Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2010 г. N А40-31980/10-114-157

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2010 г. N 09АП-20797/2010

г. Москва

Дело N А40-31980/10-114-157

04 октября 2010 г.

N 09АП-20797/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.О. Окуловой, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Острогожский комбинат по производству солода"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2010

по делу N А40-31980/10-114-157, принятое судьей Савинко Т.В.

по заявлению ОАО "Острогожский комбинат по производству солода"

к ИФНС России N 5 по г. Москве

о признании недействительным решения и постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Маковеевой Е. В. Дов. N б/н от 16.08.2010;

от заинтересованного лица - Хачатурова А.Г. дов. N 111 от 28.12.2009.

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Острогожский комбинат по производству солода" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решение от 08 февраля 2010 года N 11 и постановление от 08 февраля 2010 года N 11 Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по городу Москве (далее - инспекция).

Решением арбитражного суда г.Москвы по данному делу в удовлетворении заявленных требований отказано.При принятии решения суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств. Налогоплательщик в налоговой декларации по НДС за четвертый квартал 2008 года исчислил НДС к уплате в бюджет в размере 60 192 рубля. Поскольку имелась переплата по НДС 21 785 599 рублей, на основании пункта 4 статьи 176 Кодекса инспекция была обязана провести самостоятельно зачет 60 192 рубля в счет имеющейся переплаты. Таким образом, направление требования N 11631 от 23 апреля 2009 года о взыскании 40 128 рублей НДС за четвертый квартал 2008 года является незаконным.

Вместе с тем общество не учло того, что требование о взыскании налогов является ненормативным правовым актом, который подлежит обжалованию в порядке, установленном статьей 138 Кодекса. Общество не представило судебный акт, которым требование от 23 апреля 2009 года N 11631 признано незаконным. Поскольку оспариваемые решение и постановление приняты на основании этого требования, то они не могут быть признаны недействительными. Проверка законности требования не входит в предмет рассмотрения данного спора.

При указанных обстоятельствах требование общества не подлежит удовлетворению.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Налогоплательщик ссылается на то, что Согласно п.2 ст. 45 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном НК РФ. Взыскание налога с организации производится в порядке, предусмотренном ст. 46 и 47 НК РФ.

Налоговый орган вправе взыскать налог, пени за счет имущества налогоплательщика только при наличии у последнего соответствующей недоимки, задолженности по пени, по которым направлялось требование об уплате и принималось решение о взыскании за счет денежных средств на счетах в банке (ст. 45-47 НК РФ).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по спору о признании недействительными решения и постановления о взыскании налога за счет имущества входит исследование факта наличия (отсутствия) недоимки и задолженности по пени на день вынесения соответствующих ненормативных правовых актов (ст. 64, 65 АПК РФ, ст. 45-47 НК РФ).

Однако, суд первой инстанции, несмотря на представление Налогоплательщиком в материалы дела документов, подтверждающих наличие переплаты по НДС 21 785 599 руб. на дату уплаты НДС за четвертый квартал 2008 года 60 192 руб. (взыскивается 40 128 руб.) и отсутствии задолженности по НДС, что в силу ст. 75 НК РФ свидетельствует о незаконности взыскания пени 1 180 380,09 руб., не принял данные документы в качестве доказательства незаконности обжалуемых актов, сославшись на то, что требование N 11631 от 23.04.09г. не было обжаловано.

Следовательно, по смыслу ст. 45-47 НК РФ решение о взыскании налога (пени, штрафа) за счет имущества налогоплательщика может быть принято налоговым органом, когда налогоплательщик не исполнил обязанность по уплате налога (сбора, пени, штрафа), в том числе по требованию налогового органа.

В нарушение ст. 200 АПК РФ Инспекция ФНС России N 5 по г. Москве не доказала правомерность и обоснованность вынесения оспариваемых решения и постановления N 11 от 08.02.10г. о взыскании налога и пени за счет имущества налогоплательщика.

Суд первой инстанции в нарушении ст. 45-47 НК РФ отказал налогоплательщику в признании недействительными решения и постановления N 11 от 08.02.10г. ИФНС России N 5 по г. Москве, сославшись, что ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" не обжаловал соответствующее требование об уплате налога (пени, штрафа).

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, считает, что решение суда подлежит отмене, поскольку выводы суда, изложенные в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией принято решение от 08 февраля 2010 года N 11 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя

Содержание решения N 11 от 08.02.10г.:

Взыскание налогов (сборов) - 40 128 руб., пени - 1 180 380,09 руб.

Итого на общую сумму - 1 220 508,09 руб.

08 февраля 2010 г. Инспекцией ФНС России N 5 по г. Москве вынесено постановление N 11 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя.

Содержание постановления N 11 от 08.02.10г.:

Взыскание налогов (сборов) - 40 128 руб., пени - 1 180 380,09 руб.

Основанием принятия этих актов явилось требование N 11631 об уплате налогов, пени, штрафа по состоянию на 23 апреля 2009 года, согласно которому подлежали уплате:

П. 1-12 - недоимка 1 259 руб. по ЕСН (не взыскивалось за счет имущества Налогоплательщика);

П. 13-14 - недоимка по НДС 40 128 руб. (2/3 от НДС 60 192 руб. по данным декларации Налогоплательщика за 4 кв. 2008 года).

П. 15-16-уплата пени по НДС 1 180 380,09 руб.

Общество утверждает о наличии у него переплаты и ссылается на следующие обстоятельства и доказательства, представленные в материалы дела и дополнительно представленные суду апелляционной инстанции.

28 марта 2005 года было создано ЗАО "Авангард-Агрохолдинг" (ОГРН 1055742001600), которое прекратило деятельность 19 октября 2007 года в связи с присоединением его к ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" (ОГРН 1033600107386).

Доказательства: Устав ОАО "ОКПС", свидетельство о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения серии 77 N 008309753, выписка из ЕГРЮЛот 19.10.07г.

16 февраля 2006 года было создано ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" (ОГРН 1065742008529), которое прекратило деятельность 05 октября 2007 года в связи с присоединением его к ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" (ОГРН 1033600107386).

Доказательства: Устав ОАО "ОКПС", свидетельство о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения серии 77 N 009164987, выписка из ЕГРЮЛ от 05.10.07г.

30 июня 2004 года было создано ЗАО "Орловский комбинат по производству солода" (ОГРН 1045736000716), которое прекратило деятельность 05 октября 2007 года в связи с его присоединением к ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" (ОГРН 1033600107386).

Доказательства: Устав ОАО "ОКПС", свидетельство о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения серии 77 N 008308369, выписка из ЕГРЮЛ от 05.10.07г.

В силу ст. 58 ГК РФ и ст. 50 НК РФ ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" является правопреемником вышеуказанных юридический лиц по всем долгам и обязательствам, включая налоги и сборы, о чем имеется соответствующая запись в его Уставе.

По уплате НДС в бюджет ЗАО "Авангард-Агрохолдинг"

2.1 Сведения из Акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам (краткий) N 1501 от 15.10.07г., составленного Межрайонной ИФНС России N 2 по Орловской области по состоянию на 11.10.07г.

Недоимка по НДС - 13 257 159,05 руб.

Аналогичная сумма недоимки была отражена Инспекцией ФНС России N 5 по г. Москве в Карточке лицевого счета ОАО "ОКПС" по НДС.

В Карточке лицевого счета на с. 3 следующая запись: "Коррекция сальдо по налогу Срок уплаты - 31.12.07г. Сумма к уплате в бюджет - 13 257 159,05 руб.".

Задолженность по пени по НДС - 1 315 924,78 руб.

Аналогичная сумма задолженности по пени была отражена Инспекцией ФНС России N 5 по г. Москве в Карточке лицевого счета ОАО "ОКПС" по НДС.

В Карточке лицевого счета на с. 3 следующая запись: "Коррекция сальдо по пени Срок уплаты - 31.12.07г. Сумма к уплате в бюджет - 1 315 924,78 руб.".

Задолженность по штрафам по НДС - 1 351 882,21 руб.

Аналогичная сумма задолженности по штрафам была отражена Инспекцией ФНС России N 5 по г. Москве в Карточке лицевого счета ОАО "ОКПС" по НДС.

В Карточке лицевого счета на с. 3 следующая запись: "Коррекция сальдо по штрафам Срок уплаты - 31.12.07г. Сумма к уплате в бюджет - 1 351 882,21 руб.".

Доказательства: Акт совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам (краткий) N 1501 от 15.10.07г., Карточка лицевого счета по НДС ОАО "Острогожский комбинат по производству солода".

2.2 Сведения ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" Переплата по НДС ЗАО "Авангард-Агрохолдинг"- 5 692 078 руб. Задолженность по пени и штрафам по НДС отсутствует.

В материалы дела ОАО "ОКПС" представило Таблицу начисления и уплаты НДС в бюджет ЗАО "Авангард-Агрохолдинг" с момента государственной регистрации (март 2005 года) на момент присоединения к ОАО "ОКПС" (октябрь 2007 года).

Как следует из данных по уплате и возмещении НДС в бюджет, у ЗАО "Авангард-Агрохолдинг" за весь период деятельности отсутствовала недоимка по НДС и на момент присоединения переплата по НДС составляла 5 692 078 руб.

В период хозяйственной деятельности ЗАО "Авангард-Агрохолдинг", ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" неоднократно возникали судебные споры по поводу незаконного взыскания налоговыми органами недоимки, пеней, штрафов по НДС. Все судебные решения вынесены в пользу Налогоплательщика.

Налоговые обязательства ЗАО "Авангард-Агрохолдинг" с учетом судебных дел следующие:

- с 28 марта 2005 года (момент государственной регистрации) по август 2005 года хозяйственная деятельность не велась, сдавались "нулевые" декларации;

- Сентябрь 2005 года. Дело N А48-822/06-19 от 19.04.06г.

Подтверждено право на возмещение НДС 1 041 673 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

- Октябрь 2005 года. Начислено 1 015 150 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты

1 041 673 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Ноябрь 2005 года. Дело N А48-2037/06-18 от 10.07.06г.

Подтверждено право на возмещение НДС 384 623 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

- Декабрь 2005 года. Дело N А48-2671/06-8 от 11.08.06г.

Подтверждено право на возмещение НДС 2 140 818 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

- Январь 2006 года. Начислено 694 232 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты

2 551 964 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Февраль 2006 года. Начислено 632 539 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 1 857 732 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Март 2006 года. Начислено 1 035 885 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты

I 225 193 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Апрель 2006 года. Дело N А48-3614/07-6 от 12.11.07г.

Подтверждено право на возмещение НДС 18 529 200 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

- Май 2006 года. Начислено 230 126 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 18 718 508 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Июнь 2006 года. Начислено 692 853 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 18 488 382 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Июль 2006 года. Начислено 678 668 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 17 795 529 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Август 2006 года. Начислено 788 665 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 17 116 861 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Сентябрь 2006 года. Начислено 864 885 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 16 328 196 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Октябрь 2006 года. Начислено 2 183 757 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 15 463 311 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Ноябрь 2006 года. Начислено 1 514 680 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 13 279 554 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Декабрь 2006 года. Начислено 765 690 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты

I1 764 874 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Январь 2007 года. Начислено 363 853 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 10 999 184 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Февраль 2007 года. Начислено 363 147 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 10 635 331 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Март 2007 года. Начислено 735 458 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 10 272 184 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Апрель 2007 года. Начислено 363 783 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 9 536 726 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Май 2007 года. Начислено 363 244 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 9 172 943 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Июнь 2007 года. Начислено 615 720 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 8 809 699 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Июль 2007 года. Начислено 761 980 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 8 193 979 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Август 2007 года. Начислено 761 609 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 7 431 999 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Сентябрь 2007 года. Начислено 756 365 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 6 670 390 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Октябрь 2007 года. Начислено 221 947 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 5 914 025 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

Итого переплата по НДС у ЗАО "Авангард-Агрохолдинг" на момент присоединения к ОАО "ОКПС" составила 5 692 078 руб.,что подтверждается налоговыми декларациями по НДС ОАО "Авангард-Агрохолдинг", судебными решениями Арбитражного суда Орловской области.

По уплате НДС в бюджет ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А"

3.1 Сведения из Акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам (краткий) N 5888 от 15.10.07г., составленного Межрайонной ИФНС России N 2 по Орловской области по состоянию на 11.10.07г.

Переплата по НДС - 7 179 965 руб.

Аналогичная сумма переплаты была отражена Инспекцией ФНС России N 5 по г. Москве в Карточке лицевого счета ОАО "ОКПС" по НДС.

В Карточке лицевого счета на с. 3 следующая запись: "Коррекция сальдо по налогу Срок уплаты - 11.11.07г. Сумма переплаты - 7 179 965 руб.".

Переплата по пени по НДС - 7 150,07 руб.

Аналогичная сумма переплаты по пени была отражена Инспекцией ФНС России N 5 по г. Москве в Карточке лицевого счета ОАО "ОКПС" по НДС.

В Карточке лицевого счета на с. 3 следующая запись: "Коррекция сальдо по пени Срок уплаты - 11.10.07г. Сумма переплаты - 7 150,07 руб.".

Задолженность по штрафам по НДС - 1 390 806,40 руб.

Аналогичная сумма задолженности по штрафам была отражена Инспекцией ФНС России N 5 по г. Москве в Карточке лицевого счета ОАО "ОКПС" по НДС.

В Карточке лицевого счета на с. 3 следующая запись: "Коррекция сальдо по штрафам Срок уплаты - 11.10.07г. Сумма к уплате в бюджет - 1 390 806,40руб.".

Доказательства: Акт совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам (краткий) N 5888 от 15.10.07г., Карточка лицевого счета по НДС ОАО "Острогожский комбинат по производству солода".

3.2 Сведения ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" Переплата по НДС ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" - 16 093 962 руб. Задолженность по пени и штрафам по НДС отсутствует.

В материалы дела ОАО "ОКПС" представило Таблицу начисления и уплаты НДС в бюджет ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" с момента государственной регистрации (февраль 2006 года) на момент присоединения к ОАО "ОКПС" (октябрь 2007 года).

Как следует из данных по уплате и возмещении НДС в бюджет, у ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" за весь период деятельности отсутствовала недоимка по НДС и на момент присоединения переплата по НДС составляла 16 093 962 руб.

В период хозяйственной деятельности ЗАО "Авангард-Агрохолдинг", ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" неоднократно возникали судебные споры по поводу незаконного взыскания налоговыми органами недоимки, пеней, штрафов по НДС. Все судебные решения вынесены в пользу Налогоплательщика.

Налоговые обязательства ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" с учетом судебных дел следующие:

- в первом квартале 2006 года хозяйственная деятельность не велась, сдана "нулевая" декларация (юридическое лицо зарегистрировано с 16 февраля 2006 года);

- Второй квартал 2006 года. Дело N А48-5044/06-8 от 10.01.07г.

Подтверждено право на возмещение НДС 7 146 147 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

- Третий квартал 2006 года. Начислено к возмещению из бюджета 32 791 руб.

- Октябрь 2006 года. Дело N А48-548/08-13 от 10.04.08г.

Подтверждено право на возмещение НДС 2 233 026 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

- Ноябрь 2006 года. Дело N А48-547/08-14 от 18.04.08г.

Подтверждено право на возмещение НДС 3 595 644 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

- Декабрь 2006 года. Начислено 5 547 329 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 13 007 608 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Январь 2007 года. Дело N А48-4426/07-2 от 26.12.07г.

Подтверждено право на возмещение НДС 1615 880 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

- Февраль 2007 года. Дело N А48-4376/07-8 от 29.12.07г.

Подтверждено право на возмещение НДС 1 274 017 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" уплатил в бюджет НДС 7 493,21 руб., о чем свидетельствует Платежное поручение N 11 от 08.02.07г.

- Март 2007 года. Дело N А48-85/08-8 от 29.02.08г.

Подтверждено право на возмещение НДС 2 216 403 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

- Апрель 2007 года. Дело N А48-834/08-15 от 28.04.08г.

Подтверждено право на возмещение НДС 1313 372 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

- Май 2007 года. Дело N А48-759/08-6 от 22.04.08г.

Подтверждено право на возмещение НДС 2 209 757 руб. Соответственно, начисление штрафов и пени за неуплату НДС признано незаконным.

- Июнь 2007 года. Начислено 489 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 16 097 201 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Июль 2007 года. Начислено 698 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 16 096 712 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Август 2007 года. Начислено 917 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 16 096 014 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

- Сентябрь 2007 года. Начислено 1 135 руб. к уплате в бюджет. На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 16 095 097 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

Итого переплата по НДС у ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" на момент присоединения к ОАО "ОКПС" 16 095 097 руб.

Доказательства: налоговые декларации по НДС ОАО "Авангард-Агрохолдинг-А", судебные решения.

По уплате НДС в бюджет ЗАО "Орловский комбинат по производству солода"

По сведениям ОАО "ОКПС", задолженность или переплата по НДС у ЗАО "Орловский комбинат по производству солода" на момент присоединения отсутствовала.

Данный факт подтверждается в Карточке лицевого счета ОАО "ОКПС", где отсутствуют сведения об иных начислениях, за исключением данных по декларациям самого ОАО "ОКПС" и актов сверок, составленных Межрайонной ИФНС России N 2 по Орловской области в отношении ЗАО "Авангард-Агрохолдинг" и ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" (см. выше).

Доказательства: Карточка лицевого счета ОАО "ОКПС", налоговые декларации по НДС ОАО "ОКПС" с сентября по 4-й квартал 2008 года, два акта сверки МРИ ФНС РФ N 2 по Орловской области, Анализ счета 68.02 ЗАО "Орл.КПС", Оборотно-сальдовая ведомость по счету 68.02 ЗАО "Орл.КПС"

Расчет налоговых обязательств ЗАО "Авангард-Агрохолдинг" и ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" на момент присоединения в октябре 2007 года к ОАО "Острогожский комбинат по производству солода".

5.1 Расчет ИФНС России N 5 по г. Москве

ИФНС России N 5 по г. Москве внесла в Карточку лицевого счета по НДС ОАО "ОКПС" следующие сведения:

ЗАО "Авангард-Агрохолдинг" Недоимка- 13 257 159,05 руб. Задолженность по пени - 1 315 924,78 руб. Задолженность по штрафам - 1 351 882,21 руб.

ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" Переплата - 7 179 965 руб. Переплата по пени - 7 150,07 руб. Задолженность по штрафам - 1 390 806,40 руб.

Итого по обеим организациям на момент присоединения: Недоимка - 6 077 194,05 руб. Задолженность по пени - 1 308 774,71 руб. Задолженность по штрафам - 2 742 688,61 руб.

5.2 Расчет ОАО "Острогожский комбинат по производству солода"

ЗАО "Авангард-Агрохолдинг"

Переплата - 5 692 078 руб.

Задолженность по пени и штрафам по НДС отсутствует

ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А"

Переплата- 16 093 962 руб.

Задолженность по пени и штрафам по НДС отсутствует.

Итого по обеим организациям на момент присоединения: Переплата - 21 786 040 руб.

По уплате НДС в бюджет ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" к моменту присоединения

6.1 Сведения из Карточки лицевого счета по НДС ОАО "ОКПС" на момент присоединения организаций

Переплата по НДС - 119 501.70 руб.

Задолженность по пени по НДС - 19 864, 38 руб.

Списана со счета ОАО "ОКПС" 26.12.2008 года (платежное поручение N 936 от 26.12.08г.).

Из данной суммы пени 19 864,38 руб. налоговая инспекция вычла переплату по пени ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" 7 150,07 руб., далее суммировала с задолженностью ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" 1 315 924,78 руб.

В дальнейшем, исходя из наличия недоимки, возникшей вследствие присоединения ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А", начисление пени по НДС продолжилось.

Задолженность по штрафам по НДС - 0 руб.

Доказательства: Карточка лицевого счета по НДС ОАО "Острогожский комбинат по производству солода", Платежное поручение N 936 от 26.12.08г.

6.2 Сведения ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" на момент присоединения

В сентябре 2007 года ОАО "ОКПС" исчислил НДС к уплате в бюджет 72 834 руб.

Платежным поручением5 N 142 от 22.10.07г. ОАО "ОКПС" уплатило в бюджет НДС в размере 72 835 руб.

Переплата - 1 руб.

Задолженность по пени по НДС - 19 864, 38 руб.

Списана со счета ОАО "ОКПС" 26.12.2008 года (платежное поручение N 936 от 26.12.08г.).

Доказательства: налоговая декларация по НДС ОАО "ОКПС" за сентябрь 2007 года, Платежное поручение N 142 от 22.10.07г., платежное поручение N 936 от 26.12.08г.

ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" представил предусмотренные НК РФ документы, подтверждающие, что на момент присоединения в октябре 2007 года переплата реорганизованных организаций по НДС составила 21 786 040 руб. Задолженность по штрафам отсутствовала. Задолженность по пени 19 864,38 руб. была погашена платежным поручением N 936 от 26.12.08г. С момента присоединения ввиду наличия переплаты по НДС ни недоимка, ни пени не подлежали начислению и взысканию. Недоимка, пени, штрафы по присоединенным организациям также не подлежали взысканию ввиду незаконности их начисления.

Кроме того,ОАО "ОКПС" в материалы дела представило Таблицу начисления и уплаты НДС в бюджет с сентября 2007 года (после уплаты НДС за сентябрь 2007 года переплата составила 1 руб., по четвертый квартал 2008 года (в оспариваемых ненормативных правовых актах взыскивается недоимка по НДС за 4 кв. 2008 года в размере 40 128 руб.).

Как следует из данных налоговых деклараций, платежных поручений по уплате НДС в бюджет, на момент уплаты НДС за четвертый квартал 2008 года 60 192 руб. переплата по НДС составляла 21 785 599 руб. (с учетом переплаты присоединенных организаций 21 786 040 руб.), что подтверждается следующим:

- в сентябре 2007 года ОАО "ОКПС" начислил НДС к уплате в бюджет 72 834 руб. На основании платежного поручения N 142 от 22.10.07г. уплатил 72 835 руб.

Переплата по НДС составила 1 руб.;

- в октябре 2007 года к ОАО "ОКПС" как правопреемнику ЗАО "Авангард-Агрохолдинг" и ЗАО "Авангард-Агрохолдинг-А" перешло право на возмещение НДС 21 786 040 руб.

Переплата составила 21 786 041 руб.

- в октябре 2007 года начислено к уплате в бюджет 5 ПО руб. На основании Платежного поручения N 197 от 20.12.07г. уплачено 5 110 руб.

Переплата составила 21 786 041 руб.

- в ноябре 2007 года начислено к уплате в бюджет 15 003 руб. На основании Платежного поручения N 198 от 20.12.07г. уплачено 15 003 руб.

Переплата составила 21 786 041 руб.

- в декабре 2007 года начислено к уплате в бюджет 27 853 руб. На основании платежных поручений N 208 от 20.12.07г. и N 3 от 21.01.08г. уплачено в бюджет 27 411 руб.

Переплата составила 21 785 599 руб.

- в первом квартале 2008 года начислено к уплате в бюджет 35 815 руб. На основании платежного поручения N 80 от 21.04.08г. уплачено в бюджет 35 815 руб.

Переплата составила 21 785 599 руб.

- во втором квартале 2008 года начислено к уплате в бюджет 42 449 руб. На основании платежного поручения N 176 от 22.07.08г. оплачено в бюджет 42 449 руб.

Переплата составила 21 785 599 руб.

- в третьем квартале 2008 года начислено к уплате в бюджет 50 471 руб. На основании платежного поручения N 209 от 20.10.08г. оплачено в бюджет 50 471 руб.

Переплата составила 21 785 599 руб.

- в четвертом квартале 2008 года начислено к уплате в бюджет 60 192 руб. (2/3 от этой суммы - 40 128 руб. взыскиваются налоговой инспекцией за счет имущества ОАО "ОКПС" в оспариваемых решении и постановлении N 11 от 08.02.10г.).

На основании п. 4 ст. 176 НК РФ налоговая инспекция должна была произвести зачет имеющейся переплаты 21 785 599 руб. в счет начисленного к уплате в бюджет НДС.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемых решения и постановления N 11 от 08.02.10г. о взыскании налогов и пени за счет имущества налогоплательщика у ОАО "ОКПС" отсутствовала обязанность по уплате НДС в бюджет за 4 кв. 2008 года 60 192 руб. ввиду наличия переплаты 21 785 599 руб. Задолженность по пени также отсутствовала.

Так как налоговая инспекция отрицает наличие переплаты по НДС в бюджет, зачет не был произведен, а была инициирована процедура принудительного взыскания налога в бюджет, как-то:

Выставлено требование N 11631 от 23.04.09г,содержащее:

П. 1-12 Недоимка 1 259 руб. по ЕСН (не взыскивалась за счет имущества);

П. 13-14 Недоимка по НДС 40 128 руб. (2/3 от НДС 60 192 руб. по данным декларации Налогоплательщика за 4 кв. 2008 года).

П. 15-16 Пени по НДС 1 180 380,09 руб. (без указания суммы недоимки на которую они начислены и периода их начисления).

Согласно ст. 69 НК РФ и судебной практике ее применения требование об уплате пеней должно содержать сведения о периоде начисления пеней и ставке рефинансирования ЦБ РФ на основании которой произведен расчет, размер недоимки, на которую начислены пени. При отсутствии этих сведений требование уплаты пени является незаконным.

Принято решение N 18638 от 10.07.09г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика

Налог - 41 387 руб. (из которых 1 259 руб. ЕСН не взыскивается за счет имущества) Пени-1 180 380,09 руб.

Принято решение и постановление N 11 от 08.02.10г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика

Налог-40 128руб. Пени- 1 180 380,09 руб. Всего - 1 220 508,09 руб.

В соответствии со ст. 176 (4) НК РФ при наличии у налогоплательщика недоимки по налогу, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, налоговым органом производится самостоятельно зачет суммы налога, подлежащей возмещению, в счет погашения указанных недоимки и задолженности по пеням и (или) штрафам.

23 марта 2009 года ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" представило в Инспекцию ФНС России N 5 по г. Москве письмо с приложением судебных актов и сведениях о расчетах с бюджетом.

Ответа Инспекции ФНС России N 5 по г. Москве не последовало, соответствующие проводки в Карточке лицевого счета не были сделаны.

В материалы настоящего дела Налогоплательщик представляет Таблицу начисления и уплаты НДС в бюджет, где с сентября 2007 года отражены налоговые обязанности ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" по НДС с учетом переплаты присоединенных организаций. В материалы дела представлены соответствующие налоговые декларации и платежные поручения о перечислении НДС в бюджет.

В нарушение ст. 176 (4) НК РФ ИФНС России N 5 по г. Москве не произвела зачет имеющейся переплаты по НДС 21 785 599 руб. в счет исчисленного Налогоплательщиком к уплате в бюджет НДС за 4 кв. 2008 г. в размере 60 192 руб.

Таким образом, при наличии у ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" права на возмещение НДС (переплаты по НДС), у налогового органа нет оснований для взыскания в принудительном порядке недоимки, пени по НДС, сумма которых менее имеющейся переплаты.

Однако, суд первой инстанции, несмотря на представление Налогоплательщиком в материалы дела документов, подтверждающих наличие переплаты по НДС 21 785 599 руб. на дату уплаты НДС за четвертый квартал 2008 года 60 192 руб. (взыскивается 40 128 руб.) и отсутствии задолженности по НДС, что в силу ст. 75 НК РФ свидетельствует о незаконности взыскания пени 1 180 380,09 руб., не принял данные документы в качестве доказательства незаконности обжалуемых актов, сославшись на то, что требование N 11631 от 23.04.09г. не было обжаловано. С данным выводом суда первой инстанции нельзя согласиться в силу следующих обстоятельств.

Согласно п.2 ст. 45 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном НК РФ. Взыскание налога с организации производится в порядке, предусмотренном ст. 46 и 47 НК РФ.

Налоговый орган вправе взыскать налог, пени за счет имущества налогоплательщика только при наличии у последнего соответствующей недоимки, задолженности по пени, по которым направлялось требование об уплате и принималось решение о взыскании за счет денежных средств на счетах в банке (ст. 45-47 НК РФ). Следовательно, по смыслу ст. 45-47 НК РФ решение о взыскании налога (пени, штрафа) за счет имущества налогоплательщика может быть принято налоговым органом, когда налогоплательщик не исполнил существующую обязанность по уплате налога (сбора, пени, штрафа), в том числе по требованию налогового органа, которое должно соответствовать п. 4 ст. 69 НК РФ и содержать необходимые сведения, позволяющие установить основания образования и выявления недоимки.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по спору о признании недействительными решения и постановления о взыскании налога за счет имущества входит исследование факта наличия (отсутствия) недоимки и задолженности по пени на день вынесения соответствующих ненормативных правовых актов (ст. 64, 65 АПК РФ, ст. 45-47 НК РФ).

Недоимка по НДС за 4 кв. 2008 года 60 192 руб. отсутствовала ввиду наличия переплаты по НДС 21 785 599 руб. Пени 1 180 380,09 руб. за неуплату НДС начислены при отсутствии недоимки по НДС. Доказательств обратного ИФНС РФ N 5 по г. Москве суду апелляционной инстанции не представила.

Для принятия решения о взыскании налогов (пени) за счет имущества должны быть основания, а именно: должна существовать недоимка, по которой налогоплательщику компетентным органом направлялось требование об уплате и принималось решение о взыскании за счет денежных средств на счетах в банке. При отсутствии данного условия решение о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика считается принятым без достаточных оснований.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что ст. 137 НК РФ предоставляет налогоплательщику право обжаловать любой ненормативный акт налогового органа, если, по его мнению, такой акт нарушает его права. Следовательно, довод Инспекции N 5 о том, что предприятие не обжаловало требование об уплате налога не имеет значения для оценки законности решения и постановления о взыскании за счет иного имущества, которые приняты на основании незаконного требования N 11631 от 23.04.09г .Указанные выводы суда апелляционной инстанции соответствуют сложившейся судебно-арбитражной практике ( Постановление ФАС МО от 13 ноября 2008 г. N КА-А40/10475-08, Постановление ФАС МО от 20 октября 2008 г. N КА-А41/9823-08 ,Постановление ФАС Центрального округа от 24.03.2008 по делу N А54-970/2007)

Согласно Определениию Конституционного Суда РФ от 04.06.2009 N 1032-О О налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает систему гарантий соблюдения прав налогоплательщиков при реализации установленной его статьей 47 процедуры принудительного исполнения налоговой обязанности. Так, данная процедура может применяться только после того, как налоговым органом налогоплательщику будет направлено требование об уплате налога (статья 69) с установлением в нем срока для добровольного погашения возникшей недоимки, при этом само выявление недоимки осуществляется в рамках строго регламентированных Налоговым кодексом Российской Федерации процедур налогового контроля (статьи 88 и 89).

Таким образом, положение статьи 47 Налогового кодекса Российской Федерации, рассматриваемое в системе действующего нормативно-правового регулирования, не предполагает произвольное и не ограниченное судебным контролем применение порядка взыскания недоимки по налогам, пеней, а также штрафов за счет имущества налогоплательщика (налогового агента), - иное противоречило бы статьям 35 (часть 3) и 46 Конституции Российской Федерации и приведенным правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации.

Таким образом, для принятия решения о взыскании налогов (пени) за счет имущества должны быть основания, а именно: должна существовать недоимка, по которой налогоплательщику компетентным органом направлялось требование об уплате и принималось решение о взыскании за счет денежных средств на счетах в банке. Однако, представленными в материалы дела доказательствами опровергается факт наличия недоимки у налогоплательщика, в связи с чем решение и постановление N 11 от 08.02.2010 года о взыскании налога (сбора), а также пени за счет имущества налогоплательщика являются недействительными.

В нарушение ст. 200 АПК РФ Инспекция ФНС России N 5 по г. Москве не доказала правомерность и обоснованность вынесения оспариваемых решения и постановления N 11 от 08.02.10г. о взыскании налога и пени за счет имущества налогоплательщика.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2010 по делу N А40-31980/10-114-157 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС N 5 по г.Москве N 11 от 08.02.10 года о взыскании налогов, сборов, пени и штрафа за счёт имущества налогоплательщика.

Признать недействительным постановление ИФНС N 5 по г.Москве N 11 от 08.02.10 года взыскании налогов, сборов, пени и штрафа за счёт имущества налогоплательщика.

Взыскать с ИФНС N 5 по г.Москве в пользу ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" 4 000 рублей расходов по госпошлине по заявлению.

Взыскать с ИФНС N 5 по г.Москве в пользу ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" 1 000 рублей расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Возвратить ОАО "Острогожский комбинат по производству солода" из Федерального бюджета 1 000 рублей госпошлины излишне уплаченной по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Н.О. Окулова