Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2010 г. N А40-11692/10-117-113

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2010 г. N 09АП-18544/2010

г. Москва

Дело N А40-1692/10-117-113

27 сентября 2010 г.

N 09АП-18544/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "НПЦ промышленного рыболовства, разведки и мониторинга морских биоресурсов"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2010 года,

принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.,

по делу N А40-1692/10-117-113

по иску ЗАО "НПЦ промышленного рыболовства, разведки и мониторинга морских биоресурсов"

к Федеральному агентству по рыболовству

о взыскании задолженности

и по встречному иску о признании недействительным дополнительного соглашения

при участии:

от истца: Слесарева Я.Н. по дов. от 22.10.2009 г., Меркушиной т.В. по дов. от 30.08.2010 г.

от ответчика Грушенко В.В. по дов. от 13.11.2009 г. N 6656-АК/706, уд. N 0056 от 25.12.08, Величко Т.В. по дов. от 23.07.2009 г. N 4224-Ак/906, уд. N 0685 от 21.12.09

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "НПЦ промышленного рыболовства, разведки и мониторинга морских биоресурсов" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Федеральному агентству по рыболовству о взыскании задолженности в размере 19.950.000 руб. за работы, выполненные истцом по дополнительному соглашению N 2 к государственному контракту N ГК-1Ф/2007 от 24.12.07.

Ответчик против иска возражает по доводам отзыва, считает, что ответчиком не выполнены работы по государственному контракту, поскольку действия ответчика не связаны со строительством судна, предусмотренного государственным контрактом.

Ответчиком заявлен встречный иск о признании недействительным дополнительного соглашения N 2 от 31.07.09 к Государственному контракту N ГК-1Ф/2007 от 24.12.07. В обоснование встречного иска ответчика сослался на несоответствие дополнительного соглашения требованиям закона, что в соответствии со ст. 168 ГК РФ влечет недействительность (ничтожность) сделки. Несоответствие закону ответчик усматривает в том, что дополнительным соглашением изменены существенные условия контракта, что недопустимо в силу ч. 5 ст. 9, ч. 3 ст. 29 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение, работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2010 г. по делу N А40-1692/10-117-113 в удовлетворении исковых требований истца отказано, встречный иск удовлетворен - дополнительное соглашение N 2 от 31.07.09 к Государственному контракту N ГК-1Ф/2007 от 24.12.2007 г. признано недействительным.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования ЗАО "НПЦ промышленного рыболовства, разведки и мониторинга морских биоресурсов" в полном объеме, а требования Федерального агентства по рыболовству оставив без удовлетворения

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, суд нарушил и неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд не принял во внимание то обстоятельство, что в ходе выполнения истцом работ было установлено невозможность и нецелесообразность использования всего корпуса судна проекта 13031 строительный номер 508, то есть предложенного Федеральным агентством по рыболовству способа исполнения контракта, в связи с чем, ЗАО "НПЦ промышленного рыболовства, разведки и мониторинга морских биоресурсов" обратилось в ФГУП "ТИНРО-центр", которое, по сути, является конечным потребителем построенного судна, и которое согласилось с целесообразностью постройки научно-исследовательского судна проекта 21970 на базе проекта 13031 с использованием корпуса судна проекта 13050, что подтверждается письмом N 01-5/400 от 07.04.2008 года, и дало свое одобрение.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, суд не дал оценки письму Российского морского Регистра судоходства, и заключению ФГУП "ЦНИИ им. акад. А.Н. Крылова", из которых следует, что данный вариант постройки НИС проекта 21970 на базе проекта 13031 стр. N 508, как способ исполнения государственного контракта, допустим и о возможности постройки рыболовно-поискового судна проекта 21970 с использованием корпуса судна проекта 13031, полностью соответствуют выводам ЗАО "НПЦ промышленного рыболовства, разведки и мониторинга морских биоресурсов", сделанным в 2008 году.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно признал дополнительное соглашение недействительным, поскольку истец в порядке ст. 716 ГК РФ предложил ответчику новый способ строительства судна проекта 21970 на базе проекта 13031, предполагающий, что при строительстве судна проекта 21970 принять за базу только те конструкции корпуса 13031 стр. N 508, которые технически возможно использовать для выполнения условий государственного контракта (т.е. "за базу" было принято решение взять рубку и часть надстройки судна проекта 13031 стр. N 508, что не противоречит Правилам РМРС, подтверждается одобренным чертежом общего расположения судна и письмом N 120-002-11-8/0965 от 14.02.2008 г., в результате чего, и было подписано спорное дополнительное соглашение.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что вывод суда первой инстанции об изменении дополнительным соглашением предмета государственного контракта является необоснованным, поскольку изменение ширины судна связано с доработкой проектной документации, изменился не сам предмет государственного контракта, а лишь его единственная техническая характеристика, вызванная пересчетом и уточнением прочностных характеристик конструкций судна; ширина судна увеличилась незначительно; данное изменение (по сути, корректировка технического задания) не порождает других изменений государственного контракта; внесена, как следует из изложенных выше фактических обстоятельств дела, исключительно в результате применения сторонами положений ст. 716 ГК РФ.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд сделал неправильный вывод о том, что истец не доказал, что выполненные работы относимы к государственному контракту, поскольку результатом исполнения государственного контракта должна явиться передача построенного научно-исследовательского судна проекта 21970 на базе проекта 13031 класса KM *Ice2RlAUT3Fishing vessel с техническими характеристиками, соответствующими техническому заданию, являющемуся неотъемлемой частью государственного контракта.

Так же заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отклонил ходатайство истца о проведении экспертизы, поскольку только экспертиза может установить ведется ли истцом работа, имеющая целью достижение результата, предусмотренного государственным контрактом в редакции дополнительного соглашения N 2, и, если ведется, то в какой части она завершена, а в какой нет, и способен ли избранный способ исполнения контракта обеспечить изготовление определенной контрактом вещи, суд акцентировал свое внимание исключительно на том, что работы подрядчиком выполняются не на корпусе судна проекта 13031 стр. N 508, а на корпусных конструкциях проекта 1350, ошибочно полагая, что предметом государственного контракта является не строительство нового судна проекта 21970 на базе проекта 13031, а переработка судна стр. N 508.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска - отказать.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела писем.

Истцом заявлено ходатайство о проведении экспертизы, с целью определить соответствует незавершенное производство, находящегося в г.Хабаровске на территории ООО "Хабаровский центр специального судостроения" техническому заданию на постройку научно-исследовательского судна проекта 21970 на базе проекта 13031, являющемуся неотъемлемой частью дополнительного соглашения N 2 от 31.07.2009 г. Проведение экспертизы просит поручить Главному Управлению Российского морского регистра судоходства (адрес: г. Санкт-Петербург, дворцовая набережная, д. 8).

В подтверждении своего ходатайства на депозитный счет Девятого арбитражного апелляционного суда платежным поручением N 91 от 20.09.2010 г. истец перечислил 239.540 (двести тридцать девять тысяч пятьсот сорок) рублей за проведение строительной экспертизы.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в иске истцу и удовлетворении встречного иска. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик возражал против ходатайств истца о приобщении к материалам дела писем и о проведении экспертизы, поскольку не относится к предмету настоящего спора.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 82, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил, в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы отказать, поскольку истец просит провести экспертизу на корпусе судна, который не относится к госконтракту N ГК-1Ф/2007 от 24.12.2007 г.

Истцом в судебном заседании арбитражного апелляционного суда заявил ходатайства о привлечении к участию третьих лиц ООО "ЦКБ "Корвет", ФГУП "ТИНРО-центр".

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 51, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определи отказать в удовлетворении ходатайства о привлечении третьих лиц, поскольку в апелляционной инстанции в силу закона третьи лица не привлекаются.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 158, 184, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщил к материалам дела представленные истцом письма.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2010 г. по делу N А40-1692/10-117-113.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами заключен государственный контракт от 24.12.2007 г. N ГК -1Ф/2007 на выполнение работ по строительству научно-исследовательского судна проекта 21970 на базе проекта 13031 для нужд Федерального агентства по рыболовству в 2007 - 2010 гг.

Из материалов дела следует, что государственный контракт был заключен сторонами по итогам конкурса в порядке, предусмотренном ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение, работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 25.07.05 N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 3 статьи 29 указанного закона государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

В материалах дела имеется конкурсная документация, поданная истцом для участия в конкурсе. Истец заявил, в частности, следующие условия: выполнение работ по постройке научно-исследовательского судна проекта 21970 на базе проекта 13031 для нужд Федерального агентства по рыболовству, цена контракта 101 000 000 руб., срок выполнения работ сентябрь 2010 г. В описании работ на постройку судна указано, что работы выполняются на базе незавершенного производства судна строительный номер 508 по технической документации проекта 21970 с доработкой проектной документации и достройкой судна с удлинением корпуса на шесть метров с установкой фундаментов и подводкой питания для промыслового оборудования; средств связи, навигации и рыбопоиска; оборудования рыбцеха и холодильного оборудования. Класс судна Российского морского регистра судоходства определен как КМ*ЛУ2 1 А3 рыболовное. Главные измерения: длина наибольшая 47,9 м., длина расчетная 42,6 м., ширина 8.9 м., высота борта 4,6 м., осадка судна по грузовую марку 3.3 м.

Государственный контракт был заключен на указанных условиях, что следует из его текста и приложений к контракту - протокола цены, календарного плана выполнения работ, технического задания.

Дополнительное соглашение N 2 от 31.07.09, как это следует из его текста, заключено в связи с уточнением объема работ, что само по себе уже означает корректировку первоначальных условий договора. В дополнительном соглашении стороны указали, что условия следует определять по протоколу согласования цены контракта, календарному плану и техническому заданию, которые являются неотъемлемой частью дополнительного соглашения. Таким образом, фактически договором для сторон стало дополнительное соглашение N 2, а не государственный контракт. При сравнении условий контракта и дополнительных соглашений видно, что строящееся судно получило новое обозначение КМ*Ice2R1 AUT3 Fishing vessel; календарный план выполнения работ и оплаты существенно изменен; в главных измерениях изменилась ширина судна, увеличившись с 8,9 м. до 9,3 м.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что условия, указанные в дополнительном соглашении, не соответствуют условиям, указанным в контракте и в конкурсной заявке.

Между тем, в соответствии с ч. 5 статьи 9 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение, работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в_.части 3 статьи 29 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи. Случаев, предусмотренных указанными нормами, в данном случае не имеется, поэтому заключение сторонами дополнительного соглашения N 2, в котором изменены условия договора, не соответствует закону. В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами.

В этой связи, суд первой инстанции правомерно оценил изменение условий контракта, технического задания как существенное, поскольку при этом увеличена ширина судна, изменен календарный план. Изменение ширины судна свидетельствует об изменении предмета работ. Изменение календарного плана выполнения и оплаты работ не может быть признано соответствующим ст. 708 ГК РФ, поскольку срок выполнения работ, в том числе промежуточный, является существенным условием договора.

В месте с тем, апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции о том, что не имеется оснований для признания изменения класса судна, поскольку из письма Российского морского регистра судоходства от 25.05.10 N 120-003-07-10/2776 следует, что примененные в государственном контракте и в дополнительном соглашении обозначения означают один и тот же класс судна.

Суд первой инстанции также сделал правильный вывод о том, что заключение дополнительного соглашения повлекло за собой изменение стоимости контракта. Из дополнительного соглашения прямо не следует, что стоимость, первоначально оговоренная в контракте, увеличилась. Между тем, в дело представлены доказательства, свидетельствующие о росте стоимости. Истец обратился к ответчику с письмом N 5 от 29.01.10, в котором указал на существенное изменение обстоятельств, произошедших после даты объявления конкурса на строительство научно-исследовательского судна проекта 21970 на базе проекта 13031, и просил предоставить государственные гарантии для привлечения средств на оплату издержек на строительство судна.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что дополнительное соглашение N 2 от 312.07.07 является недействительным в соответствии со ст. 168 ГК РФ.

Нарушение прав и законных интересов ответчика оспариваемым дополнительным соглашением или отсутствие такого нарушения не является существенным для признания сделки ничтожной в порядке ст. 168 ГК РФ.

Довод о том, что часть работ, выполненных по дополнительному соглашению, была ответчиком оплачена, правомерно не принята судом первой инстанции, поскольку из материалов дела следует, что ранее было оплачено приобретение оборудования и материалов, а не работы. Кроме того, это обстоятельство также не опровергает ничтожности сделки.

Довод истца о том, что дополнительное соглашение заключалось с целью улучшения характеристик строящегося судна с учетом выявившихся технических проблем при выполнении условий контракта, не свидетельствует о правомерности изменения существенных условий государственного контракта, поскольку мотивы внесения изменений не имеют правового значения.

Судом также принято во внимание, что заключение дополнительного соглашения повлекло за собой изменение порядка исполнения контракта, поскольку, как пояснил истец, работы по строительству судна выполняются им не на судне, имеющем строительный номер 508, как это предусмотрено конкурсной заявкой и контрактом, а на ином корпусе судна.

Ничтожность дополнительного соглашения N 2 от 31.07.09 влечет за собой отсутствие обязанности ответчика оплачивать работы, произведенные на основании дополнительного соглашения.

Из материалов дела следует, что истец 30.11.2009 г. направил ответчику для подписания и оплаты акты выполненных работ N N 6,7,8,9, 10,11 от 30.11.2009 г., соответствующие справки о стоимости выполненных работ и счета-фактуры. Откорректированные акты были направлены ответчику 09.12.2009 г.

При этом судом также принимается во внимание, что истцом не доказано, что выполненные им работы относимы к государственному контракту.

Контрактом предусмотрено, что ответчик выполняет работы по постройке научно-исследовательского судна проекта 21970 на базе проекта 13031 для нужд Федерального агентства по рыболовству. Работы выполняются на базе незавершенного производства судна строительный номер 508 по технической документации проекта 21970 с доработкой проектной документации и достройкой судна с удлинением корпуса на шесть метров с установкой фундаментов и подводкой питания для промыслового оборудования; средств связи, навигации и рыбопоиска; оборудования рыбцеха и холодильного оборудования.

В материалы дела представлено свидетельство о праве собственности на строящееся судно, в соответствии с которым строящееся судно стр. номер 508 находится в собственности Росрыболовства. Место постройки г. Благовещенск.

Истец пояснил, что фактически работы по строительству судна проекта 21970 на базе проекта 13031, т.е. по выполнению контракта, производятся им в г. Хабаровске.

Ответчиком представлены акт N 1 от 18.11.09 проверки выполнения исполнителем контрактных обязательств, акт N 3 от 23.11.09 проверки выполнения исполнителем контрактных обязательств, из которых видно следующее.

Судно проекта 13031 стр. N 508 находится в закрытом эллинге ОАО "Судостроительный завод им. Октябрьской революции" в г. Благовещенске. Комиссия подтвердила техническую готовность судна в объеме около 50%. Работы по достройке судна в последнее время не производились. Фактические размеры судна не соответствуют государственному контракту. Обязательства по исполнению государственного контракта не исполняются.

Комиссия установила, что в месте проверки: Хабаровск, ул. Кирова, 1, территория бывшего судостроительного завода им. Кирова в эллинге находится корпус судна, изготовленный по типовому проекту 1350 типа "Радужный", строительный номер 901 с основными измерениями: длина корпуса 54,5 м., ширина 9,3 м. Техническая готовность составила примерно 20% по проекту 1350. Комиссия установила, что предъявленный корпус судна не может идентифицироваться как предмет государственного контракта.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы истца о том, что указанные акты не могут являться надлежащими доказательствами по делу, так как осмотры судов производились без ведома и в отсутствие истца, поскольку изложенные в актах обстоятельства им не оспаривались и не опровергнуты; более того, истец признал, что работы фактически велись в г. Хабаровске на корпусе судна, который не является судном, имеющим строительный номер N 508 и находящимся в Благовещенске.

Из представленных истцом доказательств также следует, что корпус судна, на котором производились работы, не идентичен судну с номером 508. Из письма Российского морского регистра от 19.04.10 следует, что на территории ООО "Хабаровский центр специального судостроения" находится недостроенное судно, заявленное истцом как строящееся судно проекта 21970, стр. N 508. Ранее вышеупомянутый объект строился как стр. N 901 по проекту 1350, наблюдение за строительством которого было приостановлено в 2000 г.

Истец в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда пояснил, что им выполняются условия контракта, поскольку имеются значительные технические сложности при удлинении корпуса судна стр. N 508 на 6 метров. Для получения корпуса судна заданных параметров истцом самостоятельно выбран способ исполнения контракта - использование корпуса другого судна, более подходящего для перестройки, доведение этого корпуса до состояния соответствия государственному контракту, после чего этот корпус будет соединен с надстройкой и рубкой, снятыми с судна стр. N 508. Истец полагает, что тем самым будет выполнено условие государственного контракта о строительстве научно-исследовательского судна проекта 21970 на базе проекта 13031 на базе незавершенного производства судна строительный номер 508 по технической документации проекта 21970 с доработкой проектной документации и достройкой судна с удлинением корпуса на шесть метров. Поэтому истец считает, что суда, находящиеся в г. Благовещенске и в г. Хабаровске, представляют собой две части одного судна, имеющего номер 508 и подлежащего перестройке по государственному контракту. При этом ответчик не согласен с данным пониманием условий договора и настаивает на перестройке судна стр. N 508.

В соответствии со статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Исходя из указанных норм и содержания договора, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что нет оснований считать, что при заключении договора имелось в виду использование при строительстве научно-исследовательского судна проекта 21970 на базе проекта 13031 на базе незавершенного производства судна строительный номер 508 какого-либо иного судна или корпуса иного судна. То обстоятельство, что истец после заключения государственного контракта столкнулся с рядом существенных технических проблем, связанных с удлинением корпуса судна стр. N 508, не свидетельствует о том, что при определении условий и заключении договора предполагалось, что термин "на базе строительного N 508" означает использование только надстройки и рубки этого судна.

В этой связи, апелляционная коллегия приходит к выводу, что работы, выполненные истцом на любом ином судне, отличном от судна стр. N 508, не могут быть признаны выполнением государственного контракта.

Довод истца о его праве на самостоятельный выбор способа исполнения контракта с учетом имеющихся технических возможностей отклоняется, поскольку выбранный способ не обеспечивает исполнения условий контракта и возможности передачи заказчику оговоренной контрактом вещи с учетом наличия у ответчика права собственности на нее.

Истцом не учтено, что строящиеся суда подлежат регистрации в порядке, предусмотренном Правилами регистрации судов рыбопромыслового флота и прав на них в морских рыбных портах (утв. Приказом Госкомрыболовства от 31.01.01 N 30, зарег. в Минюсте 21.05.01 N 2717). Судну, в том числе строящемуся, присваивается регистрационный номер, который уникален и не повторяется, пока судно существует как единый объект зарегистрированного права. Регистрация строящихся судов производится в реестре строящихся судов по правилам главы У Правил. Права на любые строящиеся на территории РФ суда подлежат регистрации в реестре строящихся судов. Судно идентифицируется строительным номером, присвоенным судостроительной верфью. В реестре строящихся судов обязательно отражаются сведения о месте постройки судна, строительном номере, типе судна, основных технических данных о судне; о праве собственности, правообладателе. Применительно к судно стр. N 508 такие сведения имеются. Применительно к судну, корпус которого находится в г. Хабаровске, таких сведений не имеется, кроме сведений о стр. N 901.

В материалах дела нет и истцом не представлено доказательств приобретения данного судна и права собственности на него.

Кроме того, пояснений и доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о том, когда и каким образом к истцу перешли права на корпус судна стр. N 901, не представлено.

Между тем, это обстоятельство является существенным для определения права собственности на результат работ, выполненных истцом на этом корпусе. При отсутствии у истца и ответчика права собственности на корпус судна, результат работ не может быть признан исполнением работ по государственному контракту.

Истец ошибочно полагает, что суда, находящиеся в Благовещенске и Хабаровске, можно считать двумя частями судна стр. N 508. Из п. 65 Правил регистрации судов следует, что регистрация строящегося судна и прав на него производится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченных лиц при наличии доверенности при наличии следующих документов: договора на постройку судна; письменного подтверждения строительной организации о закладке киля или производстве равноценных строительных работ, подтвержденных заключением эксперта. У истца отсутствуют предусмотренные настоящим пунктом документы, позволяющие ему заявить о регистрации строящегося судна N 508 или N 901 и изменить строительный номер судна, поэтому у суда не имеется оснований считать, что работы на корпусе, имеющем (или имевшим ранее) стр. N 901, являются работами по исполнению государственного контракта.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования истца о взыскании суммы задолженности не обоснованы, не доказаны и не подлежат удовлетворению.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом не принято во внимание то обстоятельство, что в ходе выполнения истцом работ было установлено невозможность и нецелесообразность использования всего корпуса судна проекта 13031 строительный номер 508, то есть предложенного Федеральным агентством по рыболовству способа исполнения контракта, в связи с чем, ЗАО "НПЦ промышленного рыболовства, разведки и мониторинга морских биоресурсов" обратилось в ФГУП "ТИНРО-центр", которое, по сути, является конечным потребителем построенного судна, и которое согласилось с целесообразностью постройки научно-исследовательского судна проекта 21970 на базе проекта 13031 с использованием корпуса судна проекта 13050, что подтверждается письмом N 01-5/400 от 07.04.2008 года, и дало свое одобрение; арбитражный апелляционный суд признает необоснованным, поскольку истец не вправе был самостоятельно в противоречие условий государственного контракта определять способ его исполнения.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет как необоснованный довод апелляционной жалобы о не даче судом оценки письму Российского морского Регистра судоходства, и заключению ФГУП "ЦНИИ им. акад. А.Н. Крылова", поскольку данные письма не относятся к предмету спорного государственного контракта.

Наличие в письмах согласия о том, что данный вариант постройки НИС проекта 21970 на базе проекта 13031 стр. N 508, как способ исполнения государственного контракта, допустим и о возможности постройки рыболовно-поискового судна проекта 21970 с использованием корпуса судна проекта 13031, полностью соответствуют выводам ЗАО "НПЦ промышленного рыболовства, разведки и мониторинга морских биоресурсов", сделанным в 2008 году, не может служить доказательством того, что истец выполнял принятые на себя обязательства в соответствии с условиями госконтракта.

Остальные доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность его встречных исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2010 г. по делу N А40-1692/10-117-113.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении встречных исковых требований и об отказе в первоначальном иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В связи с отказом в ходатайстве о проведении экспертизы отказано перечисленная на депозитный счет Девятого арбитражного апелляционного суда подлежит возвращению истцу.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2010 г. по делу N А40-1692/10-117-113 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "НПЦ промышленного рыболовства, разведки и мониторинга морских биоресурсов" - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "НПЦ промышленного рыболовства, разведки и мониторинга морских биоресурсов" с Депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 239.540 (двести тридцать девять тысяч пятьсот сорок) рублей перечисленные по платежному поручению N 91 от 20.09.2010 г. за проведение строительной экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

С.Н. Овчинникова В.И. Тетюк