Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 г. N 09АП-22872/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 г. N 09АП-22872/2010

г. Москва

Дело N А40-12111/10-17-96

28 октября 2010 г.

N 09АП-22872/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Поташовой Ж.В., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2010

по делу N А40-12111/10-17-96 судьи Поляковой А.Б.

по заявлению ООО "Мосрегионгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: ООО "Холдинговая компания "Экспромт"

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Девятериковой М.А. по доверенности от 12.01.2010 N 13, паспорт 29 06 172653,

представитель ответчика не явился, извещен,

представитель третьего лица не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2010, принятым по данному делу, удовлетворены требования Общества с ограниченной ответственностью "Мосрегионгаз" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 08.12.2009 по делу N 7-43/2009 о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом суд посчитал оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствующим нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Суд исходил из того, что спорные условия договора соответствуют действующему законодательству, мотивировав свои выводы тем, что правовая природа повышающих коэффициентов, закрепленных в пункте 17 Правил поставки газа, отлична от правовой природы штрафных коэффициентов, установленных в п.3.5 договора. По мнению суда, применение повышающих коэффициентов в соответствии с п.17 Правил поставки газа не исключает применение неустойки (штрафных коэффициентов) как меры ответственности за несогласованное с поставщиком потребление газа покупателем сверх объемов, предусмотренных договором, что является ненадлежащим исполнением обязательства. Также суд пришел к выводу о недоказанности факта навязывания Обществом невыгодных условий контрагенту.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь в обоснование доводов на неправильное применение судом норм материального и процессуального права. В апелляционной жалобе и письменных пояснениях к ней ответчик указывает, что ООО "Холдинговая компания "Экспромт" вынуждено вступать в договорные отношения по поставке газа с ООО "Мосрегионгаз", являющимся монополистом в области оказания данного вида услуг на территории Москвы и Московской области на невыгодных условиях. Считает, что закрепление в договоре условия о взыскании неустойки за перерасход газа сверх установленного договором объема потребления нарушает установленный правовыми актами порядок ценообразования. Ссылается на отсутствие процессуальных нарушений при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку состав членов комиссии утвержден в установленном порядке.

Представители антимонопольного органа и ООО "Холдинговая компания "Экспромт", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд апелляционной инстанции, при отсутствии возражений со стороны явившегося в судебное заседание заявителя, рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Представитель ООО "Мосрегионгаз" в судебном заседании и письменных пояснениях на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указывает, что в действиях Общества отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных условий договора ООО "Холдинговая компания "Экспромт", поскольку данный договор заключен третьим лицом добровольно. Полагает, что применение повышающих коэффициентов в качестве элемента ценообразования не исключает применение договорной неустойки, как меры ответственности. Считает, что дело о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено в незаконном составе комиссии.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, поддержавшего в судебном заседании решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым решением Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 08.12.2009 по делу N 7-43/2009 ООО "Мосрегионгаз" признано нарушившим п.3 и п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившегося в ущемлении интересов ООО "Холдинговая компания "Экспромт" путем навязывания контрагенту невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа N 61-4-3176/08 посредством применения штрафных коэффициентов в размере 1,9 в период с 15 апреля по 15 сентября и 1,5 в период с 16 сентября по 14 апреля при перерасходе газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" и путем нарушения установленного порядка ценообразования.

Предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства ответчиком не выдавалось.

Считая названное решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим права и законные интересы ООО "Мосрегионгаз", последнее обратилось в суд с заявлением по настоящему делу.

Как видно из материалов дела, ООО "Мосрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке поставки газа долю более 35% (приказы Московского УФВАС России от 30.11.2001 N 1024; от 27.10.2005 N 374) на товарном рынке (реализация природного газа) в границах Московского региона (Москва и Московская область) с долей более 65%, что не оспаривается заявителем.

04.09.2007 между ООО "Мосрегионгаз" и ООО "Холдинговая компания "Экспромт" заключен долгосрочный договор поставки газа N 61-4-3176/08, предметом которого является поставка газоснабжающей организацией ООО "Мосрегионгаз" и покупка абонентом ООО "Холдинговая компания "Экспромт" в период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2012 года добытого ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами природного газа. Ежегодный объем поставки газа в период с 2008 по 2012 год составляет 18, 607 тыс. куб.м. (том 2 л.д.48-58).

Названным договором стороны согласовали суточный договорный объем поставки (п.2.2), договорный месячный объем поставки газа (п.2.3), цену и порядок расчетов (п.5.1-5.6) и штрафные санкции за превышение суточного договорного объема поставки (п.3.5). Цена на газ, поставленный в пределах оговоренных суточных объемов, установлена в пунктах 5.1-5.2 договора. Стоимость фактически выбранного покупателем суточного договорного объема за все сутки месяца поставки установлена п.5.3 договора и рассчитывается в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных пунктом 17 Правил поставки газа в Российской Федерации. За суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема за все сутки месяца поставки, пунктом 3.5 договора предусмотрена уплата штрафа, который рассчитывается следующим образом: в период с 15 апреля по 15 сентября с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 договора; в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 договора.

Одновременно п.3.5 указанного договора установлено применение повышающих коэффициентов, рассчитанных в соответствии с п.17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, в размере: с 15 апреля по 15 сентября -1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

03.06.2008 ООО "Холдинговая компания "Экспромт" обратилось в адрес ООО "Мосрегионгаз" с просьбой пересмотреть условия долгосрочного договора поставки газа от 04.09.2007 N 61-4-3176/08 в части применения штрафных санкций за перерасход газа без предварительного согласования с поставщиком.

Письмами от 17.06.2009 и от 18.06.2009 ООО "Мосрегионгаз" отказало ООО "Холдинговая компания "Экспромт" во внесении изменений в названный договор поставки газа.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии спорных условий договора действующему законодательству, мотивировав свои выводы тем, что правовая природа повышающих коэффициентов, закрепленных в пункте 17 Правил поставки газа, отлична от правовой природы штрафных коэффициентов, установленных в п.3.5 договора. Суд посчитал, что применение повышающих коэффициентов в соответствии с п.17 правил поставки газа не исключает применение неустойки (штрафных коэффициентов) как меры ответственности за несогласованное с поставщиком потребление газа покупателем сверх объемов, предусмотренных договором, что является ненадлежащим исполнением обязательства. Также суд пришел к выводу о недоказанности навязывания Обществом невыгодных условий.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда, исходя из нижеследующего.

Согласно ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

В соответствии со ст.26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе нарушающие установленный нормативными актами порядок ценообразования.

В силу ст.21 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ цены на газ и тарифы на услуги по транспортировке газа подлежат государственному регулированию.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2000 N 1021 "О государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации" утверждены Основные положения формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации.

Газоснабжение согласно ст.2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ является одной из форм энергоснабжения, представляющей собой деятельность по обеспечению потребителей газом.

В силу положений ст.8 указанного Федерального закона правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации. Согласно статье 18 Закона поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.

Согласно п.1 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 Правил установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно п.12 Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель - отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Из положений пунктов 15 и 17 Правил следует, что покупатель вправе отбирать газ в большем количестве, чем согласовано в договоре поставки. При этом стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировки будет отличной от той, которая установлена в договоре за поставку в пределах согласованного объема.

В соответствии с п.17 Правил при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Между тем пунктом 3.5 договора (том 2 л.д.50) предусмотрена уплата штрафа, который рассчитывается следующим образом: в период с 15 апреля по 15 сентября с применением штрафного коэффициента в размере 1,9; в период с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Одновременно тем же пунктом договора установлено применение повышающих коэффициентов, рассчитанных в соответствии с п.17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, в размере: с 15 апреля по 15 сентября -1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Из положений статей 8, 18, 21, 23, 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", пунктов 1, 5, 12, 15, 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, следует, что включение в договор дополнительных по отношению к определенным пунктами 15 и 17 Правил коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема (с 15 апреля до 15 сентября - 1,9; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5), является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора вопреки запретам, установленным ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 N 325/10 определена правовая позиция, согласно которой включение в договор поставки газа дополнительных по отношению к установленным пунктами 15 и 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 штрафных коэффициентов за потребление газа сверх договорного объема, является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание установленные в рамках настоящего дела обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает оспариваемое решение Управления ФАС России по Москве от 08.12.2009 по делу N 7-43/2009 о нарушении антимонопольного законодательства, законным и обоснованным.

Довод ответчика об отсутствии процессуальных нарушений при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрен судом первой инстанции и ему дана надлежащая оценка. Суд пришел к выводу о соответствии решения комиссии, вынесенного в составе четырех должностных лиц антимонопольного органа, положениям Федерального закона "О защите конкуренции" и Административному регламенту Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда и считает его правомерным.

Вместе с тем, в силу вышесказанного, суд не может согласиться с выводом суда о несоответствии оспариваемого решения антимонопольного органа Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также нарушении означенным решением прав и законных интересов заявителя, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Соответственно, требования ООО "Мосрегионгаз" о признании незаконным решения антимонопольного органа подлежат отказу в удовлетворении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.07.2010 по делу N А40-12111/10-17-96 отменить.

Отказать в удовлетворении заявленных ООО "Мосрегионгаз" требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 08.12.2009 по делу N 7-43/2009 о нарушении антимонопольного законодательства.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Ж.В. Поташова И.Б. Цымбаренко