Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2010 г. N А40-21751/10-119-87.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2010 г. N 09АП-22586/2010

г. Москва

Дело N А40-21751/10-119-87

18 октября 2010 г.

N 09АП-22586/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей: Гончарова В.Я., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым B.C.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Бийскэнерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июля 2010 года

по делу N А40-21751/10-119-87, принятое судьей Быковой Ю.Л.

по заявлению ООО "Бийскэнерго"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1)ОАО "СО ЕЭС", 2)НП "Совет рынка", 3)ОАО "АТС"

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя: Ефанов П.А. по доверенности от 14.09.2010, паспорт 01 03 396902; Ломоносова И.А. по доверенности от 10.12.2008, паспорт 01 97 024992; Кошелев А.А. по доверенности от 24.05.2010, паспорт 01 03 781321;

от ответчика: Романенкова И.И. по доверенности от 11.05.2010, удостоверение N 0787; Савина Д.Ю. по доверенности от 28.04.2010, удостоверение N 1701;

от третьих лиц: ОАО "СО ЕЭС" - Прохоренко В.В. по доверенности от 27.05.2010, паспорт 65 02 539851; НП "Совет рынка", ОАО "АТС" - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2010, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО "Бийскэнерго" о признании недействительными и отмене решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 01.12.2009 по делу N 1 10/86-09.

В обоснование принятого решения суд указал на соответствие оспариваемых ненормативных правовых актов действующему законодательству, поскольку действия ООО "Бийскэнерго" нарушают права и законные интересы, охраняемые Законом о защите конкуренции, поскольку могут привести к ущемлению интересов потребителей в части установления необоснованно высокой цены за получаемую электрическую энергию.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Бийскэнерго" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь в обоснование доводов на нарушение норм материального права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела. Считает, что ФАС России необоснованно установлено доминирующее положение 000 "Бийскэнерго" на рынке в 2007 году, поскольку до 04.11.2007 антимонопольное законодательство не содержало термина "зона свободного перетока электрической энергии", а примененные критерии для отнесения общества к числу лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, не предусмотрены законом. Указывает также, что принятый во внимание судом первой инстанции Реестр субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) не содержит данных о размере долей субъектов оптового рынка, в Реестре отсутствуют сведения о доминировании включенных в него субъектов на рынке электрической энергии. Полагает, что антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка. Указывает, что ценовые заявки формировались исходя из затрат на производство электрической энергии исходя из объективных факторов.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали, просили отменить решение суда как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители Федеральной антимонопольной службы в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании просили оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указали, что ООО "Бийскэнерго" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии и мощности в географических границах ЗСП "Барнаульско-Бийский энергоузел". Пояснили, что границы товарного рынка были определены антимонопольным органом на основании данных, представленных системным оператором. Указали, что Общество произвело манипулирование ценами в сторону их увеличения. Считают оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа законными, обоснованными и не нарушающими прав и законных интересов заявителя.

Представитель ОАО "СО ЕЭС" в судебном заседании поддержал доводы ответчика, оставил разрешение вопроса об удовлетворении апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Представители НП "Совет рынка" и ОАО "АТС", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении судебного заседания не представили. Суд апелляционной инстанции, при отсутствии возражений со стороны явившихся в судебное заседание сторон, рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ФАС России, рассмотрев обращение НП "Совет рынка", содержащее результаты анализа формирования цен на электрическую энергию по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед на оптовом рынке электрической энергии (мощности) за период июнь-август 2008 года в отношении ООО "Бийскэнерго", признала ООО "Бийскэнерго" нарушившим ч.1 ст.10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем совершения действий, выразившихся в манипулировании ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) путем подачи экономически и технологически необоснованно завышенных ценовых заявок на продажу электрической энергии в период с 23 мая по 01 июля 2007 года, а также в период с 08 мая по 18 ноября 2008 года, имеющих своим результатом значительное изменение цены на электрическую энергию, о чем 01.12.2009 вынесено решение по делу N 1 10/86-09.

Во исполнение указанного решения, ФАС России выдано предписание от 01.12.2009, которым на ООО "Бийскэнерго" возложена обязанность по перечислению в федеральный бюджет дохода в размере 75 477 259,405 рублей, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в период с 23 мая по 01 июля 2007 года; а также дохода в размере 42 481 049,267 рублей, полученного в следствие нарушения антимонопольного законодательства в период с 08 мая по 18 ноября 2008 года.

Считая решение и предписание ФАС России от 01.12.2009 по делу N 1 10/86-09 незаконными и нарушающими права и законные интересы ООО "Бийскэнерго", заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно ч.l ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 названной статьи случаев.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, принимая во внимание Реестр субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), исходил из того, что 000 "Бийскэнерго" является субъектом оптового рынка электрической энергии (мощности), о чем в Реестр внесена запись за N 1.1.0075.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в подтверждение доминирующего положения ООО "Бийскэнерго" на рынке электрической энергии необходимо принимать во внимание Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение, сформированный в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 г. N 896.

Реестр субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), принятый судом во внимание, не содержит каких-либо данных о размере долей субъектов оптового рынка. Кроме того, в Реестре отсутствуют сведения о доминировании включенных в него субъектов на рынке электрической энергии.

Между тем, согласно Реестру хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение, ООО "Бийскэнерго" признано субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке тепловой, а не электрической энергии в географических границах - г. Бийск.

Суд также исходил из того, что в ходе анализа конкурентной среды на оптовом рынке электрической энергии, проведенного антимонопольным органом, установлено, что на оптовом рынке электрической энергии и мощности в географических границах Барнаульско-Бийского энергоузла деятельность по производству электрической энергии осуществляют два хозяйствующих субъекта - ООО "Бийскэнерго" и ОАО "Кузбассэнерго". Совокупная доля вышеуказанных хозяйствующих субъектов на оптовом рынке электрической энергии и мощности в рассматриваемых границах по показателю установленной мощности генерирующего оборудования составляет 100%, по показателю объема выработки электрической энергии - 100%. В течение длительного периода относительные размеры долей указанных хозяйствующих субъектов подвержены малозначительным изменениям, доступ на оптовый рынок электрической энергии и мощности новых конкурентов затруднен. Реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар на указанном рынке не может быть заменен другим товаром при потреблении.

Также установлено, что доля ООО "Бийскэнерго" на оптовом рынке электрической энергии и мощности в рассматриваемых географических границах по показателю установленной мощности генерирующего оборудования в 2007-2008г.г. оставалась неизменной и составила 40,9%. Доля ООО "Бийскэнерго" на оптовом рынке электрической энергии и мощности по показателю объема выработки электрической энергии в 2007 году составила 34,7%, в 2008 году - 39,7%.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что в силу п. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение ООО "Бийскэнерго" и ОАО "Кузбассэнерго" на рассматриваемом товарном рынке является доминирующим (коллективное доминирование).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда в силу следующего.

Товарным рынком в понимании Закона о защите конкуренции является сфера обращения товаров, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Территориально оптовый рынок электрической энергии поделен на 2 ценовые зоны и, как правильно отмечено судом, ООО "Бийскэнерго" относится ко второй ценовой зоне, следовательно, товарным рынком, на котором ООО "Бийскэнерго" своими действиями может оказывать влияние на условия обращения товара является вторая ценовая зона оптового рынка (зона Сибири).

Таким образом, ООО "Бийскэнерго" в зоне Барнаульско-Бийского энергоузла в торговле электрической энергией не участвует, так как купля-продажа электрической энергии на оптовом рынке осуществляется исключительно в границах второй ценовой зоны.

Вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Бийскэнерго" имеет возможность оказывать определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка, характеризующийся отсутствием возможности замены поставляемого данным хозяйствующим субъектом объема электрической энергии объемом поставок электрической энергии иных хозяйствующих субъектов, может быть допустим только в отношении реализации электрической энергии во второй ценовой зоне, а не в зоне свободного перетока - Барнаулько-Бийского энергоузла.

Доказательств влияния действий ООО "Бийскэнерго" на колебания равновесной цены ни в границах второй ценовой зоны, ни в границах Барнаульско-Бийского энергоузла антимонопольным органом не представлено, отсутствуют такие доказательства и в материалах дела.

Противоречит фактическим обстоятельствам дела и вывод суда о том, что доминирующее положение ООО "Бийскэнерго" в границах Барнаулъско-Бийского энергоузла выражается в ограничении новым конкурентам доступа в данном энергоузле на оптовый рынок электроэнергии.

Судом первой инстанции не были приняты во внимание все генерирующие станции Алтайского края, а также то, что в Барнаулько-Бийском регионе объем потребления электроэнергии значительно превышает объем ее производства в ЗСП "Барнаульско-Бийский энергоузел". Кроме электроэнергии, произведенной алтайскими станциями, регулярно потребляется электроэнергия, произведенная станциями-генераторами за пределами Алтайского края.

При таких данных, для признания положения ООО "Бийскэнерго" доминирующим, необходимо учитывать долю Бийской ТЭЦ на территории товарного рынка 2-й ценовой зоны (Сибирь).

Доля ООО "Бийскэнерго" должна определяться исходя из объема электроэнергии, реализуемой на территории товарного рынка по отношению к объему всей электроэнергии, потребляемой на территории ЗСП "Барнаульско-Бийский энергоузел".

При определении доли ООО "Бийскэнерго" антимонопольный орган должен был учитывать, что в соседних энергосистемах закупается до 5 млрд. кВтч (около 50% от общей потребности товарного рынка ЗСП "Барнаульско-Бийский энергоузел"), а доля Бийской ТЭЦ в покрытии общего потребления товарного рынка составляет порядка 16%.

Признавая доминирующим положение ООО "Бийсэнерго" на товарном рынке, суд исходил не из фактической доли товара ООО "Бийсэнерго" на рынке, а из объема его производства в границах СЗП "Барнаульско-Бийский узел".

С учетом изложенного, нельзя согласиться с выводом суда о том, что электрическая энергия, вырабатываемая ООО "Бийскэнерго", не может быть заменена на электрическую энергию, вырабатываемую иными субъектами - генераторами оптового рынка.

Из оспариваемого решения ФАС России также не усматривается в отношении каких субъектов наступили негативные последствия в результате действий ООО "Бийскэнерго" по подаче завышенных ценовых заявок, а также в чем выразилось ущемление интересов субъектов оптового рынка электроэнергии, в то время как в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводом суда о том, что в качестве основания для привлечения к ответственности достаточно установления факта подачи завышенных ценовых заявок на продажу электроэнергии, поскольку для признания действий хозяйствующего субъекта манипулированием ценами на электрическую энергию обязательно установление факта значительного увеличения равновесной цены, а не факта подачи завышенных заявок на электрическую энергию.

Суд апелляционной инстанции полагает, что ООО "Бийскэнерго" объективно не могло своими действиями оказывать влияние на формирование равновесной цены на оптовом рынке электрической энергии (вторая ценовая зона), т.к. доля объема торгового графика ООО "Бийскэнерго" в общем объеме торговых графиков электростанций, входящих во вторую ценовую зону (2008 год), по данным ОАО "АТС" составляла всего 0,82 %.

По мнению суда первой инстанции, нарушение ООО "Бийскэнерго" антимонопольного законодательства выразилось в том, что в период с 23 мая 2007 г. по 01 июля 2007 г. ООО "Бийскэнерго" подавало ценовые заявки, превышающие тариф на производство электрической энергии (мощности) на 2007 г., а также уровень максимальных экономически обоснованных расходов на 2007 г.

В соответствие с пп. "г" п. 2 Правил оптового рынка, ценовой заявкой является документ, отражающий намерение участника оптового рынка купить или продать в определенной группе точек поставки электрическую энергию или продать мощность и устанавливающий планируемые участником к покупке (продаже) объемы электрической энергии.

Из изложенного следует, что для квалификации действий в качестве нарушающих антимонопольное законодательство одного только факта подачи завышенных ценовых заявок недостаточно, поскольку необходимым итогом манипулирования ценами на оптовом рынке электроэнергии является значительное изменение равновесных цен на электроэнергию. Кроме того, действия хозяйствующего субъекта должны иметь указанный в статье 10 Закона о защите конкуренции результат - недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Необходимо отметить, что ни одна заявка, поданная ООО "Бийскэнерго" в спорный период, не прошла конкурентный отбор ни на рынке на сутки вперед (РСВ), ни на балансирующем рынке (БР), из чего следует, что на оптовом рынке объем электрической энергии, который мог быть поставлен заявителем, был заменен на объем электрической энергии, поставленный другим субъектом оптового рынка по более выгодной цене.

Из изложенного следует, что вывод суда о нарушении антимонопольного законодательства противоречит установленным антимонопольным органом в решении фактам.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводом суда об исключительном положении ООО "Бийскэнерго" в зоне свободного перетока "Барнаульско-Бийский энергоузел", поскольку для привлечения хозяйствующего субъекта к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства состояние оптового рынка в спорный период должно характеризоваться отсутствием возможности замены поставляемого данным субъектом объема электрической энергии объемом поставок электрической энергии иных субъектов.

Антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих отсутствие возможности приобретения электрической энергии у иных субъектов оптового рынка, кроме ООО "Бийскэнерго". Электрическая энергия, вырабатываемая ООО "Бийскэнерго" может быть заменена выработкой иного субъекта оптового рынка иных энергорайонов, что учтено в энергетическом балансе Барнаульско-Бийского энергорайона и обозначено наличием Зоны свободного перетока 195 МВт.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях заявителя злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке электрической энергии, в связи с чем, считает оспариваемое решение ФАС России от 01.12.2009 по делу N 1 10/86-09 о нарушении антимонопольного законодательства и выданное на основании него предписание от 01.12.2009 по делу N 1 10/86-09, незаконными и нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что оспариваемое решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое при неполном выяснении всех обстоятельств, имеющих значение для дела, а апелляционная жалоба удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270 и 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14 июля 2010 года по делу N А40-21751/10-119-87 отменить.

Признать недействительными и отменить решение Федеральной антимонопольной службы от 01.12.2009 и предписание от 01.12.2009 по делу N 1 10/86-09.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Попов