Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2010 г. N А40-5716/10-111-28

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2010 г. N 09АП-20760/2010

город Москва

Дело N А40-5716/10-111-28

27.10.2010 г.

N 09АП-20760/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 20.10.2010.

Полный текст постановления изготовлен 27.10.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.В. Румянцева, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2010

по делу N А40-5716/10-111-28, принятое судьей Огородниковым М.С.

по заявлению ОАО "Территориальная генерирующая компания N 1"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании частично недействительным решения от 02.03.2009 N 031-23/032

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Посашкова П.А. по дов. N 358-2010 от 15.03.2010, Карташова Н.В. по дов. N 530-2009 от 23.11.2009,

от заинтересованного лица - Иванцова А.В. от 06.11.2009 по дов. N 24011,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2010 (т. 1, л.д. 148-159) удовлетворены требования ОАО "Территориальная генерирующая компания N 1" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительными пунктов 1.1, 1.3, 2.1, 2.3, 3.1, 4.1, 4.2 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - налоговый орган, инспекция) от 02.03.2009 N 031-23/032 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Налоговый орган не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на обоснованность выводов суда, их соответствие нормам материального и процессуального права.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов за 2005-2006 гг., по результатам которой вынесено решение от 02.03.2009 N 03-1-23/032 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Данным решением обществу в том числе начислен налог на прибыль в сумме 193 350 363 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 37 214 236, 72 руб., штраф в сумме 141 892, 80 руб., НДС в сумме 112 805 658 руб., пени по НДС в сумме 6 074 902 руб., штраф в сумме 6 277 850 руб., водный налог в сумме 174 269 583 руб., пени по водному налогу в сумме 59 278 841 руб., штраф в сумме 28 870 896 руб., земельный налог в сумме 48 450 руб., пени по земельному налогу в сумме 13 160 руб., штраф в сумме 9 690 руб.

Налогоплательщик обжалует решение инспекции в перечисленной части.

П. 1.1 решения инспекции (п. 2.1.2.1 акта).

Данным пунктом решения налогового органа установлено, что в 2005-2006 гг. обществом неправомерно отнесены на расходы в целях налогообложения прибыли затраты в сумме 620 676 652 руб., в том числе за 2005 г. - 83 095 984 руб., за 2006 г. - 334 366 440 руб. на услуги ООО "Поиском" по поиску контрагентов в целях поставки обществу дополнительных объемов газа и заключению с ними соответствующих договоров, что повлекло занижение налога на прибыль за 2005 г. на сумму 19 943 036 руб., 2006 г. - 80 247 946 руб.

Как установлено материалами дела, для выработки своей продукции (электро- и теплоэнергии) общество приобретает газ по договорам поставки, заключенным с ЗАО "Петербургрегионгаз" как с региональной газовой компанией.

Условиями договора от 14.09.2005 N 78-7-8602/3642 согласованы объемы поставок топлива на 4 квартал 2005 г. в объеме 1 450, млн. куб. м (т. 7, л.д. 86-103), договора от 30.11.2005 N 78-7-8602/20 - в объеме 4 340, 7 млн. куб. м на 2006 г. (т. 7, л.д. 104-113).

Письмами поставщика обществу направлялся поквартальный план поставки газа (т. 7, л.д. 114-117).

Заявитель указывает, что в связи с недостаточностью выделяемых объемов топлива общество неоднократно обращалось в ЗАО "Петербургрегионгаз" с письмами о выделении дополнительных объемов газа для обеспечения производственной деятельности. Указанные письма представлены в материалы дела (т. 7, л.д. 121-133).

Данный довод заявителя подтверждается также письмом ЗАО "Петербургрегионгаз" от 03.03.2009 (т. 7, л.д. 30-32), согласно которому заявитель многократно обращался в 2005-2006 г. по вопросу поставки дополнительных объемов газа, в письме перечислены 18 обращений заявителя за период с мая 2005 г. по ноябрь 2006 г.

Превышение закрепленных в договорах поставки лимитов газа влекло для общества принудительное сокращение поставок газа, что также подтверждают письма ЗАО "Петербургрегионгаз" (т.7, л.д.118, 119).

Для приобретения сверхлимитных объемов газа 30.09.2005 общество заключило агентский договор N 3300 с ООО "Поиском" (т.7, л.д. 134-138).

Письмами от 29.08.2005, 12.11.2005, 25.09.2006 агент подтвердил возможность организации дополнительных поставок газа (т. 8, л.д. 1-3).

Налоговый орган оспаривает выводы суда о том, что взаимоотношения заявителя и ООО "Поиском" привели к дополнительным поставкам газа со стороны ЗАО "Петербургрегионгаз", указывает, что ООО "Поиском" не оказывало обществу определенных агентским договором услуг, в связи с чем затраты по этому договору обществом необоснованно отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

В обоснование своих доводов в апелляционной жалобе инспекция приводит следующие доводы:

согласно письму ЗАО "Петербургрегионгаз" от 19.11.2008 (т. 33, л.д. 30) ООО "Поиском" в спорном налоговом периоде за поставками дополнительных объемов газа для нужд заявителя не обращалось, а дополнительные объемы к выделенному лимиту получены заявителем на основании заявок общества и дополнительных соглашений к договору поставки (т. 7, л.д. 30-32);

в письме от 03.03.2009 (т. 7, л.д. 30-32) ЗАО "Петербургрегионгаз" сообщило о том, что не только ООО "Поиском", но и иное юридическое лицо не обращалось за поставкой дополнительных объемов газа для нужд заявителя в 2005-2006 гг.; согласно этому же письму ЗАО "Петербургрегионгаз" не вправе осуществлять дополнительную поставку газа самостоятельно, а только через ООО "Межрегионгаз";

суд необоснованно ссылается на письмо ЗАО "Петербургрегионгаз" от 03.03.2009 в части указания в нем на посещение представителями ООО "Поиском" офиса основного поставщика, поскольку это не подтверждено какими-либо документами и не согласуется с показаниями Алеевой А.Р.;

суд первой инстанции необоснованно не исследовал доводы инспекции в отношении ООО "Квадро";

из письма ОАО "Газпром" от 30.01.2009 (т. 39, л.д. 9) следует, что именно данная организация в конечном счете рассматривает возможность выделения дополнительных объемов газа потребителям на основании поступающих от них, а также ООО "Межрегионгаз" и региональных газовых компаний заявок;

материалами дела установлено, что в спорный налоговый период поставка дополнительных объемов газа в адрес общества осуществлялась ЗАО "Петербургрегионгаз" на основании соответствующих договоров и без участия ООО "Поиском" и ООО "Квадро";

обстоятельств обращения ООО "Поиском" или ООО "Квадро" в ООО "Межрегионгаз" или ОАО "Газпром" по вопросу поставки газа судом первой инстанции не установлено;

суд первой инстанции не принял во внимание, что условиями агентского договора между заявителем и ООО "Поиском" не предусмотрена передача функций агента по договору другому лицу (субагенту);

суд не принял во внимание то обстоятельство, что ООО "Квадро" создано лишь 24.11.2006, расчетный счет открыт 06.12.2006, то есть в течение 2005 г. и 11 месяцев 2006 г. ООО "Квадро" не существовало;

суд не учел, что общий объем поставленного газа определялся сторонами по окончании отчетного периода, однако из отчета агента следует, что до окончания периода поставки газа, когда ни ЗАО "Петербургрегионгаз", ни заявитель еще не могли определить его общий объем и стоимость с учетом особенностей физических свойств товара, ООО "Поиском" уже отчитывалось о стоимости и объемах поставленного газа;

судом не установлено случаев отказа заявителю в дополнительных поставках газа;

из актов выполненных работ не следует, каким образом выполнено поручение принципала - путем каких конкретно действий, нет сведений о том, от кого именно произведена поставка дополнительных объемов газа, на основании каких заявок и с кем согласовывались эти поставки, иные необходимые сведения;

выводы суда об организации ООО "Поиском" поставок газа в дополнительных объемах не основаны на материалах дела; фактическое исполнение агентского договора материалами дела не доказано,

допрошенная в ходе проведения налоговой проверки учредитель и генеральный директор ООО "Поиском" Алеева А.Р. пояснила, что с представителями заявителя не общалась, не встречалась, исполнение агентского договора обеспечило ООО "Квадро", директором которого являлся Пчелинцев А.В., расчет с ООО "Квадро" осуществлялся векселями, которые передавались представителю по доверенности; документы по деятельности общества переданы ею при реорганизации в ООО "Строительная корпорация" (т. 33, л.д. 34-38);

аналогичные показания об отсутствии реальной деятельности ООО "Поиском" по исполнению агентского договора с обществом даны Алеевой при ее допросе судом (т. 38, л.д. 121);

на полученные в качестве агентского вознаграждения денежные средства ООО "Поиском" в течение 1-2 дней приобретались векселя, которые были обналичены неустановленными лицами.

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенные налоговым органом доводы не могут служить основанием для отмены решения суда.

Как указывалось, 30.09.2005 обществом заключен агентский договор N 3300 с ООО "Поиском" и дополнительные соглашения к нему от 30.12.2005 N 1/30, от 31.08.2006 N 2/3600, от 30.09.2006 N 3, от 06.12.2005 N 4/4856 (т. 7, л.д. 136-138, 144).

В соответствии с условиями данного договора ООО "Поиском" (агент) и заявитель (принципал) агент обязуется за вознаграждение совершать юридические и иные действия по поиску поставщиков и заключать договоры с поставщиками газа, имеющими намерение и возможность поставки в 2005 г. дополнительных, кроме выделенных принципалу на 2005 г. ОАО "Газпром" и ООО "Межрегионгаз", объемов газа; агент обязуется заключить с поставщиком от имени принципала договор на поставку газа.

П. 4.1 агентского договора предусмотрено вознаграждение агента - 50 % от стоимости газа.

В материалы дела заявителем представлены акты сдачи-приемки оказанных услуг (т. 7, л.д. 142, 149, т. 13, л.д. 3, 11, 16, 21, 26, 30, 35, 40, 44, 48, 52, 57 и др.) о том, что агентом изысканы необходимые ресурсы газа, достигнуты договоренности с ЗАО "Петербургрегионгаз" и ООО "Межрегионгаз" о поставке газа по дополнительным соглашениям, о совершенных действиях агентом составлены отчеты от 04.02.2006 (т. 7, л.д. 143, 150, т. 13, л.д. 4, 12, 17, 22, 27, 31, 36, 39, 43, 49, 53, 58, 62, 6771 и др.), выставленные ООО "Поиском" в адрес общества счета-фактуры (т. 7, л.д. 140-141, 147-148, т. 13, л.д. 1-2, 9-10, 15, 20, 25, 29, 34, 38, 42, 47, 51, 56, 60, 65, 69, 74, 78, 83 и др.).

Перечисленные документы подписаны генеральным директором ООО "Поиском" Алеевой А.Р.

В материалы дела заявителем также представлены соглашения к договору поставки газа (т. 13, л.д. 5, 7, 13, 18, 23, 28, 32, 37, 41, 45, 50, 54, 59, 63, 68, 72, 77, 81, 86, 91, 95, 99, 104, 108).

В ходе проведения выездной налоговой проверки Алеева допрошена налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ (т. 33, л.д. 34-38).

Согласно данным Алеевой показаниям организация заявителя ей знакома, возглавляемое ею общество оказывало для заявителя агентские услуги через представителя в Москве ООО "Квадро". Документы, подтверждающие отношения между ООО "Квадро" и ООО "Поиском", переданы ею правопреемнику ООО "Поиском" ООО "Строительная корпорация". Соответствующие документы налоговому органу она может представить. Фактически дополнительные объемы газа изыскивало ООО "Квадро", с которым она рассчитывалась по его просьбе векселями, а сама имела агентское вознаграждение. Передача векселей отражалась в бухгалтерском учете ООО "Поиском". О наличии у организаций потребности в дополнительных объемах газа узнавало ООО "Квадро", находящееся в Москве.

Алеева допрошена также судом первой инстанции.

Согласно протоколу ее допроса от 07.04.2010 (т. 38, л.д. 121) Алеева являлась руководителем ООО "Поиском", изыскивала газ на основании заключенного с ОАО "ТГК-1" договора. Непосредственную деятельность по изысканию газа осуществляло ООО "Квадро", а она занималась документооборотом. ООО "Поиском" фактически выступало представителем ООО "Квадро" в г. Санкт-Петербурге". Данную деятельность ей предложило ООО "Квадро". Она лично ездила в офис заявителя в г. Санкт-Петербурге (на проходную) и передавала документы (отчеты и прочие). Алеева при допросе подтвердила факт подписания документов от имени ООО "Поиском".

Таким образом, показаниями Алеевой подтвержден факт взаимодействия общества и ООО "Поиском" и подписания ею первичных документов от имени ООО "Поиском".

Представленные заявителем отчеты агента инспекция не принимает как доказательство по делу по тем основаниям, что соответствующие им соглашения о поставке дополнительных объемов газа со стороны поставщика подписаны ЗАО "Петербургрегионгаз" и заявителем не представлено документов на поставку дополнительных объемов газа, подписанных ООО "Поиском".

Суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела подтверждают довод заявителя о том, что существовавшая организация поставки газа исключала возможность подписания дополнительных соглашений ООО "Поиском".

Так, в названном письме от 03.03.2009 ЗАО "Петербургрегионгаз", указывая, что в 2005-2006 гг. ООО "Поиском" не обращалось по вопросу дополнительных поставок газа, одновременно сообщает о том, что принятая процедура решения такого вопроса подразумевает обращение потребителя газа (т. 7, л.д. 31).

Согласно ст. 4 ФЗ РФ "О газоснабжении в Российской Федерации" одним из принципов государственной политики в области газоснабжения является государственное регулирование рационального использования запасов газа, особенно запасов имеющих стратегическое значение. В развитие этого принципа пунктом 4 Правил поставки газа в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, установлено, что баланс газа по РФ разрабатывается и утверждается Министерством топлива и энергетики РФ по согласованию с Министерством экономики РФ, исходя из ресурсов газа и прогноза потребности российских потребителей в топливно-энергетических ресурсах. При этом формирование объемов поставки газа на каждый год с разбивкой по кварталам производится структурой ОАО "Газпром" - ООО "Межрегионгаз" на основании утвержденного баланса газа по РФ.

Таким образом, увеличение договорных объемов газа не зависит от региональных организаций системы ОАО "Газпром", которой, в данном случае, является ЗАО "Петербургрегионгаз". Возможность поставки дополнительных объемов газа обусловлена разрешением ОАО "Газпром" (его дочерней структурой ООО Межрегионгаз").

Возможность получения дополнительных объемов газа не самостоятельным решением ЗАО "Петербургрегионгаз", а решением ООО "Межрегионгаз" подтверждена названным письмом ЗАО "Петербургрегионгаз" от 03.03.2009 в ответ на требование МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 09.02.2009 N 3547 (т.7, л.д.28).

В связи с изложенным обоснован довод заявителя о том, что, хотя формально соглашения о выделении дополнительных объемов газа общество заключало с ЗАО "Петербургрегионгаз", данная организация не обладает соответствующими полномочиями на самостоятельное решение подобного рода вопросов.

В рамках проведения выездной налоговой проверки общество обращалось с письмом от 20.01.2009 N 43/1-125 (т. 8, л.д. 10) в ЗАО "Петербургрегионгаз" с просьбой сообщить о существовании в 2005-2006 гг. практики выделения ежемесячных дополнительных объемов газа посредством заключения соглашений с независимыми поставщиками газа при участии агентов покупателей, а также о том, являлись ли заключенные между ОАО "ТГК-1" и ЗАО "Петербургрегионгаз" дополнительные соглашения по обеспечению поставок дополнительных объемов газа результатом деятельности агента ОАО "ТГК-1" ООО "Поиском".

ЗАО Петербургрегионгаз" 23.01.2009 обществу сообщено, что решение о выделении дополнительных объемов газа принималось ООО "Межрегионгаз", поскольку не входит в компетенцию ЗАО Петербургрегионгаз". Источники поставки дополнительных объемов газа ЗАО "Петербургрегионгаз" неизвестны, в то же время не исключается возможность привлечения ООО "Межрегионгаз" как собственных ресурсов, так и ресурсов газа, добытого независимыми поставщиками (т. 8, л.д. 11).

Факт привлечения агентом к выполнению договора третьих лиц не может служить основанием для отказа обществу в признании в целях налогообложения прибыли расходов на уплату агентского вознаграждения.

То обстоятельство, что в договоре не содержится положения, предусматривающего возможность привлечения к исполнению договора субагента, не может служить основанием для утверждения об отсутствии договорных отношений заявителя и ООО "Поиском", отмены решения суда, поскольку по этим основаниям договоры заявителем не оспорены. Кроме того, в п. 9.4 договора предусмотрено, что во всем, что не предусмотрено настоящим договором, стороны руководствуются действующим законодательством РФ, которому привлечение третьих лиц для исполнения договора не противоречит.

С учетом установленных обстоятельств у суда апелляционной инстанции нет оснований отвергать довод инспекции о том, что само по себе отсутствие договорных отношений между ЗАО "Петербургрегионгаз" и ООО "Поиском" свидетельствует об отсутствии факта оказания агентских услуг обществу.

По мнению налогового органа, отсутствие реальных хозяйственных отношений заявителя с ООО "Поиском" подтверждают сведения в отношении ООО "Квадро".

В связи с этим налоговый орган неоднократно ходатайствовал в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции о приобщении к материалам дела доказательств, касающихся взаимоотношений ООО "Поиском" и ООО "Квадро".

В качестве таких доказательств инспекцией были представлены в том числе протоколы допросов генерального директора ООО "Квадро" Пчелинцева А.Н. от 03.09.2010, учредителя ООО "Квадро" Волкова О.А. от 17.11.2008, Бабич В.В. от 31.08.2010, заявлялось ходатайство о вызове в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля Пчелинцева А.Н.

Налогоплательщик возражал против удовлетворения данных ходатайств, ссылаясь на то, что деятельность ООО "Квадро", действовавшего как субагент, то есть как фактический исполнитель услуг по агентскому договору с ООО "Поиском", как в ходе выездной налоговой проверки, так и в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не проверялась, данное обстоятельство подтверждается как текстом акта выездной налоговой проверки, так и решения по ее результатам.

Общество указывало, кроме того, что ставшие известными инспекции в ходе допроса Алеевой А.Р. факты исполнения агентских услуг по договору от 30.09.2005 ООО "Квадро" не отражены в вынесенном решении, не доведены до сведения представителей налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки.

Суд апелляционной инстанции посчитал доводы налогоплательщика обоснованными и с их учетом отклонил заявленные налоговым органом ходатайства.

В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

На момент вынесения оспариваемого ненормативного акта из данных Алеевой А.Р. свидетельских показаний инспекции были известны обстоятельства, связанные с взаимодействием ООО "Поиском" с ООО "Квадро", однако они никаким образом не нашли отражения в вынесенном решении. О принятии налоговым органом до вынесения решения мер к совершению каких-либо действий в связи с полученными от Алеевой сведениями в решении не указано.

Как обоснованно указал заявитель при обсуждении ходатайства о приобщении к материалам дела представленных инспекцией дополнительных документов, действия по исследованию взаимоотношений ООО "Поиском" и ООО "Квадро" инспекция начала осуществлять только в рамках проведения выездной налоговой проверки общества за период деятельности в 2007-2008 гг.

Налоговым органом 02.02.2009 принято решение N 03-1-23/003 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля" (т. 8, л.д. 131). Данным решением предусмотрено с учетом представленных налогоплательщиком возражений дополнительно истребовать документы и иные сведения, подтверждающие правомерность отнесения в состав материальных расходов затрат на услуги по агентским договорам, расходов на формирование резерва по сомнительным долгам. П. 6 ст. 101 НК РФ предусматривает изложение в решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля конкретной формы проведения дополнительных мероприятий. Данное решение инспекции этим положениям налогового законодательства не соответствует - конкретные формы проведения дополнительных мероприятий, в том числе допрос Алеевой А.Р. в нем не названы.

Арбитражный апелляционный суд считает обоснованным довод заявителя о том, что приобщение в суде апелляционной инстанции материалов, которые не были исследованы в рамках налоговой проверки, при отсутствии уважительных причин непредставления их в суд первой инстанции нарушает права общества на представление возражений, аргументированной правовой позиции.

Общество представило в материалы дела доказательства проявления должных осмотрительности и осторожности при заключении договора с ООО "Поиском": получило свидетельство о постановке ООО "Поиском" на учет в налоговом органе, его устав, выписку из Единого государственного реестра юридических лиц.

В сентябре 2006 г. в связи с проводимой встречной проверкой ООО "Поиском" по требованию от 11.08.2006 N 11-08-03/18712 Межрайонной ИФНС России N 8 по Санкт-Петербургу (т.8, л.д. 5) общество представляло агентский договор, расшифровку кредиторской и дебиторской задолженностей по данному договору, счета-фактуры и акты об оказании услуг (т.8, л.д.6). О фактах нарушения ООО "Поиском" налоговых обязанностей общество поставлено в известность не было.

В ответ на запрос общества от 12.01.2009 N 1-28/5 о представлении налоговой отчетности ООО "Поиском" по налогу на прибыль и НДС за период 2005-2006 гг. (т.8, л.д.8) Межрайонная ИФНС России N 8 по Санкт-Петербургу письмом от 16.01.09 исх. N 05-08-03/00646 (т.8, л.д.9) сообщила, что ООО "Поиском" за 2005-2006 гг. представляло налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль.

Налоговым органом не опровергнуты доводы налогоплательщика о том, что в рамках камеральных проверок по запросам налогового органа обществом направлялись все счета-фактуры на сумму свыше 500 тыс. руб. и пояснения по затратам, включающим также и агентское вознаграждение; каких-либо решений о незаконности налоговых вычетов по результатам камеральных проверок инспекцией не выносилось.

В ходе проверки инспекцией не установлено занижение (неотражение) ООО "Поиском" оборотов по реализации услуг, оказанных заявителю.

Располагая документами налоговой отчетности как заявителя, так и ООО "Поиском", инспекция не установила факты неисполнения ими налоговой обязанности. Налоговым органом не поставлена под сомнение уплата налога с сумм агентского вознаграждения, полученных ООО "Поиском" от заявителя.

В связи с этим общество обоснованно указывает на то, что взыскание налога на прибыль и НДС с общества приведет к двойному налогообложению с одних и тех же хозяйственных операций, что противоречит принципам налогового законодательства.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы, произведенные на оплату услуг агента, обществом документально подтверждены.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о том, что акты приемки-сдачи оказанных услуг оформлены с нарушением статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 29-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Указанные документы содержат необходимые сведения, предусмотренные названной нормой закона: наименование документа, дату его составления, наименование сторон, его подписавших, содержание хозяйственной операции, результат деятельности агента, стоимость его услуг.

Расходы, произведенные на оплату услуг агента, экономически обоснованны, поскольку оказание услуг направлено на обеспечение основной деятельности общества (обеспечение топливом для производства электро- и теплоэнергии) и получение дохода.

Пунктами 12, 13 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, предусмотрено, что поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа, равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику.

В пункте 4 соглашений, заключенных обществом с ЗАО "Петербургрегионгаз" о поставках дополнительных объемов газа, содержится условие, согласно которому объем газа, поставляемый по соглашениям, не является плановым и не влечет изменение объемов газа, предусмотренных договором поставки N 78-7-8602. Следовательно, по дополнительным соглашениям осуществлялась поставка газа сверх согласованных лимитов, за пределами основных договоров.

В Определении от 04.06.2007 N 320-О-П Конституционный Суд РФ указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику, в том числе, при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Счета-фактуры, выставленные агентом в адрес общества, составлены с соблюдением положений статьи 169 НК РФ, оказанные услуги приняты к учету на основании отчетов агента и актов сдачи-приемки оказанных услуг.

Обществом соблюдены все требования, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право на применение налоговых вычетов.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды служит основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлены.

Налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, взимаемым с участников хозяйственного оборота при реализации ими товаров (работ, услуг) по основаниям, предусмотренным главой 21 Кодекса, в соответствии с которой определяются объекты налогообложения и налоговая база по названному налогу (пункт 1 статьи 146, пункт 2 статьи 153 Кодекса). В целях исчисления суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, налогоплательщики уменьшают сумму исчисленного налога на налоговые вычеты - сумму налога, уплаченного своим поставщикам (статьи 171 и 172 Кодекса).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлениях Президиума от 28.10.2008 N N 6273/08, 6272/08, от 10.03.2009 N 9024/08 и от 10.02.2009 N 8337/08, НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком платежи по налогу на добавленную стоимость с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений.

Необоснованная налоговая выгода в виде получения права на возмещение налога из бюджета в контексте правовой позиции ВАС РФ неизбежно корреспондируется с незаконным изъятием денежных сумм из бюджета при установлении, что соответствующие суммы налога не поступали и не планировались к поступлению в бюджет контрагентами организации и целью организации являлось не хозяйственная операция, а операция по незаконному изъятию из бюджета данных денежных средств.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом или о том, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

Налоговый орган указывает на необоснованно завышенную цену приобретения услуг у ООО "Поиском".

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что данное обстоятельство само по себе не означает получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, так как ООО "Поиском" также несет свою долю налогового бремени, исходя из стоимости реализованных услуг.

Кроме того, общество указывает, что топлива, выделенного ОАО "Петербургрегионгаз" на 4 квартал 2005 и на 2006 г. по договорам поставки газа, недостаточно, а мазут, который является альтернативным топливом, дороже, чем стоимость сверхлимитного газа, увеличенная на агентское вознаграждение.

В ходе судебного разбирательства в материалы дела обществом представлены данные о стоимости сверхлимитного газа с учетом агентского вознаграждения в сравнении со стоимостью мазута, которые показывают, что замещение обществом мазута сверхлимитным газом позволило ему сэкономить 1 478 023 600 руб. (10 824 100 руб. в 2005 г. и 1 467 199 500 руб. в 2006 г.). Эти цифры налоговым органом не опровергнуты.

Ссылка инспекции на письмо заместителя председателя Правления -главного бухгалтера ОАО "Газпром" от 24.03.2010 (т. 43, л.д. 83) о том, что хозяйственные операции по расчетам с ОАО "ОГК-6" и ООО "Поиском" в 2007-2008 гг. в бухгалтерском и налоговом учете ОАО "Газпром" не отражались, отклоняется судом апелляционной инстанции как не имеющая правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку эти сведения сообщены за другой налоговый период и применительно к другому налогоплательщику.

По аналогичным основаниям суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку инспекции на письмо от 15.07.2010 (т. 43, л.д. 84) этого же должностного лица ОАО "Газпром" о том, что хозяйственные операции по расчетам с ОАО "ОГК-6" и ООО "Квадро" в 2007-2008 гг. в бухгалтерском и налоговом учете ОАО "Газпром" не отражались.

Представленные налоговым органом налоговая декларация ООО "Квадро" за 4 квартал 2006 г. (т. 43, л.д. 35-72) и банковская выписка за период январь-апрель 2007 г. (т. 43, л.д. 73-81) сами по себе вне системного анализа деятельности этой организации за спорный налоговый период не могут являться доказательствами по делу. Кроме того, указанная декларация не заверена надлежащим образом, а представляет собой лишь распечатку.

В материалы дела налоговым органом представлена выписка из ЕГРЮЛ о государственной регистрации ООО "Квадро" в ноябре 2006 г. Указанное обстоятельство, по мнению инспекции, освобождает ее от необходимости проверки деятельности данной организации, поскольку само по себе свидетельствует о невозможности оказания ООО "Квадро" услуг по поиску дополнительных объемов газа.

В связи с этим заявителем в материалы дела представлено заверенное нотариусом заявление Алеевой А.Р., в котором она пояснила, что работала в ООО "Поиском" с 2005 г. В конце 2006 г. к ней обратился директор ООО "Квадро" Пчелинцев А.В. с предложением внести изменения в ранее заключенный с ней договор в связи с изменением реквизитов возглавляемой им организации, Пчелицев пояснил, что старый договор был заключен с ООО "Квадро", учрежденным в 90-х годах. По совету юристов, к которым он обращался для приведения документов ООО "Квадро" в соответствии с требованиями закона, он зарегистрировал новое общество, чтобы избежать сложностей со внесением изменений в старые документы.

Доводы общества не проверены и не опровергнуты налоговым органом. При таких обстоятельствах представленная налоговым органом выписка из ЕГРЮЛ не опровергает факт осуществления ООО "Квадро" деятельности в 2005 г.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод инспекции о том, что суд первой инстанции неправомерно не исследовал обстоятельства дальнейшей реорганизации ООО "Поиском", указав, что эти обстоятельства не относятся к проверенному налоговому периоду и не имеют правового значения для рассмотрения спора. Как следует из материалов дела, до реорганизации ООО "Поиском" прекратило свою деятельность по агентским договорам, в решении инспекции отражено, что ООО "Строительная компания" зарегистрирована 23.11.2007.

П. 1.3 решения (п. 2.1.4.1 акта).

Налоговый орган указывает, что общество завысило внереализационные расходы по налогу на прибыль за 2006 г. на сумму резерва по сомнительным долгам 388 164 087 руб., тем самым, занизило налог на прибыль за 2006 г. в размере 93 159 381 руб.

Оспаривая выводы суда, в апелляционной жалобе инспекция приводит следующие доводы.

Представленные налогоплательщиком по требованию акты инвентаризации (т. 34, л.д. 106-150) не соответствуют форме, утвержденной приказом по учетной политике общества и постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 N 88, не содержат подписей должностных лиц общества, подтверждающих достоверность информации, а также иной необходимой информации - сроке возникновении задолженности, ее размере, указаний на документы, подтверждающие наличие задолженности, датах ее погашения со ссылками на подтверждающие документы; задолженность ООО "АртКомъюникейшин" в сумме 2 352, 97 руб. включена как в акт инвентаризации от 31.12.2006 N 4 (т. 9, л.д. 101), на который сослался суд, так и в акт инвентаризации от 31.03.2007 N 1 (т. 9, л.д. 61), то есть списана заявителем за счет резерва по сомнительным долгам дважды в различных налоговых периодах, в суде апелляционной инстанции представитель инспекции также пояснил, что аналогичным образом списаны дважды и другие суммы; в доказательство обоснованности учета спорных внереализационных расходов обществом представлены только акты инвентаризации, счета-фактуры и договоры, требования инспекции о представлении других документов (аналитических регистров, документов по движению дебиторской задолженности, первичных документов) обществом не исполнены.

Таким образом, доводы инспекции поданному пункту решения сводятся к недоказанности представленными документами обоснованности формирования резерва по сомнительным долгам.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа как несостоятельные.

В соответствии с пунктом 3 статьи 266 НК РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

Согласно пункту 18.4.4 Положения об учетной политике на 2006 год (далее - Учетная политика общества), утвержденного приказом от 31.12.2005 N 94 (т.8 л.д.16-67), в целях налогообложения создается резерв по сомнительным долгам в конце отчетного (налогового) периода, в соответствии со статьей 266 НК РФ.

В силу подпункта 1 статьи 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

В соответствии с пунктом 4 статьи 266 НК РФ сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом: по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности; по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 календарных дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности; по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса.

Результаты проведенной инвентаризации по каждому отчетному периоду обществом оформлялись в виде сводного акта инвентаризации расчетов с покупателями/заказчиками. Сводный акт инвентаризации по ОАО "ТГК-1" составлялся на основании актов инвентаризации структурных подразделений общества.

Сумма резерва по сомнительным долгам, отнесенная в 2006 г. на внереализационные расходы, составляет 388 164 087, 24 руб., что не оспаривается инспекцией.

Согласно материалам дела в конце каждого отчетного (налогового) периода общество проводило инвентаризацию дебиторской задолженности, связанной с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Инвентаризация дебиторской задолженности для целей формирования резерва по сомнительным долгам, осуществлялась должностными лицами структурных подразделений общества, действующими на основании приказов руководителей структурных подразделений, а также на основании должностных инструкций, представленных в ходе налоговой проверки инспекции и в материалы дела (т.8, л.д.137-150, т.9, л.д. 1-34).

Заявитель обоснованно указывает на то, что, поскольку НК РФ не устанавливает специального способа учета дебиторской задолженности для целей ст. 266 НК РФ, к данным, указанным в актах инвентаризации в целом по обществу и по его структурным подразделениям, должно применяться общее правило о подтверждении указанных в актах сведений первичными документами. Аналогичное требование налоговое законодательство предъявляет к решению вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли, а именно подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы.

Условием для включения сумм дебиторской задолженности в состав резерва по сомнительным долгам с последующим отнесением на внереализационные расходы, является возможность на основании имеющихся первичных документов сделать однозначный вывод о существовании задолженности, сроках возникновения задолженности, а также о не превышении суммы резерва, отнесенного на внереализационные расходы, 10% от суммы выручки организации.

При этом во внимание должны приниматься все представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера задолженности, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В рамках проводимой выездной налоговой проверки инспекцией в адрес общества выставлено более 20 требований о предоставлении документов, сведений и пояснений по вопросам, возникшим в ходе проверки.

В частности, по требованию от 16.06.2008 N 14-13/1 обществом представлены приказы об учетной политике общества, планы счетов, регистры налогового учета, акты инвентаризации, приказы на проведение инвентаризации, реестры финансово-хозяйственных договоров, действовавших в 2005-2006 гг., расчеты резерва по сомнительным долгам.

По требованию от 30.06.2008 N 14-13/5 обществом представлены копии первичных документов: договоры, акты выполненных работ и оказанных услуг, счета-фактуры.

По требованию от 11.07.2008 N 14-13/7 представлены счета-фактуры, акты выполненных работ (полученных услуг), товарные накладные, платежные поручения по структурным подразделениям.

Протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 26.01.2009 налогоплательщиком с налоговым органом согласовано представление дополнительных документов по п. 2.1.4.1 акта проверки.

Письмом от 28.01.2009 N 1-28/54 в адрес инспекции направлены справки-расчеты резерва по сомнительным долгам, своды актов инвентаризации, описи инвентаризации расчетов с покупателями и заказчиками.

На основании пункта 2 решения инспекции от 02.02.2009 N 03-1-23/003 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в адрес заявителя выставлено требование от 02.02.2009 N 14-13 (т.8, л.д. 132-133), в соответствии с которым обществом письмом от 19.02.2009 N 262/1-28 направлены заверенные копии договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ, платежных поручений, актов сверок и иных документов, подтверждающих правомерность создания резерва по сомнительным долгам по состоянию на каждую отчетную дату 2006 г. по каждому филиалу и структурным подразделениям общества, на 9 307 листах.

По предприятию "Энергосбыт" общество уведомило инспекцию о предоставлении неполного комплекта документов в связи с большим объемом первичных документов (более 12 000 только счетов-фактур за каждый квартал) и недостаточностью срока для представления. Заявителем инспекции сообщено о готовности представить подлинники любых документов на рассмотрение результатов дополнительных мероприятий налогового контроля 27.02.2009. Каких-либо требований о предоставлении соответствующих документов от инспекции не поступило.

В качестве образцов первичных документов в материалы дела заявителем представлены счет-фактура от 30.04.2006 (т.25, л.д.25-48) и от 30.11.2005 (т.25, л.д. 49-79).. Данные счета-фактуры составлены на более чем 20 листах и содержат сведения об обязательствах более чем 460 контрагентов.

В ходе налоговой проверки со стороны общества не было отказа в представлении первичных документов. Документы по конкретным дебиторам общества налоговым органом не истребовались.

Пунктом 1 ст. 93 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки документы.

Форма и содержание требования о представлении документов налоговому органу утверждены приказом Федеральной налоговой службы РФ от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. Из приложения N 5 к указанному документу следует, что в требовании налогового органа о представлении документов должны быть указаны наименования, реквизиты, иные индивидуализирующие признаки документов, период, к которому они относятся; полное и сокращенное наименования организации, ИНН/КПП или полное и сокращенное наименования организации и филиала (представительства) организации, ИНН/КПП; указывается, при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации).

Данная правовая позиция подтверждается постановлениями Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 N 15333/07, ФАС Московского округа от 13.01.2010 N КА-А41/14901-09, от 23.11.2009 N КА-А41/12340-09, от 24.07.2009 N КА-А40/6844-09, от 17.07.2009 N КА-А41/6489-09.

Согласно п. 3 ст.93 НК РФ в случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Таким образом, у налогового органа имелась возможность как продлить срок представления запрошенных документов, так и на основании переданных расшифровок актов инвентаризации расчетов с покупателями, содержащих реквизиты выставленных счетов-фактур, реестров договоров теплоснабжения, реестров счетов-фактур и их оплаты, индивидуализировать запрошенные документы и оформить требование в соответствие с названным приказом Федеральной налоговой службы РФ.

Однако налоговым органом решение о продлении срока предоставления документов либо об отказе в продлении такого срока принято не было, требований, содержащих индивидуализирующие признаки запрашиваемых документов в адрес общества также не было направлено.

К налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление документов по результатам выездной проверки общество не привлекалось.

Не соответствуют нормам законодательства выводы инспекции о невозможности принятия актов инвентаризации в связи с тем, что в них отсутствуют указания на акты выполненных работ, счета-фактуры, наименование товара, описание выполненных работ, оказанных услуг, не отражены мероприятия, проведенные обществом в рамках претензионной работы (рассылка писем должникам, подписание актов сверок расчетов с должником, обращение в суд о взыскании долга и т.д.), а также о том, что определение величины резерва по сомнительным долгам ставится в зависимость от финансового состояния должника и оценки вероятности погашения долга полностью или частично.

Поскольку законодательство Российской Федерации о налогах и сборах не устанавливает особенностей проведения инвентаризации для использования ее данных в целях налогообложения, то в целях формирования резервов по сомнительным долгам необходимо учитывать лишь сведения, указанные в акте по форме N ИНВ-17 "Акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами" и приложении к форме N ИНВ-17 "Справка к акту инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами", с учетом дополнительных сведений о сроках возникновения задолженности и 10% ограничения по размеру резерва, относимого на расходы, от суммы выручки.

Указанные формы с учетом необходимых дополнений предусматривают отражение в них сумм дебиторской задолженности как подтвержденной, так и не подтвержденной дебиторами, а также сумм задолженности с истекшим сроком исковой давности. Налог на прибыль за указанный период рассчитан верно

Положениями ст. ст. 265 и 266 Кодекса не установлено ограничение на учет в составе резервов по сомнительным долгам только сумм дебиторской задолженности, подтвержденной дебиторами, то в расчетах суммы сомнительной задолженности для налогообложения следует учитывать все суммы дебиторской задолженности по отгруженным товарам, работам, услугам, признанные подтвержденными результатами инвентаризации, вне зависимости от сведений, перечисленных в решении.

Относительно довода инспекции о двойном списании на расходы дебиторской задолженности ООО "АртКомъюникейшн" в сумме 2 352, 97 руб.

Пунктом 5 статьи 266 НК РФ предусмотрено, что сумма резерва по сомнительным долгам, неполностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва корректируется на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода.

В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка предыдущего отчетного(налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде.

На 31.12.2006 сумма остатка неиспользованного резерва по сомнительным долгам составила 388164 087,24 руб.

По итогам I квартала 2007 г. общество имело право создать резерв по результатам проведенной инвентаризации дебиторской задолженности в размере 694 402 206,73 руб.

С учетом остатка предыдущего отчетного периода в состав внереализационных расходов было отнесено 306 238 119, 49руб. (694 402 206,73 руб. - 388 164 087,24 руб.).

Таким образом, сумма дебиторской задолженности ООО "АртКомъюникейшн" в размере 2 352, 97 руб. не включалась в состав внереализационных расходов в первом квартале 2007 г.

При этом суммы дебиторской задолженности, включенные в состав резерва по сомнительным долгам не являются безнадежной задолженностью и не подлежат автоматическому списанию, как ошибочно полагает налоговый орган. При погашении ООО "АртКомъюникейшн" задолженности в размере 2 352, 97 руб., отраженной в составе внереализационных расходов в 2006 г., указанная сумма подлежит отражению обществом в составе доходов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что общество правомерно включило в состав внереализационных расходов резерв по сомнительным долгам за 2006 г. в сумме 18 164 087 руб., Налог на прибыль за указанный период рассчитан верно, основания для начисления пени и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения отсутствуют.

Пункт 2.1 решения (п. 2.2.1 акта).

Налоговый орган указывает на неправомерное отнесение обществом на налоговые вычеты сумм НДС по строительно-монтажным работам, относящимся к 1999 - 2000 гг., в ноябре 2006 г. в сумме 1 083 861 руб.

В соответствии с абзацем первым пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Положениями абзаца третьего статьи 31 Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ установлен особый порядок применения налоговых вычетов по работам: указанные в абзаце первом пункта 6 статьи 171 части второй Кодекса суммы налога на добавленную стоимость подлежат вычету после принятия на учет объектов соответственно завершенного или незавершенного капитального строительства только в части суммы налога, приходящейся на работы, выполненные после 31.12.2000 с учетом положений статьи 172 части второй Кодекса.

По требованию от 06.11.2008 N 14-13/19 общество предоставило пояснения, документы, подтверждающие, что ОАО "Красный Выборжец" строительство энергоблока не осуществляло, а являлось поставщиком труб.

В соответствии с индивидуальным проектом по строительству объектов энергоблока N 1 2-ой очереди расширения Правобережной теплоэлектроцентрали, разработанным ОАО "СевЗапНТЦ", "СевЗапВНИПИЭнергопром" и утвержденному приказом Минэнерго СССР от 15.04.1988 N 84ПС, у ОАО "Красный Выборжец" были приобретены медно-никелевые трубы, являющиеся составной частью оборудования - конденсатора КЦС-180.

Данные трубы были оприходованы на склад как оборудование, приобретенное по договору в рамках строительства объектов энергоблока, а не материалы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 162.1 НК РФ в случае реорганизации организации независимо от формы реорганизации подлежащие учету у правопреемника (правопреемников) суммы налога, предъявленные реорганизованной (реорганизуемой) организации и (или) уплаченные этой организацией при приобретении (ввозе) товаров (работ, услуг), но не предъявленные ею к вычету, подлежат вычету правопреемником (правопреемниками) этой организации в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ "Налог на добавленную стоимость".

Вычеты сумм налога, указанных в абзаце 1 пункта 5 статьи 162.1 НК РФ, производятся правопреемником (правопреемниками) реорганизованной (реорганизуемой) организации на основании счетов-фактур, выставленных правопреемнику (правопреемникам) продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), а также на основании копий документов, подтверждающих такую уплату реорганизованной (реорганизуемой) организацией сумм налога продавцам при приобретении товаров (работ, услуг), и (или) документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога продавцам при приобретении товаров (работ, услуг) правопреемником (правопреемниками) этой организации. Строительство объектов энергоблока N 1 2-й очереди расширения Правобережной теплоэлектроцентрали N 5 было начато ОАО "Ленэнерго". После реорганизации 01.10.2005 ОАО "Ленэнерго" правопреемником по возмещению НДС при строительстве энергоблока ТЭЦ-5 стало ОАО "Петербургская генерирующая компания", но энергоблок был введен в эксплуатацию только в ноябре 2006 г., т. е. после реорганизации ОАО "Ленэнерго" правопреемником по возмещению НДС при строительстве энергоблока ТЭЦ-5 стало ОАО "Петербургская генерирующая компания" путем присоединения к ОАО "ТГК-1".

Следовательно, обществом как правопреемником правомерно применен вычет НДС в сумме 1 083 861 руб. в ноябре 2006 г. по товарам, приобретенным в 2000 г. после их оплаты с учетом НДС при наличии надлежаще оформленных счетов-фактур после ввода энергоблока в эксплуатацию.

Довод налогового органа, о наличии права на налоговый вычет в периоде приобретения труб противоречит действовавшему в 2000 г. Федеральному закону "О налоге на добавленную стоимость".

В соответствии с абз.4 п.2 ст.7 ФЗ РФ "О налоге на добавленную стоимость" суммы налога на добавленную стоимость по вводимым в эксплуатацию законченным капитальным строительством объектам, уплаченные подрядным организациям или уплаченные в бюджет при выполнении работ собственными силами, вычитаются из сумм налога, подлежащих взносу в бюджет, в момент ввода в эксплуатацию объектов капитального строительства.

Пунктом 3 статьи 10 указанного закона установлено, что Инструкция по применению настоящего Закона разрабатывается и издается Государственной налоговой службой Российской Федерации по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 48 Инструкции ГНС России от 11.10.1995 N 39 по основным средствам и нематериальным активам, приобретаемым за счет бюджетных ассигнований, а также вводимым в эксплуатацию законченным капитальным строительством объектам независимо от источника финансирования возмещение сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных при их приобретении, не производится. Суммы налога, уплаченные по таким основным средствам и нематериальным активам поставщикам (подрядчикам), относятся на увеличение их финансовой стоимости.

Основные средства, принимаемые заказчиками (в том числе заказчиками -сельскохозяйственными предприятиями) на балансовый учет после ввода в эксплуатацию законченных строительством объектов, отражаются в учете по фактически произведенным затратам, включая уплаченные суммы налога на добавленную стоимость, с последующим списанием на себестоимость через суммы взноса (амортизации) в установленном порядке.

Таким образом, при окончании строительства энергоблока до 01.01.2001 сумма налога на добавленную стоимость по приобретенным трубам была бы отнесена на увеличение стоимости основного средства и в дальнейшем списана через амортизацию.

В акте выездной налоговой проверки от 17.12.2008 N 03-1-20/026 в обоснование выявленного налоговым органом нарушения положены иные доводы: налоговый орган указал, что суммы НДС по строительным работам, выполненным в 1999-2000 гг., должны быть учтены в стоимости основного средства.

Таким образом, общество правомерно включило в налоговые вычеты по НДС за ноябрь 2006 г. налог в сумме 1 083 861 руб. по товарам, приобретенным в 1999 - 2000 гг., основания для начисления пени и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения отсутствуют.

Пункт 3.1 решения (п. 2.9 акта).

Налоговый орган указывает, что общество занизило земельный налог по участкам, расположенным в Лодейнопольском районе Ленинградской области, за 2006 г. на сумму 48 450 руб.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции необоснованными и правомерно отклоненными судом первой инстанции.

В соответствии со ст.387 НК РФ земельный налог устанавливается Налоговым кодексом РФ и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований и обязателен к уплате на территориях этих муниципальных образований.

Налоговая база определяется в отношении каждого земельного участка как его кадастровая стоимость по состоянию на 1 января года, являющегося налоговым периодом. Налогоплательщики-организации определяют налоговую базу самостоятельно на основании сведений государственного земельного кадастра о каждом земельном участке, принадлежащем им на праве собственности или праве постоянного (бессрочного) пользования (ст.391 НК РФ).

Согласно п. 14 ст.396 НК РФ по результатам проведения государственной кадастровой оценки земель кадастровая стоимость земельных участков по состоянию на января календарного года подлежит доведению до сведения налогоплательщиков в порядке, определяемом органами местного самоуправления, не позднее 1 марта этого года..

На территории МО "Свирьстройское городское поселение Лодейнопольского муниципального района Ленинградской области" земельный налог введен в действие решением Совета депутатов муниципального образования от 17.11.2005 N 15.

Пунктом 11 названного решения совета депутатов установлено, что кадастровая стоимость земельных участков по состоянию на 1 января календарного года подлежит доведению да сведения налогоплательщиков путем опубликования в газете "Лодейное поле" не позднее 1 марта 2006 года. Однако в газете "Лодейное поле" от 26.04.2006 N 16 кадастровая стоимость указана только для земель поселений Ленинградской области.

Согласно п.1 ст.7 ЗК РФ земли промышленности и иного специального назначения, |как и земли поселений, составляют самостоятельную категорию земель. В соответствии п.2 ст.8 ЗК РФ категория земель указывается в том числе, в документах государственного земельного кадастра. Согласно копиям выписок из государственного земельного кадастра от 21.04.2004 земельные участки, занимаемые Нижне-Свирской ГЭС, отнесены к землям промышленности.

Позднее в постановлении Правительства Ленинградской области от 06.02.2006 N 30 "Об утверждении результатов государственной кадастровой оценки земельных участков, учтенных в составе земель водного фонда Ленинградской области", ошибочно указан земельный участок под Нижне-Свирской ГЭС, что противоречит земельному законодательству, поскольку земли промышленности не могут быть учтены в составе земель водного фонда, являющиеся самостоятельной категорией. Поэтому общество правомерно не применяло удельный показатель земель водного фонда (101,12 руб./кв.м). Кроме того, земельный участок указан один вместо двух, площадь указана неверно.

Поскольку постановлением Правительства Ленинградской области от 06.02.2006 N 30 удельные показатели кадастровой стоимости для Нижне-Свирской ГЭС были утверждены не для земель промышленности, а для земель водного фонда, а кадастровая стоимость земельных участков, зафиксированная в кадастровых планах от 29.05.2006, была доведена до сведения общества после 01.03.2006, данная стоимость применялась для исчисления земельного налога, начиная с 2007 г.

Для расчета налоговой базы по земельному налогу в 2006 году применялась площадь земельных участков, указанная в выписках из государственного земельного кадастра от 21.04.2004, и удельный показатель кадастровой стоимости участка для земель промышленности - 0,49 (строка 228 "Результаты государственной кадастровой щенки земель, отнесенных ко второй группе видов использования земель в составе земель промышленности и иного специального назначения на территории (Ленинградской области", утвержденных постановлением правительства Ленинградской области от 27.10.2005 N 268).

Кадастровая стоимость земли была определена следующим образом: кадастровый номер земельного участка - 47:06:02-03-001:0002 178997 кв.м. х 0, 49 = 87 708, 53 руб. кадастровый номер земельного участка - 47:06:02-03-001:0156 7319 кв.м. х 0, 49 = 3 586 руб. кадастровый номер земельного участка - 47:06:02-03-001:0155 2498 кв.м. х 0, 49 = 1 224 руб.

Таким образом, общество верно рассчитало земельный налог за 2006 г., основания для начисления пени и привлечения к ответственности за совершение (налогового правонарушения отсутствуют.

Пункт 4.1 решения инспекции (п. 2.10.1 акта).

ТЭЦ-14.

Налоговый орган указывает на неправомерное занижение обществом (Первомайская теплоэлектроцентраль филиала "Невский" (ТЭЦ-14) водного налога на сумму 142 486 563 руб., в том числе: за 2005 г. в размере 28 803 120 руб., за 2006 г. в размере 113 683 443 руб. (I кв. - 34 199 835 руб., II кв. - 17 765 751 руб., III кв. - 23 348 355 руб., IV кв. 2006 г. - 38 369 502 руб.).

Занижение сумм водного налога, по мнению налогового органа, произошло в результате неиспользования водоизмерительных приборов на ТЭЦ-14 (стр. 46 решения); перерасчета объемов забранной воды исходя из производительности насосов, указанной в техническом паспорте и времени работы насосов, указанном в ведомостях работы насосов (стр. 47 решения).

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы инспекции правомерно отвергнуты судом первой инстанции.

В соответствии с пп.7 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем в случае ведения налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии с пунктом 2 статьи 333.10 НК РФ при заборе воды налоговая база определяется как объем воды, забранной из водного объекта за налоговый период.

Объем воды, забранной из водного объекта, определяется на основании показаний водоизмерительных приборов, отражаемых в журнале первичного учета использования воды.

В случае отсутствия водоизмерительных приборов объем забранной воды определяется исходя из времени работы и производительности технических средств. В случае невозможности определения объема забранной воды исходя из времени работы и производительности технических средств объем забранной воды определяется исходя из норм водопотребления.

Пунктом 2.3. Инструкции водного надзора "Первичный учет использования вод. Общие положения. ИВН 33-5.4.01-86", утвержденной Министерством мелиорации и водного хозяйства СССР установлено, что выбор средств измерений и измерительных установок определяется их назначением, величиной измеряемых расходов воды, производительностью водозаборных и водосбросных сооружений, составом сточных вод .

Пунктом 2.5. данной Инструкции установлено, что на предприятиях, в организациях и учреждениях, осуществляющих водопользование и не имеющих соответствующих средств измерения, расходы воды по согласованию с органами по регулированию использования и охране вод, в порядке исключения (временно, до установки средств измерения), могут определяться расчетно по объему выпускаемой продукции, нормам водопотребления и отведения сточных вод на единицу продукции, характеристикам работающих насосов, расходу электроэнергии или другими неинструментальными методами.

Порядок определения объемов забранной воды неинструментальными методами, также предусмотрен в "Порядке учета объема забора (изъятия) водных ресурсов из водных объектов и объема сброса сточных вод и (или) дренажных вод, их качества собственниками водных объектов и водопользователями", утвержденном приказом Министерства природных ресурсов РФ от 29.11.2007 г. N 311.

Первомайская ТЭЦ-14 имеет лицензию на водопользование СПБ 01233 БРЗЗХ от 23.09.2005 со сроком окончания действия до 01.01.2007 (т.25, л.д.94-106). В соответствии с Приложением 2 к лицензии учет расхода забираемой воды и сбрасываемых стоков осуществляется расчетным способом. Заявитель осуществлял учет расхода свежей технической воды (журнал учета водопотребления - т.26, л.д. 62-65) в соответствии с лицензионными условиями на водопользование по согласованному при получении лицензии на водопользование косвенному методу. А именно: для насосов первой очереди (4 насоса типа 20 НДН) - по времени работы циркуляционных насосов (журнал записей часов работы насосов - т.26, л.д.66-80) и номинальной мощности насосов; для насосов второй очереди (10 насосов типа 24 НДН) - по затратам электроэнергии на работу циркуляционных насосов по электросчетчикам (суточная ведомость записей показания электросчетчиков - т.26, л.д. 14-29).

Обоснован довод налогоплательщика о том, что указанный метод не противоречит ни нормам п.2 ст. 333.10 НК РФ, ни положениям Инструкции водного надзора "Первичный учет использования вод. Общие положения. ИВН 33-5.4.01-86", утвержденной Министерством мелиорации и водного хозяйства СССР.

Кроме того, порядок расчета объемов забираемой и сбрасываемой воды расчетным способом, зафиксирован в Приложении N 2 к лицензии на водопользование СПБ 01233 ЕРЗЗХ от 23.09.2005.

Расчеты объемов водозабора фиксируются в отчетной форме 2-ТП (водхоз) (т. 25, л.д. 119-122) по водопотреблению и проверяются ежегодно Невско-Ладожским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурсов.

Налоговым органом не принят применяемый налогоплательщиком метод расчета объемов забранной воды для насосов второй очереди по тем основаниям, что он не предусмотрен налоговым законодательством РФ, и произведен перерасчет объемов забранной воды для насосов первой и второй очередей исходя из производительности насосов, указанной в техническом паспорте и времени работы насосов, указанных в ведомостях работы насосов.

Относительно насосов первой очереди.

В соответствии с пунктом 2 статьи 333.10 НК РФ объем забранной воды определяется исходя из времени работы и производительности технических средств, но данная норма не содержит указания, что для этого необходимо использовать паспортную производительность технического средства. Более того, порядок расчета производительности технических средств Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен.

Производительность насоса, указанная в паспортах (т.26, л.д. 133-140), не является тем показателем, который характеризует работу насоса в реальных условиях и не может быть применена для расчета фактического забора воды.

Подтверждением данного обстоятельства является запись в разделе 5 "Протокол испытания насоса" технического паспорта насоса: насос не испытывался. характеристики присвоены согласно технических условий.

Реальная производительность насоса зависит от внутреннего сопротивления сети трубопровода, и она всегда ниже значения паспортной величины, т.к. насос подает воду в сеть, имеющую внутреннее сопротивление. Производительность насоса снижается тем больше, чем большее сопротивление сети приходится преодолевать. Таким образом, паспортная производительность насоса не учитывает реальных условий эксплуатации (наличие, количество и состояние запорной арматуры, разветвленность трубопроводной сети) и является недостижимой.

При параллельной работе циркуляционных насосов на общий коллектор, откуда охлаждающая вода поступает на работающие турбоагрегаты, в связи с регулированием задвижками для обеспечения требуемого давления, происходит снижение производительности насосов против номинальной, и суммарный расход складывается из производительности работающих насосов при данном давлении (схема циркводоводов и пристанционного узла ТЭЦ-14 т.26 л.д. 30-31).

Следовательно, расчетов объемов водопотребления, произведенный налоговым органом путем умножения номинальной производительности насосов, указанных в технических паспортах, и на часы работы оборудования, является недостоверным, поскольку не учитывает действительную производительность оборудования, и не может применяться для расчета налоговой базы по водному налогу.

Реальная производительность насосов обществом определялась в соответствии с Методическими указаниями по испытанию циркуляционных насосов и систем циркуляционного водоснабжения паротурбинных установок электрических станций, СО 34.41.711 (МУ 34-70-002-82), утвержденным "Союзтехэнерго" в 1982 г. (т. 26, л.д. 31-61).

Относительно насосов второй очереди.

Согласно названным Методическим рекомендациям производительность насоса определяется по удельному расходу электроэнергии на перекачку 1 куб. м воды и общего расхода электроэнергии за отчетный период.

Порядок расчета фактической производительности насосов второй очереди аналогичен порядку, применяемому для насосов первой очереди и основан на данных о времени работы насосов и данных о показаниях электрических счетчиков, фиксирующих расход электроэнергии на работу насосов.

Таким образом, ведение учета забора воды на насосах первой и второй очереди по расходу электроэнергии, является правильным способом, учитывающим особенности технологического режима работы оборудования, согласованным с контролирующим органом - Невско-Ладожским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурсов (НЛБВУ).

ТЭЦ-7.

Налоговый орган указывает на неправомерное занижение обществом Василеостровская теплоэлектроцентраль филиала "Невский" (ТЭЦ-7) водного налога на сумму 31 783 020 руб., в том числе: за IV кв. 2005 г. - 1 111 980 руб., I кв. 2006 г. - 4 831050 руб., за II кв. 2006 г. - 7 214 970 руб., III кв. 2006 г. - 14 984 640 руб., за IV кв. 2006 г. - 3 640 380 руб. Занижение сумм налога, по мнению налогового органа, произошло в результате не использования водоизмерительных приборов на ТЭЦ-7 в период с 05.10.2005 г. о 10.07.2006 г. (стр. 58 решения); неправомерного применения налогоплательщиком поправочного коэффициента в период с 05.10.2005 по 10.07.2006 (стр. 58 решения); использование с 10.07.2006 водоизмерительных счетчиков не опломбированных ООО "Агентство по ресурсосбережению "НЕВО".

Перерасчет объемов забранной воды произведен проверяющими исходя из производительности насосов, указанной в техническом паспорте и времени работы насосов, указанном в ведомостях работы насосов (стр. 47 решения).

Доводы инспекции правомерно отвергнуты судом первой.

Пунктом 2 статьи 333.10 НК РФ установлено, что объем воды, забранной из водного объекта, определяется на основании показаний водоизмерительных приборов, отражаемых в журнале первичного учета использования воды.

В случае отсутствия водоизмерительных приборов объем забранной воды определяется исходя из времени работы и производительности технических средств.

Василеостровская ТЭЦ-7 имеет лицензию на водопользование СПБ 01232 БР23Х от 23.09.2005 со сроком окончания действия до 01.01.2007 (т.27, л.д. 50-63).

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 N 835 на Госкомстат РФ возложена обязанность по разработке и утверждению унифицированных |форм первичной учетной документации. Однако в альбомах унифицированных форм нет формы первичного учета использования воды.

Согласно п.2 ст.9 ФЗ РФ "О бухгалтерском учете" в качестве первичных учетных документов, форма которых не предусмотрена, могут применяться документы, разработанные и применяемые налогоплательщиками самостоятельно при условии наличия обязательных реквизитов, поименованных в данной статье.

Таким образом, использования в качестве журнала первичного учета использованной воды не формы журнала, утвержденной Минводхозом СССР 30.11.1982, а самостоятельно разработанного журнала водопотребления и водоотведения (т.27 лд.66-69, т.27 л.д.74-76) не противоречит действующему законодательству.

Как установлено в ходе проверки, с 05.10.2005 по 10.07.2006 объем водопотребления рассчитывался ТЭЦ-7 косвенным методом.

Расчет производился исходя из времени работы насосов и производительности насосов с учетом поправочного коэффициента (коэффициента загрузки насоса).

Очевидно, что под производительностью технических средств забора воды понимается фактическая производительность насосов, меняющаяся в зависимости от загруженности энергоблоков (потребности в объемах воды, поступающей на охлаждение блоков), особенностей запорной арматуры, техническими параметрами сети трубопроводов, через которые поступает забранная вода.

Реальная производительность насоса зависит прежде всего от внутреннего сопротивления сети трубопровода, и она всегда ниже значения паспортной величины, т.к. насос подает воду в сеть, имеющую внутреннее сопротивление. Производительность насоса снижается тем больше, чем большее сопротивление сети приходится преодолевать. Таким образом, паспортная производительность насоса не учитывает реальных условий эксплуатации (наличие, количество и состояние запорной арматуры, разветвленность трубопроводной сети) и является недостижимой. При параллельной работе циркуляционных насосов на общий коллектор, откуда охлаждающая вода поступает на работающие турбоагрегаты, в связи с регулированием задвижками для обеспечения требуемого давления, происходит снижение производительности насосов против номинальной, и суммарный расход складывается из производительности работающих насосов при данном давлении.

Следовательно, расчет объемов водопотребления, выполненный налоговым органом путем умножения номинальной производительности насосов, указанной в технических паспортах, на часы работы оборудования, является недостоверным, т.к. не учитывает действительную производительность оборудования, и не может применяться для расчета налоговой базы по водному налогу.

Учитывая изложенное, для определения фактической производительности насосов должны использоваться технические методы, используемые заявителем по согласованию с НЛБВУ. Василеостровская ТЭЦ-7 использует в расчётах коэффициент загрузки циркуляционных насосов, который необходим при определении объёма забора воды из водного объекта.

Согласно "Методическим указаниям по испытанию циркуляционных насосов и систем циркуляционного водоснабжения паротурбинных установок электростанций СО 34,41.711 (МУ 34-70-002-82)", утвержденным "Союзтехэнерго", полезная мощность насоса определяется с учетом поправочных коэффициентов (коэффициент загрузки насоса). Порядок расчета данных коэффициентов (Методика расчета расхода технической воды ТЭЦ-7 т.27 л.д. 64-65) был предоставлен обществом налоговому органу как в ходе проверки, так и в ходе досудебного рассмотрения возражений по акту проверки. Ошибок в расчете налоговым органом не установлено.

Расчеты объемов водозабора фиксируются в отчетной форме 2-ТП (водхоз) (т.27, л.д. 1-7) по водопотреблению и проверяются ежегодно Невско-Ладожским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурсов (НЛБВУ), о чем свидетельствует соответствующая отметка НЛБВУ.

В соответствии с Положением о федеральном агентстве водных ресурсов, утвержденным постановлением Правительства РФ от 16.06.2004 N 282, Невско- Ладожское бассейновое водное управление Федерального агентства водных ресурсов (НЛБВУ) является государственным органом, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг и управлению федеральным имуществом в сфере водных ресурсов.

Заявитель обоснованно возражает на выводы проверяющих о неправомерном определении ТЭЦ-7 объемов забранной технической воды на основе показаний водоизмерительных счетчиков после 10.07.2006 (технические паспорта счетчиков т.28 л.д. 115-128), в связи с непроведением повторного опломбирования счетчика-расходомера РЭВ-П ООО "Агентство по ресурсосбережению "НЕВО".

В соответствии с актом приемки в эксплуатацию от 05.10.2005 приняты в эксплуатацию счетчики-расходомеры РЭВ-П N 000146 и N 000230 (т.28, л.д. 109).

Актом от 05.10.2005 N 17.1 зафиксировано опломбирование указанных приборов уполномоченным органом - ООО "Агентство по ресурсосбережению "НЕВО" (т.28, л.д. 110). Согласно акту от 29.11.2005 ООО НПФ "Фотон", осуществляющему производство и техническое обслуживание счетчиков-расходомеров РЭВ-П, счетчик-расходомер РЭВ-П снят в связи с необходимостью устранения неисправности (т.28, л.д. 111).

Актом от 20.12.2005 N 1 7.2 зафиксировано повторное опломбирование счетчиков-расходомеров РЭВ-П N 000146 и N 000230 уполномоченным органом - ООО "Агентство по ресурсосбережению "НЕВО" (т.28, л.д. 112).

10.07.2006 ООО НПФ "Фотон" проведено текущее сервисное обслуживание счетчиков-расходомеров на отключенных циркуляционных водоводах. Из акта следует, что счетчики-расходомеры РЭВ-П введены в работу (т.28 л.д. 113).

В соответствии с письмом технического директора ООО НТФ "Фотон" от 10.02.2009 N 2/03 (т.28, л.д. 114) по плану сервисного обслуживания счетчиков-расходомеров РЭВ-П "Фотон" 10.07.2006 на отключенных циркуляционный водоводах был произведен демонтаж-монтаж датчиков расхода для проведения ревизии. Данная операция производится без нарушения защиты от несанкционированного вмешательства в работу счетчиков-расходомеров (целостность пломб сохраняется) и не приводит к искажению настроечных и измеряемых параметров узла учета.

Таким образом, ввиду целостности пломб, установленных 20.12.2005 ООО "Агентство по ресурсосбережению "НЕВО", повторного опломбирования приборов учета забранной воды не требовалось.

Нормой п.2 ст.333.10 НК РФ установлено, что в случае невозможности определения объема забранной воды исходя из времени работы и производительности технических средств объем забранной воды определяется исходя из норм водопотребления.

Нормы водопотребления технической воды из водного объекта разработаны для ТЭЦ-14 в 2005 г. ООО "ЭКРОС" (т.26 л.д.81-132), для ТЭЦ-7 в 2002 г. Институтом комплексного использования и охраны водных ресурсов (т.27 л.д.98-150, т.28 л.д.1-23) и в2006 г. ООО "ЭКРОС" (т.28 л.д.26-108).

Данные нормы согласованы с Невско-Ладожским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурсов (НЛБВУ).

Расчётные нормы водопотребления Первомайской ТЭЦ-14 на выработку продукции (электроэнергия и тепло) установлены (стр.49, Форма N 1 табл. N 20). Расчётные нормы водопотребления Василеостровской ТЭЦ-7 на выработку продукции за 4 квартал 2005 г. приняты согласно "Расчету индивидуальных балансовых норм и нормативов водопотребления и водоотведения для ТЭЦ-7" 2002 г., стр. 35, таблица N 14а "Расчет нормативов водопотребления по ТЭЦ-7",по строке - по ТЭЦ, столбец - 24.

Объем воды, забранной из водного объекта, составляет за 4 кв. 2005 г. 4 426 776,08 куб.м.

Нормы водопотребления за 1-4 кварталы 2006 г. приняты согласно "Расчету индивидуальных балансовых норм и нормативов водопотребления и водоотведения для ТЭЦ-7" 2005 г, стр. 36, таблица N 14а "Расчет нормативов водопотребления по ТЭЦ-7", по строке - по ТЭЦ, столбец - 24.

Объем забранной воды, определенной по нормам, меньше объема забранной воды, задекларированной обществом, применение ТЭЦ-7 и ТЭЦ-14 методики расчета объема воды, забранной из водного объекта, не привело к неправильному исчислению обществом налоговой базы и к недоимке по водному налогу.

Правомерность определения производительности насосов на основе Методических указаний по испытанию циркуляционных насосов и систем циркуляционного водоснабжения паротурбинных установок электростанций СО U.41.711, подтверждается специализированной организацией.

В ходе налоговой проверки специалисты, т.е. лица обладающие специальными техническими знаниями и навыками, позволяющими проверить порядок расчета фактической производительности насосов на ТЭЦ-7 и ТЭЦ-14, не привлекались. Экспертиза, для разъяснения возникших у налогового органа вопросов по установлению правильности определения обществом объемов забранной воды, не назначалась.

Налогоплательщик обоснованно указывает на то, что разъяснение вопросов, связанных с определением (фактической производительности насосов и, как следствие, установление объемов забранной в 2005-2006 гг. воды, требует специальных познаний в области электроэнергетики и гидротехники.

С целью разъяснения возможности производить расчет объема водопотребления только по заводским паспортным характеристикам насоса, т.е. без учета режима работы турбинного оборудования и рабочей схемы цирководов, заявителем был подготовлен и направлен в ОАО "Северо-Западный энергетический инжиниринговый центр" запрос от 28.05.2010 N 502/1-18.

Названная организация учреждена в соответствии с Указами Президента РФ от 14.08.1992 N 992, от 15.08.1992 N 923, от 05.11.1992 N 33, имеет Свидетельство о допуске к работам по выполнению инженерных изысканий, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 29.10.2009 N АИИС И-01-0439-29102009, Свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 05.11.2009 N П-1-09-0095.

К ОАО "Северо-Западный энергетический инжиниринговый центр" 20.08.2004 присоединено ОАО "Севзапвнипиэнергопром", основанное 20.04.1952 и являющееся генеральным проектировщиком таких крупных электростанций как ТЭЦ-5, ТЭЦ-7, ТЭЦ-14, ТЭЦ-15 Ленэнерго и других.

Письмом от 28.05.2010 N 24-1/0704 ОАО "Северо-Западный энергетический инжиниринговый центр" сообщило: при определении производительности циркуляционных насосов должны быть учтены фактические условия совместной работы насосов, системы циркуляционных трубопроводов и конденсаторов паровых турбин, а также их фактическое техническое состояние; производительность циркуляционных насосов может быть определена только косвенно на основе расчета по фактическим измерениям основных параметров, таких, как мощность двигателя и перепад давления; расчет объема водопотребления на основе показателя номинальная (паспортная) производительность циркуляционных насосов, указанного в техническом паспорте, является недостоверным и приведет к искажению отчетных данных; применение Методических указаний по испытанию циркуляционных насосов и систем циркуляционного водоснабжения паротурбинных установок электростанций СО 34.41.711 (МУ 34-70-002-82) для определения производительности циркуляционных насосов наиболее полно учитывает фактические объемы потребления водных ресурсов.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований к отмене решения суда нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2010 по делу N А40-5716/10-111-28 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.В. Румянцев Е.А. Солопова