Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2010 г. N А40-50/10-58-4

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2010 г. N 09АП-23307/2010

г. Москва

Дело N А40-51175/08-28-472

"01" октября 2010 г.

N 09АП-23307/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "29" сентября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "01" октября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу КБ "АКЭФ-БАНК" (ООО)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июля 2010 года

по делу N А40-50/10-58-4, принятое судьей Л.А. Куклиной

по иску КБ "АКЭФ-БАНК" (ООО)

к Департаменту капитального строительства г. Москвы, ОАО "Москапстрой"

третье лицо: ЗАО "ТУКС-7ЮВ"

о взыскании 18 954 066 руб. 22 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Медведева С.Н. - дов. N 120 от 25.12.2010

от первого ответчика: Копкова А.П. - дов. N Д23/10-10-846 от 30.06.2010

от второго ответчика: Смольянинова Н.С. - дов. N МКС/10-27/01-3 от 11.01.2010

от третьего лица: Устинова М.И. - дов. от 25.05.2010, Зуева Е.В. - дов. от 11.02.2010

УСТАНОВИЛ:

КБ "АКЭФ-БАНК" (ООО) обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с Департамента городского заказа капитального строительства г. Москвы 18 954 066 руб. 22 коп. стоимости выполненных дополнительных работ и об обязании ОАО "Москапстрой" надлежащим образом принять и оформить представленные истцом отчетные строительные документы (формы КС-3) для последующей госприемки объект по государственному контракту N 79152-04 на строительство Дошкольного образовательного учреждения на 220 мест по адресу г. Москва, пос. Некрасовка, мкр. 2, корп. 502, от 03.03.2008.

Определением суда от 12.04.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО "ТУКС-7ЮВ".

Решением суда от 19.07.2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что работы, стоимость которых истец просит взыскать, являются дополнительными, и их выполнение не было согласовано сторонами контракта.

КБ "АКЭФ-БАНК" (ООО), не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что протокол согласования твердой договорной цены не отражает полного объема работ, который по итогам строительства объекта фактически произведен генподрядчиком. В протоколе не учтены работы, которые генподрядчик выполнял после его подписания, проектно-сметная документация на эти работы была передана генподрядчику в мае-августе 2009 года.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность ссылки ответчиков на Заключение Мосгосэкспертизы от 26.05.2008, поскольку проектно-сметная документация, на основании которой выдается заключение, на момент начала работ по контракту - июль 2008 года, не была передана в полном объеме.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что утверждение рабочего проекта также было составлено без учета полного объема проектной и рабочей документации.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что генподрядчик не согласовывал спорные работы с ответчиками.

Также заявитель жалобы указывает на то, что работы, стоимость которых истец просит взыскать, не являются дополнительными, они должны были входить в основную проектную документацию.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства о привлечении в процесс генподрядчика.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчики, третье лицо с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором от 06.11.2009 N ФУ-2/2009 об осуществлении финансирования под уступку денежного требования ООО КБ "АКЭФ-БАНК" (финансовый агент) передает ООО "СМК "АРТ-СТРОЙ" (клиент) денежные средства в счет денежного требования клиента к Департаменту городского заказа капитального строительства города Москвы (дебитор), а клиент уступает истцу это денежное требование (п. 2.1 договора).

Согласно п. 2.4 договора истец должен был получить от клиента документы с денежными требованиями клиента к дебитору на сумму 27 552 147 руб.

В соответствии с реестром уступленных требований N 1 (приложение N 1 к договору) клиент уступил истцу требование по государственному контракту от 03.03.2008 N 79152-04 на строительство ДОУ по адресу: г. Москва, пос. Некрасовка, мкр. 2, корп. 502, которые подтверждаются актами NN 1-7 от 08.04.2009 и письмом ООО "СМК "АРТ-СТРОЙ" в адрес ЗАО "ТУКС-7ЮВ" от 08.04.2009 N 89.

Государственный контракт N 79152-04 от 03.03.2008 заключен на основании протокола оценки сопоставления заявок на участие в отрытом конкурсе N 21-0079152-07-03 от 15.02.2008 (п. 2.6 договора).

Согласно п. 3.1 контракта цена контракта составляет 206 800 000 руб. и оформляется протоколом договорной цены в текущих ценах. Цена контракта уточняется после утверждения проектно-сметной документации и учетом процента снижения, установленного конкурсным предложением генподрядчиком, и оформляется дополнительным соглашением к контракту.

На основании заключений Мосгосэкспертизы определена стоимость работ в размере 156 136 450 руб., которая оформлена сторонами дополнительным соглашением N 2 от 28.01.2009.

Пунктом 3.3. договора установлено, что цена контракта является твердой на весь период строительства объекта и может быть изменена исключительно в случаях, установленных действующим законодательство РФ, что оформляется сторонами дополнительным соглашением к контракту.

В соответствии с п. 3.4 государственного контракта превышение генподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачивается генподрядчиком за свой счет.

Как правильно указал суд в решении, условия государственного контракта свидетельствуют о том, что стороны согласовали твердую стоимость работ.

В соответствии с условиями контракта приемка выполненных генподрядчиком работ осуществляется заказчиком на основании акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

ООО "СМК "АРТ-СТРОЙ" в процессе исполнения государственного контракта выполнены, а заказчиком приняты в соответствии с условиями контракта работы на общую сумму 151 594 332 руб., что подтверждается актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3 N 10 от 31.07.2008, N 10 от 31.08.2008, N 11 от 30.09.2008, N 19 от 31.10.2008, N 23 от 30.11.2008, N 34 от 15.12.2008, N 1 от 31.03.2009, N 2 от 31.05.2009, N 6 от 30.06.2009.

Выполненные генподрядчиком и принятые заказчиком работы оплачены генеральным заказчиком в полном объеме в соответствии с условиями контракта, что подтверждается платежными поручениями N 8432 от 08.07.2008, N 12185 от 19.08.2008, N 13890 от 05.09.2008, N 17579 от 10.10.2008, N 22762 от 10.11.2008, N 26621 от 04.12.2008, N 33734 от 27.12.2008, N 4076 от 06.05.2009, N 5775 от 08.06.2009, N 7384 от 07.07.2009.

Истец в обоснование иска указал на то, что генподрядчик выполнил работы стоимостью 18 954 066 руб. 25 коп., которые не оплачены, представив в обоснование заявленных требований акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, локальные сметы, а также договоры субподряда.

Однако, как правильно указал суд в решении, поскольку представленные документы по форме КС-2 и КС-3 не подписаны техническим заказчиком - ЗАО "ТУКС-7ЮВ" и заказчиком - ОАО "Москапстрой", локальные сметы составлены самим генподрядчиком, а не уполномоченным проектным институтом, техническим заказчиком ЗАО "ТУКС-7ЮВ" и заказчиком ОАО "Москапстрой" не согласованы, а в договорах субподряда технический заказчик ЗАО "ТУКС-7ЮВ" и заказчик ОАО "Москапстрой" не являлись их стороной, указанные документы не доказывают не только стоимости дополнительных работ, но и самого факта их выполнения.

Выполнение дополнительных работ государственным заказчиком клиенту истца не поручалось, дополнительных соглашений на выполнение дополнительных работ и увеличивающих стоимость строительства объекта, стороны не заключали, поскольку п. 4.1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не допускает увеличение твердой договорной цены контракта в ходе его исполнения.

В соответствии с ч. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, государственным контрактом и действующим законодательством не допускается увеличение твердой договорной цены, а требование истца об оплате дополнительных работ является односторонним изменением условий контракта, недопустимым в силу ст. 310 ГК РФ.

Как указано выше, твердая договорная цена определена сторонами дополнительным соглашением N 2 от 28.01.2009 в размере 156 136 450 руб., и работы на указанную сумму полностью оплачены генеральным заказчиком в соответствии с условиями контракта.

До настоящего времени других работ на объекте клиент истца не выполнял, документов, подтверждающих выполнение дополнительных работ клиентом истца и доказательств их направления в адрес генерального заказчика, истцом не представлено.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, обязательства государственного заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ исполнены Департаментом городского заказа капитального строительства г. Москвы в полном объеме в соответствии с условиями контракта.

При таких обстоятельствах, учитывая, в частности, что доказательств согласования сторонами выполнения спорных работ истцом не представлено, доводы заявителя жалобы о наличии у ответчика обязанности по их оплате не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необоснованности требования истца к Департаменту городского заказа капитального строительства города Москвы о взыскании задолженности по оплате фактически выполненных работ в размере 18 954 066 руб. 25 коп., в связи с чем отказал в удовлетворении требований истца в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства о привлечении в процесс генподрядчика.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

Суд первой инстанции, исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, не нашел оснований для привлечения к участию в деле указанной истцом организации. Нарушений норм процессуального права в действиях суда первой инстанции в связи с отказом в удовлетворении ходатайства апелляционный суд не усматривает.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда является законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы КБ "АКЭФ-БАНК" (ООО) не могут являться основанием для его отмены либо изменения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июля 2010 года по делу N А40-50/10-58-4 оставить без изменения, апелляционную жалобу КБ "АКЭФ-БАНК" (ООО) - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан