Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от г. N 09АП-25254/2010

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2010 г. N 09АП-24016/2010, 09АП-25254/2010

г. Москва

Дело N А40-170418/09-4-1380

13 октября 2010 г.

N 09АП-24016/2010-АК 09АП-25254/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей П.В.Румянцева, Л.Г.Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.А.Чайка

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 и ОАО "МегаФон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2010

по делу N А40-170418/09-4-1380, принятое судьей С.И.Назарцом

по заявлению ОАО "МегаФон"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - М.В.Лыткина

от заинтересованного лица - К.И.Мещан, Н.Г.Фанина

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "МегаФон" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 24 июля 2009 N 10 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить не полностью уплаченные налог на прибыль в сумме 45 534 159 руб. и пени 4 042 524 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 31 714 826 руб. (с учетом предложенного к уменьшению) и пени 6 450 788 руб.; предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в отношении оспариваемой части решения.

Арбитражный суд города Москвы решением от 04.08.2010 удовлетворил заявленное требование частично: решение инспекции признано недействительным в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 44 535 922 руб., соответствующую часть пени; недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 30 828 445 руб., соответствующую часть пени; предложений уменьшить возмещение НДС в размере 137 703 руб. 45 коп.; в части внесения исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - в отношении части решения, признанного недействительным; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество и инспекция подали апелляционные жалобы.

Инспекция просит указанное решение в части удовлетворенных требований общества отменить и принять новый судебный акт об отказе в требованиях в указанной части. Инспекция указывает на нарушение судом норм материального права.

Заявитель просит указанное решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований по эпизоду начисления налога на прибыль в сумме 998 237 руб., отказа в применении налоговых вычетов НДС за ноябрь 2005 и май 2006 в сумме 748 578 руб., пени в соответствующих размерах, по контрагенту ООО "Арис-М", отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в указанной части. В обоснование жалобы заявитель ссылается на реальность совершенных с данным контрагентом хозяйственных операций.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований общества оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда в части удовлетворенных требований общества оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы; представители инспекции поддержали доводы и требования своей апелляционной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2010 не имеется.

Из материалов дела следует, что в период с 08.09.2008 по 15.05.2009 (с учетом продления срока и приостановления налоговой проверки) проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Мобиком-Кавказ" (в период проведения выездной налоговой проверки было реорганизовано путем присоединения к ОАО "МегаФон" (т. 4 л.д. 84-85) с проверкой филиалов (обособленных подразделений) налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов: по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование - за период с 01.01.2005 (по НДС с 01.07.2005) по 31.12.2007.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 25.05.2009 N 6 (т. 2 л.д. 1-48). 24.06.2009 вынесено решение за N 18/14 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2 л.д. 98-99; т. 5 л.д. 55-56).

Налоговым органом вынесено решение 24.07.2009 за N 10, согласно которому отказано в привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; предложено уплатить не уплаченные (не полностью уплаченные) налог на прибыль в сумме 45 534 159,02 руб. и пени 4 042 523,87 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 31 577 122,77 руб. и пени 6 450 788,28 руб.; земельный налог в сумме 26 712 72 руб. и пени 10 002,08 руб.; единый социальный налог, зачисляемый в ФСС РФ, в сумме 22 409 руб. и пени 4 775,33 руб.; пени по НДФЛ в сумме 3 946,75 руб.; обществу предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 137 703,45 руб.; удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного (не полностью удержанного) НДФЛ в сумме 156 руб.; произвести перерасчет налоговой базы; представить в налоговый орган соответствующую отчетность по НДФЛ; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Федеральной налоговой службой решение инспекции в оспариваемой заявителем части оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение инспекции признано вступившим в силу в оспариваемой обществом части (решение от 08.12.2009 г. N 9-1-08/00466@ 17.12.2009. N 9-1-08/00558@)(т. 4 л.д. 88-99).

1. по п.п. 1.1., 1.6. решения инспекции (установлено занижение выручки от реализации услуг по пропуску телефонного голосового трафика).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО "Мобиком-Кавказ" в проверяемом периоде оказывало услуги связи в нарушение требований законодательства РФ. Налогоплательщику доначислен налог на прибыль и НДС, и применена ст. 40 НК РФ, поскольку при расчетах за пропущенный трафик применялись цены ниже рыночных более, чем на 20%.

Инспекцией установлено, что между взаимозависимыми лицами ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "Соник Дуо" был организован прямой пучок каналов, что позволяло ЗАО "Мобиком-Кавказ" пропускать на свою сеть телефонный трафик, исходящий от абонентов ЗАО "Соник Дуо", минуя транзитные узлы сети междугородной телефонной связи ОАО "Ростелеком" или ОАО "МТТ". Услуги по пропуску трафика на сеть ЗАО "Мобиком-Каказ" налоговым органом признаны однородными услугам, оказываемым операторами междугородной связи ОАО "МТТ" и ОАО "Ростелеком", в связи с чем доначислены налог на прибыль исходя из цены, применяемой оператором ОАО "МТТ", в размере 0,070 $ США без НДС на основании ст. 40 НК РФ.

Указанное нарушение, по мнению инспекции, привело к занижению в 2006-2007 годах ЗАО "Мобиком-Каказ" выручки от реализации оказанных в адрес операторов услуг по пропуску телефонного голосового трафика на сеть общества, которое составило 152 827 448,66 руб. без НДС, что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль в указанном размере, неуплату налога на прибыль в сумме 36 678 587,67 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 27 508 940,76 руб.

Из материалов дела следует, что между ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "Соник Дуо" был заключен договор от 28.02.2003 N 052/Т, предметом которого являлась организация прямого пучка каналов для прохождения телефонного голосового трафика между Центом коммутации сетей подвижной связи (ЦК СПС) ЗАО "Соник Дуо" и ЗАО "Мобиком-Кавказ" с целью обеспечения единого технологического процесса предоставления услуг электросвязи абонентам (т. 2 л.д. 100-111).

Признавая необоснованными выводы инспекции, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что прямые пучки каналов были организованы не с целью создания альтернативного способа оказания услуг междугородной связи в обход операторов ОАО "Ростелеком" или ОАО "МТТ", а в целях оказания услуг конфиденциальной связи, поскольку ОАО "МегаФон" является "базовым" оператором специальной федеральной подсистемы конфиденциальной сотовой связи (между ОАО "МегаФон" и Спецсвязью России было заключено Соглашение от 21.06.2004 "О взаимодействии по вопросам организации и обеспечения функционирования специальной федеральной подсистемы конфиденциальной сотовой связи" (т. 7 л.д.1-15).

Более того, заявитель оказывал услуги конфиденциальной связи еще до заключения Соглашения от 21.06.2004.

Заявителем были представлены акты приемки законченного строительством сооружения связи приемочной комиссии, которыми утверждается приемка в эксплуатацию участков сети для Специальной Федеральной подсистемы конфиденциальной сотовой связи. Акты приемки утверждены, в том числе, Россвязьнадзором России (т. 7 л.д. 23-31).

Таким образом, схема построения межсетевого взаимодействия через прямые каналы между ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "Соник Дуо" не противоречит нормативным актам в области связи.

Приказ Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.08.2005 N 98 "Об утверждении требований к пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования", на который ссылается инспекция, не применим в данных правоотношениях, поскольку касается услуг по пропуску подвижной связи на основании другой лицензии - на оказание услуг внутризоновой телефонной связи.

Доводы инспекции о том, что заявителем прямые пучки связи использовались не только для организации конфиденциальной связи, но через них осуществлялась и обычная "коммерческая" связь, правомерно отклонены судом первой инстанции в связи с их недоказанностью.

Сам факт технической сопоставимости не дает права налоговому органу применять ст. 40 НК РФ и доначисления налога расчетным путем без анализа экономической составляющей и юридического оформления взаимоотношений.

Довод инспекции, не отраженный в решении инспекции о том, что конфиденциальная связь передается по каналам путем передачи данных и тарифицируется в Мб, а не в минутах, что свидетельствует о том, что по прямым каналам от сети ЗАО "Соник Дуо" до сети ЗАО "Мобиком-Кавказ" проходил некий "коммерческий" голосовой трафик обычных абонентов, тарифицируемый в минутах, также отклоняется, поскольку в данном случае инспекцией не принята во внимание технология процесса передачи данных конфиденциальной связи.

При оказании услуг конфиденциальной связи голос зашифровывается и передается пакетами аналогично, как происходит передача данных в Интернете, но учет передачи данных для целей оплаты в части голосовой связи биллинговая система ОАО "МегаФон" осуществляет в минутах, а не в Мб.

Доводы инспекции об однородности услуг при пропуску трафика по схеме, организованной между ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "Соник Дуо", и при пропуске трафика через транзитную транспортную сеть ОАО "МТТ" или ОАО "Ростелеком", правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с п. 7 ст. 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Однако услуги по пропуску трафика ОАО "МТТ", как междугородного оператора связи не являются коммерчески взаимозаменяемыми по сравнению с услугами ЗАО "Мобиком-Кавказ".

В данном случае суд первой инстанции установил отсутствие идентичности и однородности услуг, так как услуги оказывались по разным лицензиям и разными по статусу операторами связи.

В первом случае ЗАО "Мобиком-Кавказ" оказывало услуги по пропуску трафика для оказания услуг конфиденциальной сотовой связи, а во втором случае оператор междугородной связи оказывает услуги по пропуску трафика через транзитную транспортную сеть на основании лицензии на предоставление услуг междугородной связи. Эти услуги не являются коммерчески взаимозаменяемыми.

Вывод инспекции о нарушении схемы взаимодействия операторов является ошибочным в связи с тем, что инспекция не осуществила проверку всех существующих договоров участвующих в описываемой схеме расчетов.

Учитывая, что оба оператора несли расходы по аренде каналов связи в соответствии с заключенными договорами, услуги оказываемые операторами друг другу являются идентичными (однородными) и соответствуют рыночным ценам, т.к. в расчете рыночной составляющей стоимости за пропуск трафика, помимо стоимости зонового завершения вызова, необходимо учитывать стоимость аренды МГ- каналов связи (см. схему т. 6 л.д. 86).

При оказании услуги связи по пропуску трафика по прямым каналам без участия ОАО "МТТ", ЗАО "Мобиком-Кавказ" оказывало услуги по пропуску трафика только в части доведения трафика со своей сети до своего абонента, поскольку трафик от Москвы до Ростова-на-Дону (Краснодара) проходил по каналу, арендованному ЗАО "Соник Дуо" у ЗАО "Компания ТрансТелеКом" (договор от 04.10.2001 N MS000162).

Услуга ЗАО "Мобиком-Кавказ" не является коммерчески взаимозаменяемой с услугой, оказываемой оператором связи ОАО "МТТ", а значит, не является однородной в смысле ст. 40 НК РФ.

Таким образом, доначисление заявителю оспариваемым решением инспекции по данному эпизоду налога на прибыль в сумме 36 678 587,67 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 27 508 940,76 руб., пеней за их несвоевременную уплату, незаконно.

2. по п. 1.3. решения инспекции (расчет сумм амортизации при модернизации (увеличение первоначальной стоимости) основных средств.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком модернизированным объектам основных средств применялась норма амортизации исходя из оставшегося срока эксплуатации основного средства, что явилось нарушением п.п. 4 и 5 ст. 259 НК РФ. Инспекция доначислила налог на прибыль: за 2005 - 4 093 900,39 руб.; за 2006 - 9 764 146,90 руб. С учетом выявленной переплаты за 2007 в сумме 6 000 713,22 руб. доначислен налог на прибыль в сумме 7 857 334,06 руб.

Согласно пункту 1 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Налогоплательщик вправе увеличить срок полезного использования объекта основных средств после даты ввода его в эксплуатацию в случае, если после реконструкции, модернизации или технического перевооружения такого объекта произошло увеличение срока его полезного использования. При этом увеличение срока полезного использования основных средств может быть осуществлено в пределах сроков, установленных для той амортизационной группы, в которую ранее было включено такое основное средство.

Если в результате реконструкции, модернизации или технического перевооружения объекта основных средств не произошло увеличение срока его полезного использования, налогоплательщик при исчислении амортизации учитывает оставшийся срок полезного использования.

При этом сумма начисляемой амортизации увеличивается пропорционально сумме увеличения стоимости амортизируемого имущества, срок полезного использования остается неизменным.

Суд первой инстанции, признавая выводы инспекции необоснованными, правомерно указал то, что увеличение срока полезного использования после модернизации является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

В данном случае ЗАО "Мобиком-Кавказ" руководствовалось прямой нормой п. 1 ст. 258 Налогового кодекса РФ и производило расчет амортизации модернизированных объектов исходя из оставшегося срока амортизации основных средств.

Таким образом, доначисление налогоплательщику по данному эпизоду налога на прибыль в сумме 7 857 334,06 руб., пени за его несвоевременную уплату, незаконно.

3. по п.п. 1.4., 1.8.1., 1.8.2. решения инспекции (признаны экономически необоснованными и документально неподтвержденными расходы по контрагентам ООО "Арис-М", ООО "ОВАКС").

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 5 и 6 ст. 169, ст. 171 и 172, п. 1 ст. 252 НК РФ обществом необоснованно включены затраты в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль и необоснованно применены вычеты по налогу на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Арис-М", и необоснованно применены вычеты по НДС по контрагенту - ООО "ОВАКС", поскольку первичные учетные документы от имени названных организаций подписаны неустановленным лицом.

Суд первой инстанции согласился с позицией инспекции о том, что обществом необоснованно включены затраты в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль и налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченные в проверяемый период, по контрагенту ООО "Арис-М".

Признавая необоснованными выводы инспекции в отношении контрагента ООО "ОВАКС", суд первой инстанции исходил из реальности совершения операций с контрагентом ООО "ОВАКС" и проявления достаточной осмотрительности при заключении сделки и осуществлении финансово-хозяйственных взаимоотношений с указанным контрагентом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с вышеуказанными выводами суда первой инстанции по контрагентам ООО "Арис-М", ООО "ОВАКС".

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что ЗАО "Мобиком-Кавказ" (заказчик) и ООО "Арис-М"(исполнитель) заключен договор N 167/Р-14-07 от 14.07.2005 и два дополнительных соглашения на организацию и проведение PR и рекламных мероприятий под названием "МегаФон - за Мир на Кавказе!", на основании которых были организованы и проведены рекламные туры по городам Северного Кавказа (Ростов, Краснодар,Ставрополь, Махачкала, Нальчик, Черкесск и Грозный) с участием артистов российской эстрады - групп "Фабрика звезд", "Банда" и др. (т. 3 л.д.15-18).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

В данном случае, судами установлено, что налогоплательщиком не доказан факт реальности совершения операций с контрагентом ООО "Арис-М" и не проявлено достаточной осмотрительности при заключении сделки и осуществлении финансово-хозяйственных взаимоотношений с указанным контрагентом.

Судами оценены доказательства, представленные заявителем в подтверждение произведенных затрат, а именно, акты приема-передачи выполненных работ (оказанных услуг), счета-фактуры, платежные поручения, фотографии мероприятий (т. 3 л.д. 19-43) и установлено, что представленные заявителем документы не могут быть приняты во внимание судами.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные фотографии в подтверждение проведения мероприятий в рамках договора N 167/Р-14-07 от 14.07.2005 (л.д. 15-16 т. 3), дополнительных соглашений N 1 от 14.07.2005 (л.д. 17 т. 3), и N 2 без даты (л.д. 18 т. 3), заключенного между ООО "Арис-М" и ЗАО "Мобиком-Кавказ", не могут быть приняты судом во внимание как подтверждающие реальность совершения хозяйственной операции, поскольку из них не представляется возможным установить: где, когда, кем и в связи с чем, они выполнены.

В данном случае суд апелляционной инстанции дополнительно также исходит из того, что в указанных дополнительных соглашениях предусмотрено проведение соответствующих мероприятий в различных городах (Краснодар, Ростов, Ставрополь, Махачкала, Нальчик, Черкесск, Грозный) и в разные периоды времени (02.08.2005, 04.08.2005, 06.08.2005, 09.08.2005, 03.09.2005, 10.09.2005, 17.09.2005).

Между тем, из представленных обществом фотографий, подтверждающих, по его мнению, реальность оказания услуг ОООО "Арис-М", невозможно установить, в каких городах они были выполнены. Кроме того, дополнительными соглашениями предусмотрено оказание таких услуг, как аренда площадки, аренда лимузина, организация питания и проживания участников мероприятий и т.п. Такие расходы и реальность их выполнения, налогоплательщиком не подтверждены.

Таким образом реальность совершения хозяйственных операцией с контрагентом ООО "Арис-М" по договору N 167/Р-14-07 от 14.07.2005 (л.д. 15-16 т. 3) и дополнительным соглашениям N 1 от 14.07.2005 (л.д. 17 т. 3), и N 2 без даты, налогоплательщиком не доказана.

Заявителем в опровержение позиции инспекции не было приведено доводов в обоснование выбора вышеуказанного контрагента в качестве поставщика услуг, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Доказательств того, что налогоплательщиком при выборе контрагента были предприняты все разумные и достаточные меры, обычно осуществляемые в деловом обороте для идентификации юридического лица, в материалы дела не представлено.

Кроме того, встречной налоговой проверкой контрагента налогоплательщика, выявлено занижение реализации в налоговой отчетности поставщика; лицо, значащееся в качестве руководителя, отказалось от участия в финансово-хозяйственной деятельности поставщика.

В частности, в ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в период финансово-хозяйственных взаимоотношений с заявителем в 2005 ООО "Арис-М" была представлена отчетность: по налогу на прибыль за 2005 отражена реализация в сумме 1 155 750 руб. (только от ЗАО "Мобиком-Кавказ" получено 4 159 322,03 руб.); в декларации по НДС за 3 квартал 2005 отражена реализация 5 500 руб., за 4 квартал 2005 г. декларация представлена "нулевая" (письмо ИФНС России N 1 по г. Москве от 08.04.2009) (т. 5 л.д. 44),. Следовательно, ООО "Арис-М" не отражало полученный от заявителя доход в полном объеме и не уплачивало с него налоги. Организация имеет три признака фирмы-"однодневки": адрес "массовой" регистрации, "массовые" учредитель и руководитель. Генеральным директором является Александров Никита Сергеевич.

Договор, дополнительное соглашение N 1 к нему, счета-фактуры от имени ООО "Арис-М" подписаны в качестве генерального директора Александровым Н.С. В актах расшифровки подписей отсутствуют. Дополнительное соглашение N 2 (без даты) к договору в полном объеме в материалы дела заявителем не представлено.

Факт не подписания Александровым Н.С. от имени ООО "Арис-М" документов в рамках договора N 167/Р-14-07 от 14.07.2005 с ЗАО "Мобиком-Кавказ" подтверждается заключением почерковедческой экспертизы N 420-278-09 от 14.07.2009 г. (т. 5 л.д. 1-41).

При таких обстоятельствах, решение инспекции в части доначисления заявителю начисления налога на прибыль в сумме 998 237 руб., отказа в применении налоговых вычетов НДС за ноябрь 2005 и май 2006 в сумме 748 578 руб., пени в соответствующих размерах, по контрагенту ООО "Арис-М", правомерно признано судом первой инстанции обоснованным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о правомерности принятия заявителем к вычету НДС в сумме 3 457 207,49 руб. по контрагенту ООО "ОВАКС".

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что ЗАО "Мобиком-Кавказ" (покупатель) и ООО "ОВАКС" (поставщик) заключены договор N 26/09ДР-05 от 30.09.2005 и дополнительные соглашения к нему на поставку оборудования - крепежа для кабеля (т. 3 л.д. 100-116). 02.12.2005 заключено соглашение о перемене лиц в договоре, согласно которому права и обязанности поставщика ООО "ОВАКС" (ИНН 7702552090) перешли к иному юридическому лицу с другим ИНН - ООО "ОВАКС" (ИНН 7706597906) (т. 4 л.д. 28-29).

Всего по данному поставщику заявителем в 2005-2007 принят к вычету НДС в сумме 3 457 207,49 руб., что инспекция признала необоснованным.

При этом расходы по данной организации налоговым органом приняты, доначисление налога на прибыль не произведено.

Признавая правомерность применения налоговых вычетов по НДС по вышеуказанному контрагенту, суд первой инстанции исследовал и дал оценку фактическим взаимоотношениям заявителя с поставщиком ООО "ОВАКС" с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Судом в данном случае правомерно была учтена реальность совершения заявителем хозяйственной операции с ООО "ОВАКС", а также то, что расходы по данной организации налоговым органом были приняты, и доначисление налога на прибыль не было произведено.

В доказательство исполнения договора и оплаты оборудования заявителем в материалы дела представлены товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения, требования-накладные на отпуск оборудования со склада, акты смонтированного оборудования и ввода в действие оборудования (т. 3 л.д. 117-130; т. 4 л.д. 1-27, 30-46).

В данном случае заявитель проявил осмотрительность при выборе такого контрагента. Заявителем были запрошены учредительные документы, а также документы о государственной регистрации ООО "ОВАКС" в качестве юридического лица (л.д. 92-99 т. 3).

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О). В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой прибыли, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Вывод инспекции о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика (ООО "ОВАКС") в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, в случае реальности хозяйственных операций, вывод о недостоверности (противоречивости) счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Как указано в данном постановлении, содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Поскольку в данном случае налогоплательщиком доказан факт реальности совершения операций с контрагентом ООО "ОВАКС" и проявлена достаточная осмотрительность при заключении сделки и осуществлении финансово-хозяйственных взаимоотношений с указанным контрагентом, в отличие от совершения хозяйственных операций с другим контрагентом (ООО "Арис-М"), требования заявителя в части неправомерности отказа инспекцией в применении налогового вычета по ООО "ОВАКС", обоснованны.

При названных обстоятельствах оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 04.08.2010, в связи с чем апелляционные жалобы заявителя и инспекции удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2010 по делу N А40-170418/09-4-1380 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 и ОАО "МегаФон" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева