Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 г. N А40-86983/09-40-661

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 г. N 09АП-21404/2010

г. Москва

Дело N А40-86983/09-40-661

"28" октября 2010 г.

N 09АП-21404/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "26" октября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "28" октября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Москапстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 2010 года

по делу N А40-86983/09-40-661, принятое судьей Р.А. Марченко

по иску ООО "Технологии строительства МСМ-1"

к ОАО "Москапстрой"

третьи лица: Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой", ООО "Юрпромконсалтинг", Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства

о взыскании 34 401 698 руб. 53 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Курнышев М.В. - дов. от 11.01.2010

от ответчика: Смольянинова Н.С. - дов. N МКС/10-27/01-3 от 11.01.2010

от третьих лиц:

от Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы: Кондакова В.В. - дов. N ДДМС-11278/9-3 от 25.11.2009

от ООО "Проммедиа": неявка, извещено

от ЗАО "Альстрой": неявка, извещено

от ООО "Юрпромконсалтинг": неявка, извещено

от Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства: Парамонова Н.Б. - дов. N 01-И-131/0-(1) от 21.04.2010

УСТАНОВИЛ:

ООО "Технологии строительства МСМ-1" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ОАО "Москапстрой" (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) задолженности (окончательный расчет) в размере 28 553 761 руб. 54 коп., договорной неустойки по окончательному расчету в размере 4 015 061 руб. 79 коп., задолженности по 5% удержанию в размере 2 390 512 руб. 19 коп., договорной неустойки по 5% удержанию в размере 804 526 руб. 76 коп.

Определением суда от 12.11.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой",

Определением суда от 14.12.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Юрпромконсалтинг"

Определением суда от 16.03.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства.

Решением суда от 29.04.2010 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Принимая решение, суд исходил из того, что ответчиком его обязательство по оплате выполненных истцом работ исполнено ненадлежащим образом.

ОАО "Москапстрой", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность удовлетворения судом требования о взыскании задолженности в заявленной сумме в связи с неправильным указанием площади спорного объекта. Поскольку площадь здания уменьшилась по сравнению с показателями, указанными в контракте, стоимость затрат истца также должна быть уменьшена.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность удовлетворения судом требования о взыскании неустойки, поскольку имела место просрочка кредитора в связи с тем, что истец направил документы по форме КС-2 и КС-3, не откорректированные после обмеров БТИ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства доводы жалобы ответчика поддерживают.

Третьи лица ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой", ООО "Юрпромконсалтинг" в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело рассмотрено на основании ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон и третьих лиц, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 19 июня 2006 года между истцом и ответчиком был заключен Государственный контракт N 96/ГП, в соответствии с условиями которого истец принял на себя обязательства выполнить работы по строительству 22-этажного 1-скционного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, корпус 13, микрорайон N 1А, район Левобережный, САО, а ответчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

В пункте 1.5 контракта указаны инвесторы строительства - Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы и ООО "Проммедиа", впоследствии в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 20.06.2006 Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы и ООО "Проммедиа" стали сторонами контракта.

В соответствии с условиями контракта ответчик передал полномочия по контракту ЗАО "Альстрой" (3-е лицо), включая право оформления (проставления подписи и печати на актах приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3), за исключением прав владения, пользования и распоряжения финансовыми ресурсами, сохраняя за собой ответственность за надлежащее выполнение обязательств по контракту.

Из п. 3.1. контракта следует, что стоимость работ по контракту установлена Протоколом твердой договорной цены и составляет 316 800 652 рублей, из них затраты истца составляют 265 995 819 рублей, с учетом НДС 18%.

В пункте 3.2. контракта стороны согласовали, что стоимость работ является окончательной и не подлежит изменению, за исключением случаев, когда: по заданию инвесторов, либо с согласия инвесторов вносятся изменения в объемы работ, предусмотренные проектом, что оформляется дополнительным соглашением к контракту; согласно данным БТИ фактическая площадь по жилой и нежилой части объекта измениться в сторону увеличения или уменьшения. Фактическая стоимость в этом случае определяется из расчета стоимости 1 кв.м. помещений по Протоколу твердой договорной цены. В указанных случаях стороны оформляют дополнительное соглашение, которое становится неотъемлемой частью контракта с момента подписания уполномоченными представителями сторон.

В п. 1.2. контракта установлено, что общая площадь объекта составляет 15 412,7 кв.м., в том числе: общая площадь квартир - 9 102,3 кв.м., жилая площадь квартир - 4 906 кв.м., площадь без конкретной технологии нежилых помещений - 284 кв.м., общая площадь подземной автостоянки на 33 м/места - 1 582,9 кв.м.

В соответствии с п. 4.1. контракта ответчик оплачивает истцу выполненные работы на основании представленных истцом актов выполненных работ в следующем порядке: в течение 15 дней после согласования инвестором отчета, предоставленного ответчиком - 30% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств; в течение 30 дней после согласования инвестором отчета, предоставленного ответчиком - 70% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств.

Из денежных средств, подлежащих оплате за выполненные по контракту работы, ответчик удерживает 5% от стоимости строительства объекта до момента принятия правового акта на эксплуатацию объекта - распоряжения Префекта административного округа г. Москвы о вводе объекта в эксплуатацию.

Окончательный расчет (последний платеж) по контракту ответчик обязался произвести в течение 15 дней после издания распоряжения Префекта административного округа г. Москвы о воде объекта в эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что 04 декабря 2007 года Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы было выдано разрешение на ввод объекта (расположенного по адресу г. Москва, САО, район Левобережный, мкр. 1А, корп. 13) в эксплуатацию.

Таким образом, срок полной оплаты за выполненные истцом работы наступил 19.12.2007.

Из материалов дела следует, что истец выполнил работ по строительству 22-этажного 1-секционного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, корпус 13, микрорайон N 1А, район Левобережный, САО.

Во исполнение условий контракта 22.07.2008 истцом в адрес ЗАО "Альстрой" был направлен акт выполненных работ N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3 для окончательного расчета.

ЗАО "Альстрой" указанные документы были возвращены, с обоснованием необходимости корректировки договорной цены в соответствии с данными БТИ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в заявленном размере, исходил из того, что в результате обмеров БТИ общая площадь спорного объекта не уменьшилась, в связи с чем затраты истца подлежат возмещению в согласованном в контракте размере - 265 995 819 руб.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

Как указано выше, при заключении контракта стороны исходили из общей площади объекта - 15 412,7 кв.м.

После фактических обмеров БТИ общая площадь здания уменьшилась и стала составлять 10 551 кв.м., в том числе, уменьшились общая площадь квартир, площадь без конкретной технологии нежилых помещений, общая площадь подземной автостоянки.

Данное обстоятельство подтверждается, в частности, Техническим паспортом БТИ (т. 1 л.д. 106-110).

Кроме того, истец не оспаривает, что площадь объекта после обмеров БТИ уменьшилась по сравнению с указанной в контракте, и стала составлять 10 551 кв.м., что подтверждается письмом истца N 150 от 29.07.2008, а также решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2008 по делу N А40-54421/08-56-489, из которого следует, что в обоснование своих доводов ответчик (ООО "Технологии строительства МСМ-1" - истец по настоящему делу) сослался на то, что в результате проведенной проверке БТИ фактическая площадь жилого дома, расположенного по адресу: г. Москва, САО, район Левобережный, мкр. 1А, корп. 13, составила 10.551 кв.м. (Технический паспорт от 04.09.2007г. и Технический паспорт по уточненной экспликации от 26.03.2008г.) (т. 1 л.д. 145-148).

Таким образом, с учетом положений п. 3.2. контракта стоимость работ подлежит изменению.

Из материалов дела следует, что истец фактически не оспаривает, что общая стоимость работ и стоимость затрат истца подлежат уменьшению.

Указанное обстоятельство подтверждается Протоком твердой договорной цены (приложение к контракту) (т. 3 л.д. 79), Актом о результатах реализации инвестиционного проекта в строительстве N 96/ГП от 19.06.2006 (т. 3 л.д. 80), подписанными, в том числе, представителем истца.

В данных документах указана общая стоимость работ в размере 291 958 294 руб. и стоимость затрат ответчика в размере 245 137 392 руб.

Из материалов дела следует, что ответчик перечислил истцу в счет оплаты выполненных работ денежные средства в сумме 234 511 545 руб. 71 коп., что подтверждается представленными платежными поручениями и не оспаривается сторонами.

Таким образом, у ответчика имеется задолженность перед истцом за выполненные работы, с учетом гарантийного удержания, срок возврата которого наступил, в размере 10 625 846 руб. 29 коп.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Поскольку доказательств погашения задолженности в размере 10 625 846 руб. 29 коп. ответчиком не представлено, данная сумма подлежит взысканию с ответчика.

Учитывая изложенное, решение суда в части удовлетворения требования о взыскании задолженности в заявленном размере, в сумме 30 944 273 руб. 73 коп., подлежит изменению.

Также в связи с изменением решения в части взыскания задолженности, подлежит изменению решение суда в части взыскания неустойки.

Согласно п. 6.1.3. контракта за задержку перечисления средств (п. 4.1. контракта), начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, генеральный подрядчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 1/365 действующей в этот период ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Исходя из суммы долга, составляющей 10 625 846 руб. 29 коп., количества дней просрочки исполнения ответчиком обязательства, составляющего за период с 28.07.2008 по 16.02.2010 (согласно расчету истца) 569 дней, ставок рефинансирования ЦБ РФ на периоды просрочки, размер неустойки составляет 1 852 754 руб. 58 коп.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Апелляционный суд, исходя из положений данной нормы права, принимая во внимание, что неустойка является способом обеспечения исполнения обязательства и не должна служить средством обогащения кредитора, учитывая соотношение суммы основного долга и суммы неустойки, считает возможным уменьшить размер неустойки, применив при расчете ставку рефинансирования ЦБ РФ, действующую на день принятия решения - 8,25% годовых, в связи с чем размер подлежащей взысканию с ответчика неустойки составляет 1 366 585 руб. 72 коп. Данная сумма, по мнению апелляционного суда, является соразмерной последствиям нарушения ответчиком обязательства.

Также апелляционный суд не может согласиться с выводом суда о взыскании с ответчика в пользу истца расходов по госпошлине по иску.

Из материалов дела не следует, что истцом при подаче иска, либо в дальнейшем госпошлина по иску была уплачена. Более того, к исковому заявлению было приложено ходатайство об отсрочке уплаты госпошлины до вынесения решения.

Таким образом, расходы по госпошлине подлежали распределению судом с учетом ее неуплаты истцом.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 2010 года по делу N А40-86983/09-40-661 изменить.

Взыскать с ОАО "Москапстрой" в пользу ООО "Технологии строительства МСМ-1" 10 625 846 руб. 29 коп. задолженности, 1 366 585 руб. 72 коп. неустойки, всего - 11 992 432 руб. 01 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ОАО "Москапстрой" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 34 891 руб. 65 коп.

Взыскать с ООО "Технологии строительства МСМ-1" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 65 108 руб. 35 коп.

Взыскать с ООО "Технологии строительства МСМ-1" в пользу ОАО "Москапстрой" 1 302 руб. 17 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова В.А. Веденова