлены на получение дохода.

Согласно определению Конституционного суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Как правильно указано судом первой инстанции, вступая в отношения с ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв", налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность в пределах обычной практики по заключению гражданско-правовых договоров.

Инспекцией не представлено доказательств, что налогоплательщик незаконно использовал налоговую выгоду и совместно с ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв" создавал искусственные условия для незаконного возмещения налога, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения.

Таким образом, доводы инспекции в данной части необоснованны и не влияют на право заявителя учесть в составе расходов по налогу на прибыль затраты по взаимоотношениям с ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв", а также принять соответствующие суммы НДС к вычету.

Поскольку обществом представлены в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации документы, подтверждающие обоснованность расходов, следует признать необоснованными выводы налогового органа о неправомерном отнесении обществом на расходы работы, выполненные ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв".

В связи с тем, что включение обществом затрат по выполнению работ ООО "Промстройтехнология", ООО "Ремстройкомплект", ООО "Стройрезерв" в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, признано правомерным, и обществом соблюдены требования, предусмотренные статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об обоснованности требований общества и неправомерности решения инспекции в данной части.

Вместе с тем в отношении ООО "ТехСтрой" установлено, что обществом с данной организацией заключены договоры от 03.04.2007 N 303, от 26.04.2007 N 1/213 на выполнение работ по ремонту отопления душевых комнат, а также по ремонту канализаций и санузлов в здании ЦЗЛ.

Первичные документы от имени данной организации подписаны Г.Г. Гарибяном по доверенности.

Допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ руководитель ООО "ТехСтрой" В.В. Мысливцев показал, что отношения к ООО "ТехСтрой" он не имеет, документов по финансово-хозяйственной деятельности данной организации, в том числе доверенностей, не подписывал.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о том, что показания свидетелей являются недостоверными по причине заинтересованности свидетелей и возможности привлечения их к налоговой ответственности.

Данные доводы не подтверждены соответствующими доказательствами. Доказательств того, что допрошенное лицо действительно осуществляло от имени данной организации и в качестве руководителя деятельность и получало доходы, в материалах дела не содержится. Сведения из ЕГРЮЛ такими доказательствами служить не могут, поскольку не подтверждают осуществление хозяйственной деятельности.

Заявителем не представлено доказательств того, что при заключении договора с ООО "ТехСтрой" им были истребованы и получены от контрагента копии свидетельств о регистрации и постановке на налоговый учет, решения о создании, лицензии на осуществление строительной деятельности, приказа о назначении директора, выписки из ЕГРЮЛ, устава.

Таким образом, у заявителя не имелось сведений о лицах, уполномоченных действовать от имени ООО "ТехСтрой" без доверенности, которыми могли бы быть подписаны первичные документы, подтверждающие понесенные обществом расходы и примененные налоговые вычеты.

У заявителя также не имелось и доказательств того, что лица, с которыми он вступил во взаимоотношения, действовали от имени ООО "ТехСтрой".

Доверенности на Г.Г. Гарибяна, от имени которого подписаны все имеющиеся у заявителя документы, в материалы дела также не представлено.

При таких обстоятельствах заявителем не представлено доказательств проявления им должной осмотрительности при осуществлении взаимоотношений с ООО "ТехСтрой".

Таким образом, отсутствуют основания полагать, что заявитель не знал или не должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов, поскольку заявитель не доказал, что у него имелись какие-либо доказательства или предпосылки считать полученные им документы достоверными.

При таких обстоятельствах представленные обществом документы признаются судами недостоверными доказательствами, поскольку содержат в нарушение требований статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" недостоверные сведения (не подписаны уполномоченным лицом). В этой связи, такие документы в силу их недостоверности не могут быть признаны первичными учетными документами, подтверждающими на основании статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации понесенные обществом расходы. Следовательно, затраты на приобретение товара у ООО "ТехСтрой" обществу не могут быть подтверждены.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на неуплату заявителем в 2008 налога на доходы физических лиц с материальной выгоды, полученной работниками в виде отрицательной разницы между стоимостью реализации обществом услуг проживания в общежитии сторонним лицам и самим работникам. На этом основании налоговым органом обществу доначислены пени, заявитель привлечен к ответственности по статье 123 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 72 и пункту 1 статьи 75 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 17.12.1996 N 20-П и определении от 04.07.2002 N 202-О указал, что предусмотренное статьей 75 НК РФ начисление пеней направлено на компенсацию потерь бюджета, вызванных поступлением причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством сроки.

Поскольку статья 75 НК РФ гарантирует обеспечение потерь бюджета, применяя названную норму, необходимо установить, имелись ли такие потери в конкретном бюджете вследствие неуплаты налогоплательщиком налога, при условии, что у него имелась переплата по другим налогам, но в тот же бюджет.

В пункте 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 разъяснено, что при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Аналогичный порядок учета переплаты по налогу подлежит распространению и на начисление пеней.

Положения пункта 42 указанного постановления учитывали редакцию статьи 78 НК РФ, действовавшей в 2001.

В силу пунктов 4 и 5 статьи 78 НК РФ зачет суммы излишне уплаченного налога осуществлялся при условии, что эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога.

В силу статьи 78 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) зачет или возврат сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

Таким образом, для решения вопроса о начислении пеней и привлечении к ответственности за неуплату налога подлежит учету наличие переплаты (недоимки) по тому же виду налога.

Как следует из статьи 13 НК РФ налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и налог на доходы физических лиц относятся к федеральным налогам.

Представленными заявителем в материалы дела копиями актов сверок по состоянию на 31.03.2008, 30.06.2008, 30.09.2008, 01.01.2009 и 31.03.2009 подтверждается наличие переплаты по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в размерах, значительно превышающих размер доначисленного налога на доходы физических лиц.

Таким образом, доначисление пеней и привлечение к ответственности за неуплату налога на доходы физических лиц является неправомерным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2010 по делу N А40-49390/10-111-267 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.Н. Кольцова