Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2010 г. N А40-46934/10-13-255

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2010 г. N 09АП-21437/2010

г. Москва

Дело N А40-46934/10-13-255

"22" сентября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена "16" сентября 2010.

Постановление изготовлено в полном объеме "22" сентября 2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.В. Румянцева,

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2010

по делу N А40-46934/10-13-255, принятое судьей О.А. Высокинской,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Группа "ГЕОАТОМ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Д.С. Ильчук по дов. от 15.04.2009 N 07/10;

от заинтересованного лица - Т.М. Гатиловой по дов. от 16.09.2010, А.Е. Артемова по дов. от 01.01.2010;

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Группа "ГЕОАТОМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве от 09.02.2010 3 59/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части привлечения общества к налоговой ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление налога на доходы иностранных организаций в виде штрафа в размере 134.733 руб.; начисления пеней по налогу на доходы иностранных организаций в размере 214.865 руб.; требования уплатить недоимку по налогу на доходы иностранных организаций в размере 673.665 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что по результатам проведения выездной налоговой проверки общества инспекцией составлен акт от 28.12.2009 N 59/1 и принято решение от 09.02.2010 N 59/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьями 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 154.659 руб., обществу начислены пени в сумме 241.210 руб., доначислено в лицевой счет по единому социальному налогу в части федерального бюджета - 7.140 руб., по единому социальному налогу в части фонда социального страхования - 2.040 руб., по единому социальному налогу в части медицинского страхования 102 руб. и 1.734 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 733.046 руб., штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которое письмом от 31.03.2010 N 21-19/033242 изменило решение инспекции путем отмены в части признания необоснованным отнесения на внереализационные расходы процентов за пользование ошибочно перечисленными заемными денежными средствами в размере 85.488 руб. за 2006, в сумме 150.000 руб. за 2007, в сумме 150.000 за 2008 и соответствующие им суммы штрафных санкций и пени, в остальной части решение налогового органа оставило без изменения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что обществом 04.07.2004 заключен договор займа N 1 с Фирмой "Trans Servis Holding LS".

01.10.2007 заявителем производилась выплата процентов за пользование заемными денежными средствами.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет налог с доходов иностранной организации у источника выплаты в 2007 в сумме 673.655 руб., в связи с чем, заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 134.733 руб., ему начислены пени в сумме 214.865 руб.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ доходы по долговым обязательствам российских организаций, выплачиваемые иностранной организации - кредитору российской организации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога не производится в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 312 НК РФ установлено, что для применения льготного режима налогообложения, необходимо представить подтверждение того, что иностранная организация имеет постоянное местонахождение в соответствующем государстве; подтверждение должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 312 НК РФ, при предоставлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абзаце 1 пункта 1 статьи 312 НК РФ, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты.

В подтверждение местонахождения Фирмы "Trans Servis Holding LS" в США представлен сертификат (регистрационное свидетельство), за подписью секретаря штата Деборы Л. Марковиц и печатью штата Вермонт, заверенный как подлинная копия записи, хранящейся в архиве Секретариата штата, 15.05.2000 нотариусом Катрен Б. Уоттерс. При этом, в соответствии с требованиями Гаагской конвенции от 05.10.1961 на указанном документе секретарем штата 16.05.2000 проставлен апостиль, удостоверяющий действия нотариуса Катрен Б. Уоттерс.

Согласно регистрационному свидетельству Фирма "Trans Servis Holding LS" зарегистрирована в штате Вермонт, США 10.05.2000.

При проведении налоговой проверки и принятии оспариваемого решения инспекция не отрицала того, что полученный заявителем сертификат подтверждает местонахождение иностранной компании в США. Однако, основанием привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, послужило отсутствие у заявителя документов, подтверждающих местонахождение Фирмы "Trans Servis Holding LS" в США на дату выплаты дохода.

Ссылка налогового органа на пункт 5.3 раздела II "Методические рекомендации налоговым органам по применению отдельных положений Главы 25 НК РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций", утвержденные Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150, как на доказательство несоблюдения обществом требований пункта 1 статьи 312 НК РФ и основание непринятия сертификата в качестве документа, подтверждающего право на освобождение от обложения налогом на доходы иностранных организаций, несостоятельна, поскольку статья 312 НК РФ не содержит положений об установлении ФНС России формы подтверждения местонахождения компаний.

В Налоговом кодексе Российской Федерации не установлены конкретные органы иностранного государства, которые должны выдавать подтверждения о месте постоянного нахождения иностранной организации, а также конкретные формы и тексты такого рода документов не устанавливает обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местонахождение компании в иностранном государстве.

Порядок подтверждения местонахождения компании регулируется национальным законодательством иностранного государства, при этом органами, подтверждающими местонахождение, могут быть различные органы: финансовые или налоговые органы, торговые палаты, ведущие реестры юридических лиц.

Между Российской Федерацией и США заключен и действует договор от 22.10.1992 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", в соответствии со статьей 11 которого, проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом только в этом другом Договаривающемся Государстве.

Поскольку фирма "Trans Servis Holding LS" имеет постоянное местонахождение в США, в соответствии с международным договором освобождена от налогообложения у источника выплаты в Российской Федерации, представила налоговому агенту соответствующее подтверждение ее местонахождения в порядке и сроки, установленные в пунктом 1 статьи 312 НК РФ, заявитель правомерно не произвел удержание и перечисление налога с дохода, выплаченного иностранной организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно статьей 19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с Кодексом возложена обязанность уплачивать налоги и (или) сборы.

В соответствии со статьями 306-309 НК РФ плательщиком налога на доходы иностранных лиц являются иностранные юридические лица и в исполнении пункта 1 статьи 310 НК РФ налоговый агент обязан перечислить сумму налога, удержанного с доходов иностранных организаций, в федеральный бюджет.

В пункте 5 статьи 24 НК РФ установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 123 НК РФ налоговый агент привлекается к ответственности за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.

Согласно пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 НК РФ в случае, если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом. До момента удержания налоговым агентом суммы налога обязанность по его уплате лежит на налогоплательщике. В случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно налогоплательщик является должником перед бюджетом.

Согласно пункту 4 статьи 24 налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном НК РФ для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги. На налогового агента возлагается обязанность правильно и своевременно исчислить, удержать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщику, и перечислить в бюджетную систему Российской Федерации соответствующую сумму налога.

Неудержание налога с плательщика налога налоговым агентом не является основанием для удержания указанного налога с налогового агента. Обязанность уплатить (перечислить) причитающиеся суммы налога и пени может быть исполнена за счет средств налогового агента только в случае, если сумма налога была удержана налоговым агентом, но неправомерно не перечислена налоговым агентом в бюджетную систему.

Общество не производило исчисление и удержание налога с дохода, выплаченного Фирме "Trans Servis Holding LS" за 2007 в виде процентов по договору займа N 1 от 04.07.2004. Указанное обстоятельство признается налоговым органом, который привлек общество к ответственности за неисполнение им как налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога с дохода иностранной организации у источника в Российской Федерации за 2007 по статье 123 НК РФ. В тоже время налоговый орган предложил уплатить недоимку по не исчисленному и не удержанному налогу на доходы иностранной организации от источников в Российской Федерации за 2007, выплаченные заявителем в виде процентов по договору займа, в размере 673.665 руб. и начислил пени за несвоевременную уплату не удержанного налога в размере 214.865 руб.

В соответствии со статьей 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку налоговый агент обязан уплатить в бюджет лишь суммы удержанных с налогоплательщика налогов, то в данном случае основания для начисления пени на не удержанную сумму налога отсутствуют.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2010 по делу N А40-46934/10-13-255 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

П.В. Румянцев

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева