Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2010 г. N 09АП-23957/2010

г. Москва

N 09АП-23957/2010

20 октября 2010 г.

N А40-61775/10-79-297

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей: Москвиной Л.А., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

при участии:

от заявителя: Афонина Н.Н. по дов. от 21.05.2010, удост.N 9605;

от ответчика: Колтунов В.И. по дов. от 15.01.2010 N 58, паспорт 46 07 997584; Забабурина Ю.Е. по дов. от 11.01.2010 N 4, удост.N 000718;

от третьих лиц:

1)Максимова И.С. по дов. от 15.01.2010, удост.N 077257; Ткаченко О.И. по дов. от 22.06.2010, удост.N 024082;

2)не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Нижегородского ЗАО "Швейная фабрика N 19"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 августа 2010 г.

по делу N А40-61775/10-79-297 судьи Дранко Л.А.

по заявлению Нижегородского ЗАО "Швейная фабрика N 19"

к Федеральной службе по оборонному заказу

3-и лица: 1)МВД России, 2)ООО "Развитие объединенной системы специализированных поставок (Спецпоставка)"

об оспаривании в части решения и предписания

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 02.08.2010, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований Нижегородского ЗАО "Швейная фабрика N 19" об оспаривании пункта 2 Решения от 04.03.2010г.N 137-рж Рособоронзаказа в части выдачи МВД России предписания об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лотам N 2 и 18 открытого аукционаN 281-2009а, а также в части Предписания Рособоронзаказа об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов от 04.03.2010г. N 8/4/47пред по лотамN N 2 и 18 аукциона N 281-2009а - отказать.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание Федеральной службы по оборонному заказу приняты ответчиком с соблюдением норм Закона о размещении заказов и не нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку адресованы только государственному заказчику; не возлагают на заявителя каких-либо обязанностей и не обязывают его совершить или воздержаться от совершения каких-либо действий. В отношении заявителя Рособоронзаказом решений не принималось и предписаний не выдавалось.

Не согласившись с принятым решением, Нижегородское ЗАО "Швейная фабрика N 19" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что у Нижегородского ЗАО "Швейная фабрика N 19" в результате торгов по лотам N N 2 и 18 возникло право на заключение государственных контрактов, а также права и обязанности по их исполнению. Вместе с тем принятые Рособоронзаказом оспариваемые решение и предписание создают препятствия Нижегородскому ЗАО "Швейная фабрика N 19" для осуществления поставки товара по Государственным контрактам от 17.03.2010 N 627/23 и N629/25, заключенным по лотам NN2 и 18. Указывает, что противоречия в Проекте государственного контракта и Документации об аукционе не являются нарушением норм Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон), указанных ответчиком в оспариваемых решении и предписании. Полагает, что противоречие по году изготовления товара в Проекте государственного контракта и Документации об аукционе на самом деле не позволяло аукционной комиссии при рассмотрении заявок субъективно толковать требования Документации об аукционе и предложения, указанные в поданных заявках, а также не создавало предпосылок для преимущественных условий отдельным участникам размещения заказа.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Утверждал, что опечатка в проекте государственного контракта не является основанием для вынесения предписания об аннулировании торгов, поскольку данное нарушение не является существенным. Полагал, что оспариваемые акты Рособоронзаказа вынесены с нарушением действующего законодательства, являются необоснованными и нарушают законные права и интересы Общества.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, представил в порядке 81 АПК РФ письменные объяснения, которые приобщены судом к материалам дела. Утверждал, что допущенные нарушения в проекте государственного контракта являются существенными, поскольку проект государственного контракта не должен противоречить документации об аукционе. Пояснил, что аннулирование торгов является одним из способов устранения выявленных нарушений, допущенных заказчиком. Отметил, что государственный контракт был заключен при наличии предписания, что является грубым нарушением закона. Указал, что нарушениями, допущенными в проекте государственного контракта, ограничиваются права и интересы других участников размещения заказа, в том числе права заявителя.

Представитель третьего лица (МВД России) в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился и полагая ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил в порядке 81 АПК РФ письменные пояснения, которые приобщены судом к материалам дела.

В судебное заседание не явился представитель ООО "Развитие объединенной системы специализированных поставок (Спецпоставка)". Располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции, с учетом мнения явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, не возражавших против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие названного третьего лица, рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Министерством внутренних дел РФ объявлен и проведен открытый аукцион N 281-2009а на право заключения государственного контракта на поставку вещевого имущества для нужд Министерства внутренних дел РФ в 2010 году, в том числе по лотам N N 2 и 18.

Согласно протоколу от 18.02.2010 N 28/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России на участие в указанном аукционе по лотам N N 2 и 18 были поданы заявки, в том числе ООО "Спецпоставка".

Победителем открытого аукциона N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России по лотам N N 2 и 18 признано Нижегородского ЗАО "Швейная фабрика N 19"

ООО "Спецпоставка" отказано в допуске к участию в аукционе по вышеуказанным лотам в связи с оформлением заявки на участие в аукционе с нарушением требований документации об аукционе, а именно: в сведениях о функциональных и качественных характеристиках товаров не указано, что предлагаемая к поставке продукция является новой (пункты 20.1, 22 документации об аукционе; пункт 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов).

Не согласившись с действиями и решением аукционной комиссии по отказу в допуске к участию в аукционе по вышеуказанным лотам, ООО "Спецпоставка" обратилось в Рособоронзаказ с соответствующей жалобой, в ходе рассмотрения которой Рособоронзаказом 04.03.2010 в адрес государственного заказчика - МВД России была направлена телеграмма с требованием о приостановлении размещения заказа в рамках открытого аукциона N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России по лотам N N 2 и 18.

04.03.2010 Рособоронзаказ принял решение N 137-рж, которым признал жалобу ООО "Спецпоставка" обоснованной в части обжалования действий госзаказчика, в связи с тем, что документация об аукционе, разработанная и утвержденная заказчиком, содержит противоречивые требования об условиях поставки продукции. В части обжалования действий аукционной комиссии, жалоба ООО "Спецпоставка" признана необоснованной (т.1 л.д.104-107).

Согласно пункту 2 решения от 04.03.2010 N 137-рж принято решение в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов - выдать заказчику Министерству внутренних дел Российской Федерации предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лотам N N 2 и 18.

Во исполнение принятого решения МВД России выдано предписание от 04.03.2010 N 8/4/47пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лотам N N 2 и 18 открытого аукциона N 281-2009а и проведении процедуры размещения заказа путем проведения открытого аукциона в соответствии с требованиями действующего законодательства (т.1 л.д.108-109).

Не согласившись с пунктом 2 вышеуказанного решения Федеральной службы по оборонному заказу от 04.03.2010 N 128-рж, а также предписанием Федеральной службой по оборонному заказу об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов от 04.03.2010 N 8/4/47пред, считая их не соответствующими действующему законодательству и нарушающими права и законные интересы Нижегородского ЗАО "Швейная фабрика N 19", как победителя открытого аукциона N 281-2009а по лотам N N 2 и 18, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ, статьей 198 АПК РФ основанием для принятия судом решения о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Из содержания оспариваемого решения Рособоронзаказа следует, что основанием для его принятия и выдачи МВД России предписания об аннулировании торгов послужили допущенные государственным заказчиком (МВД России) нарушения в части установления противоречивых требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров, требуемых к поставке, указанные в пункте 20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" и подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" (по лотам N N 2 и 18) документации об аукционе.

Суд первой инстанции правильно руководствовался положениями части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, согласно которой документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 5 названной нормы Федерального закона к документации об аукционе должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения аукциона по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Частью 2 статьи 9 Федерального закона о размещении заказов определено, что государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами, с учетом положений данного Федерального закона, на условиях, которые указанны исключительно в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе.

Согласно части 3 статьи 38 Федерального закона государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

При этом согласно ч.5 ст.9 Федерального закона при заключении и исполнении государственного контракта изменение условий контракта, указанных, в том числе, в части 3 статьи 38 Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Из смысла и содержания приведенных норм, государственный контракт не может быть заключен на иных условиях, чем указанных в документации об аукционе; при заключении государственного контракта стороны (организатор торгов, государственный заказчик и победитель торгов) не вправе изменять условие о сроке изготовления товара, предусмотренное документацией об аукционе.

Вместе с тем, в нарушение названных норм заказчиком в документации об аукционе установлены противоречивые требования к функциональным характеристикам товара в части, касающейся срока изготовления, а именно: в пункте 20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" документации об аукционе установлено, что поставляемая продукция должна быть новой, и изготовлена не ранее 2009 года, тогда как в подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" документации об аукционе установлено, что поставляемая продукция должна быть новой, и изготовленной не ранее 2010 года.

Таким образом, продукция, изготовленная в течение 2009 года, будет соответствовать требованиям пункта 20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" документации об аукционе и не будет соответствовать требованиям подпункта 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" документации об аукционе.

Ввиду изложенного является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что при размещении заказа государственным заказчиком были допущены нарушения упомянутых положений Закона N 94-ФЗ в части установления в п.20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" и подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" документации об аукционе противоречивых требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров, требуемых к поставке.

При этом суд правильно отметил, что установление в документации об аукционе противоречащих друг другу требований к функциональным характеристикам, касающимся срока изготовления товара, требуемого к поставке, не позволяет участникам размещения заказа однозначно определить потребности заказчика, делает невозможным подготовку заявки на участие в аукционе, соответствующую требованиям документации и, следовательно, является условием для необоснованного ограничения количества участников размещений заказа, что противоречит публичным интересам, препятствует достижению целей эффективного использования средств бюджетов, расширению возможностей участия юридических лиц в размещении заказов, развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, предусмотренных частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов.

Довод заявителя жалобы о том, что противоречие по году изготовления товара в Проекте государственного контракта и Документации об аукционе не позволяло аукционной комиссии при рассмотрении заявок субъективно толковать требования Документации об аукционе и предложения, указанные в поданных заявках, а также не создавало предпосылок для преимущественных условий отдельным участникам размещения заказа, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным, поскольку Федеральным законом о размещении заказов не предусмотрено право аукционной комиссии каким-либо образом трактовать требования заказчика к товару, установленные в документации об аукционе, в пользу либо против участников размещения заказа.

В силу части 1 статьи 36 Закона аукционная комиссия должна рассматривать заявки на участие в аукционе на соответствие их требованиям, установленным в документации об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 1 Федерального закона.

Из смысла и содержания пункта 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов, аукционная комиссия обязана отказать в допуске к участию в аукционе участнику размещения заказа, чья заявка на участие в аукционе не соответствует требованиям документации об аукционе.

Однако аукционной комиссией допускались заявки участников размещения заказа как с предложением продукции, изготовленной не ранее 2009 года, так и изготовленной не ранее 2010 года, что противоречит пункту 4 части 1 статьи 12 Федерального закона.

Не состоятельным является и довод апелляционной жалобы о том, что указанные противоречия следует расценить как техническую ошибку, которая не является существенной.

Суд первой инстанции, оценивая данный довод заявителя, правильно исходил из того, что возможность исправления данной ошибки отсутствует, допущенные нарушения норм действующего законодательства, которыми регламентирован определенный порядок размещения заказов, являются существенными, влекут нарушения прав и законных интересов участников размещения заказов, в том числе, подателя жалобы - ООО "Спецпоставка".

Нельзя признать обоснованным и довод заявителя о незаконности выданного ответчиком предписания от 04.03.2010 N 8/4/47пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лотам N N 2 и 18 открытого аукциона N 281-2009а.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона о размещении заказов, заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 4 части 2 статьи 55 ФЗ, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

С учетом изложенного уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, только до заключения государственного контракта, которым завершается процедура размещения заказа.

Государственные контракты по лотам N N 2 и 18 на момент выдачи предписания от 04.03.2010 N 8/4/47пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, с Обществом заключены не были. Поэтому, в соответствии с частью 4 статьи 9 и пунктом 1 части 9 статьи 17 Федерального закона у Рособоронзаказа, являющегося уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти, имелись законные основания для выдачи государственному заказчику предписания об аннулировании торгов, поскольку в ходе проведения внеплановой проверки на основании жалобы ООО "Спецпоставка" был установлен факт нарушения Федерального закона.

К тому же, аннулирование торгов является одним из способов устранения выявленных в ходе рассмотрения жалобы, проведения плановых и внеплановых проверок нарушений, допущенных заказчиком, так как внести изменения в документацию об аукционе после процедуры рассмотрения заявок без аннулирования невозможно.

Довод заявителя о несоответствии вынесенных решения и предписания по своему содержанию требованиям части 9 статьи 17 Федерального закона, не принимается как несостоятельный, поскольку в силу названной нормы права такие решение и предписание могут быть вынесены контролирующим органом по результатам проведения плановых и внеплановых проверок и по результатам рассмотрения жалобы.

При этом в оспариваемом решении содержатся выводы Рособоронзаказа о допущенных заказчиком при составлении и утверждении документации об аукционе нарушениях, и о том, что выявленные нарушения признаны основанием для выдачи предписания о совершении конкретных действий по устранению нарушений.

Ссылки заявителя на заключенные по итогам открытого аукциона N 281-2009а по лотам N N 2 и 18 государственные контракты от 17.03.2010 N N 627 и 629 сами по себе не свидетельствуют о незаконности и необоснованности оспариваемых решения и предписания Рособоронзаказа.

Как правильно указано судом, названные государственные контракты от 17.03.2010 N N 627 и 629 по итогам открытого аукциона N 281-2009а по лотам N N 2 и 18 заключены в нарушение требования ответчика о приостановлении размещения заказа в рамках открытого аукциона N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России по лотам N N 2 и 18, и вопреки вынесенного ответчиком предписания об аннулировании торгов по этим лотам открытого аукциона N 281-2009а и проведении процедуры размещения заказа путем проведения открытого аукциона в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Согласно части 6 статьи 60 Закона о размещении заказов государственный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Ввиду изложенного является правомерным и соответствует обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение Рособоронзаказа от 04.03.2010 N 137-рж и предписание от 04.03.2010 N 8/4/47пред приняты ответчиком в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов, в рамках предоставленных ему полномочий и не нарушают прав и законных интересов Нижегородского ЗАО "Швейная фабрика N 19" в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

Суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, поскольку полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного, руководствуясь ст.266-268, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 02 августа 2010 г. по делу N А40-61775/10-79-297 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

В.И. Попов Л.А. Москвина