Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2010 г. N А40-41976/10-153-173

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2010 г. N 09АП-21465/2010

г. Москва

Дело N А40-41976/10-153-173

15 сентября 2010 г.

N 09АП-21465/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.А. Свиридов

судей В.Я. Гончаров, Л.А. Москвина

при ведении протокола секретарем судебного заседания Манохиной И.А.,

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Юнилевер Русь"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2010г.

по делу N А40-41976/10-153-173, судьи Кастальской М.Н.,

по заявлению жалобу ООО "Юнилевер Русь"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Вячаславов Ф.А. паспорт 45 03 562213; Серебрякова Ю.А. по дов. от 07.09.2010г., паспорт 45 09 204867; Туфар С.И. по дов. от 01.04.2010г., паспорт 45 06 561957; Царева С.В. по дов. от 11.08.2008г., паспорт 45 05 906278;

от ответчика: Пименов Г.В. по дов. от 13.01.2010г., уд-ние N 0713;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Юнилевер Русь" (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания N РЦ.08.09.54 от 20.01.2010г. Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России).

Решением от 05.07.2010 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировал свои выводы тем, что выводы ФАС России, изложенные в оспариваемом решении о том, что реклама распространялась с нарушением пунктов 2 и 10 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" являются правомерными и подтверждаются материалами дела.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемое решение незаконно и необоснованно и нарушает права и законные интересы заявителя. Кроме того, указал, что представленные в материалы дела в том числе научные отчеты НИИ Гигиены, НИИ Дезинфектологии, ФГУП НИИ Роспотребнадзора, НЦЗД РАМН, результаты тестов независимой лаборатории Blutest опровергают выводы ФАС России о недостоверности сведений о назначении и потребительских свойствах чистящего средства.

ФАС России отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования в силу доводов приведенных в жалобе. Указал, что в рекламе отсутствуют недостоверные сведения о назначении и потребительских свойствах чистящего средства "Domestos". Считает, что указание на необходимость выдачи предписания неправомерным, поскольку на сегодняшний момент реклама не распространяется. Полагает, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, полагая апелляционную жалобу необоснованной, просил отказать в ее удовлетворении, решение суда оставить без изменения. Указал, что реклама чистящих средств "Domestos" нарушает требования Федерального закона "О рекламе", поскольку реклама чистящих средств "Domestos" содержит недостоверные сведения о рекомендациях НИИ Гигиены и охраны здоровья детей и подростков РАМН.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО "Юнилевер Русь" распространяло с 15 сентября 2009 г. по 14 октября 2009 г. в вагонах метрополитена г.Москвы и г.Санкт-Петербурга рекламу чистящих средств "Domestos" в которой использовалось изображение бутылки чистящего средства "Domestos" вместе с изображением ребёнка раннего Возраста и сообщалось: "УБИВАЕТ МИКРОБЫ НАПОВАЛ. ВКЛЮЧАЯ ВИРУС СВИНОГО ГРИППА. "DOMESTOS" РЕКОМЕНДОВАН НИИ ГИГИЕНЫ-и охраны здоровья детей и подростков РАМН. НЕ ЭКОНОМЬТЕ НА ЗДОРОВЬЕ СВОЕГО РЕБЁНКА!".

Согласно агентскому договору N 10/06-к от 10. 1 1.2006 ООО "Юнилевер Русь" является рекламодателем рекламы.

17 декабря 2009 года на основании обращения гражданина ФАС России вынесла определение о возбуждении дела N РЦ.08.09.54 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Комиссия ФАС России пришла к выводу, что выражения: "УБИВАЕТ МИКРОБЫ НАПОВАЛ. ВКЛЮЧАЯ ВИРУС СВИНОГО ГРИППА... НЕ ЭКОНОМЬТЕ НА ЗДОРОВЬЕ СВОЕГО РЕБЕНКА!" совместно с изображением малолетнего ребенка и ссылкой на рекомендации НИИ Гигиены и охраны здоровья детей и подростков РАМН создают впечатление, что использование чистящих средства "Domestos" обеспечивает профилактику заболеваний человека, в том числе свиного гриппа.

Вместе с тем, универсальное средство "Domestos" является "средством бытовой химии" и предназначено для чистки, дезинфекции и отбеливания, для профилактики заболеваний, в том числе свиного гриппа, не предназначен.

Решением ФАС России от 20.01.2010г. по делу N РЦ.08.09.54 указанная реклама чистящих средств "Domestos" признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п.2 ч.3 ст. 5 и п.10 ч.3 ст.5 Федерального закона "О рекламе"(далее Закон о рекламе).

ООО "Юнилевер Русь" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с указанным решением и предписанием N РЦ.08.09.54 от 20.01.2010 заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственного органа, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований о признания недействительным решения и предписания ФАС России по делу N РЦ 08.09.54 от 20.01.2010г., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том оспариваемое решение и предписание соответствуют действующему законодательству, приняты антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий в соответствии с правильно установленными обстоятельствами, и поэтому прав и законных интересов ООО "Юнилевер Русь" не нарушают.

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Порядок рассмотрения антимонопольными органами дел. возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации, о рекламе, установлен "Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508.

Согласно п.п.24 - 29 Правил в качестве экспертов могут быть привлечены сотрудники органов и (или) организаций, обладающие специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела; эксперт является лицом, участвующим в деле, и обладает определенными процессуальными правами, в частности - дело рассматривается антимонопольным органом в его присутствии, ему должны быть разъяснены его права и обязанности, что должно быть указано в протоколе рассмотрения дела, заключение эксперта должно быть заслушано либо оглашено в ходе рассмотрения дела, а лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства рекламе, вправе заявить в связи с этим свои заявления и ходатайства.

Согласно Положению об Экспертном совете, утвержденным Приказом руководителя ФАС России от 07.09.2004г. N 99, является консультативно-совещательным органом при ФАС России, его решения имеют рекомендательный характер и представляются в ФАС России, в частности, для принятия решении о соответствии рекламы требованиям законодательства РФ (п. 1.3); в число его основных задач входят экспертиза и оценка содержания представленной на его рассмотрение рекламы и оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной продукции (п. 2.1); в его состав помимо специалистов ФАС России и представителей других федеральных органов исполнительной власти, научных организаций входят эксперты и специалисты в отдельных областях знаний (п. 3.1); решения Экспертного совета оформляются протоколом и принимаются большинством голосов членов, присутствующих на заседании, при этом при равенстве голосов голос председателя (заместителя руководителя ФАС России) является решающим (п. п. 3.3,4.9).

Таким образом, оспариваемое решение и предписание вынесено ФАС России в пределах предоставленных ему полномочий.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащая реклама, в соответствии с п. 4 указанной статьи, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании ч.1 ст.5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной а недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом 2 частью 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В настоящем случае, как обоснованно установлено судом первой инстанции, в рекламе чистящих средств "Domestos" OOO "Юнилевер Русь", распространявшейся с 15 сентября 2009 г. по 14 октября 2009 г. в вагонах метрополитена г. Москвы и г. Санкт-Петербурга сообщается: "УБИВАЕТ МИКРОБЫ НАПОВАЛ. ВКЛЮЧАЯ ВИРУС СВИНОГО ГРИППА... НЕ ЭКОНОМЬТЕ НА ЗДОРОВЬЕ СВОЕГО РЕБЕНКА!" совместно с изображением малолетнего ребенка и ссылкой на рекомендации НИИ Гигиены и охраны здоровья детей и подростков РАМН, которое по мнению ФАС России, создает впечатление, что использование чистящих средства "Domestos" обеспечивает профилактику заболеваний человека, в том числе свиного гриппа.

В соответствии с санитарно-эпидемиологическим заключением N 78.01.3.238.П.021221.10.08 от 27.10.2008 универсальное средство "Domestos" является "средством бытовой химии" и предназначено для чистки, дезинфекции и отбеливания.

Чистящие средства "Domestos" предназначены для чистки и дезинфекции в быту и позволяют уничтожить микробы и вирусы на путях их распространения, то есть могут применяться при профилактической дезинфекции вирусов и микробов в окружающей среде, и не могут применяться для профилактики заболеваний человека, поскольку являются средствами бытовой химий.

Вместе с тем, реклама создает впечатление, что чистящие средства "Domestos" обеспечивают профилактику заболевания гриппом, а не дезинфекцию - уничтожение вируса свиного гриппа на объектах внешней среды на путях его распространения от источника инфекции (больного) к здоровому организму.

Исходя из изложенного, реклама чистящих средств "Domestos" содержит недостоверные сведения о назначении и потребительских свойствах чистящих средств "Domestos", поскольку чистящие средства "Domestos" для профилактики заболеваний, в том числе свиного гриппа, не предназначены.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемая реклама чистящих средств "Domestos" нарушает требования пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" является законным и обоснованным.

Согласно пункту 10 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами.

В настоящем случае, реклама чистящих средств "Domestos" содержит сведения о рекомендациях НИИ Гигиены и охраны здоровья детей и подростков PAMH.

Как следует из письма (исх. N 341 от 05.11.2009) НИИ Гигиены и охраны здоровья детей и подростков РАМН исследования влияния чистящих средств "Domestos" на вирус свиного гриппа (A/H1N1) не проводились, в том числе в домах с детьми раннего возраста.

НИИ Гигиены и охраны здоровья детей и подростков РАМН направил ООО "Юнилевер Русь" письмо (исх. N 304 от 30.09.2009г.) в котором указал на недопустимость распространения рекламы чистящих средств "Domestos" с рекомендациями НИИ Гигиены и охраны здоровья детей и подростков РАМН, поскольку Институт не проводил исследования влияния чистящих средств "Domestos" на вирус свиного гриппа (A/H1N1).

При данных обстоятельствах реклама чистящих средств "Domestos" содержит недостоверные сведения о рекомендациях НИИ Гигиены и охраны здоровья детей и подростков РАМН.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, оспариваемая реклама чистящих средств "Domestos" нарушает требования пункта 10 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" также является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о законности и обоснованности принятого антимонопольным органом решения и предписания и об отсутствии оснований для их отмены.

Иные доводы апелляционной жалобы не повлияли на правомерное по существу решения суда первой инстанции.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется, приведенные доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2010г. по делу N А40-41976/10-153-173 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

В.Я. Гончаров Л.А. Москвина