Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2010 г. N А40-14732/09-135-155(А40-144636/09-30-1089)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2010 г. N 09АП-24116/2010

г. Москва	Дело N А40-14732/09-135-155(А40-144636/09-30-1089)
08 ноября 2010 года	N 09АП-24116/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.

судей Лаврецкой Н.В., Трубицына А.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Никифоровой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2009г.

по делу N А40-14732/09-135-155, принятого судьей Сафроновой Л.А.,

по иску ООО "Деметра Т и Г"

к ответчику ОАО "МОЭК"

о взыскании 117 737 руб. 71 коп.

в судебном заседании участвуют:

от истца: генеральный директор Берсенев А.В. (протокол N 14 от 15.03.2009), Зливко А.А. (по доверенности от 08.10.2010)

от ответчика: Ястребова Т.Г. (по доверенности N 11-43/08 от 15.05.2008), Кузнецов А.Н. (по доверенности от 16.12.2009)

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ДЕМЕТРА Т и Г" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Московская объединенная энергетическая компания" ( ОАО " МОЭК") о взыскании 117 737 руб. 71 коп. - излишне уплаченных денежных средств за период с 01.11.2007 по 30.04.2008 по договору энергоснабжения от 01.05.2003 N 5.32208. вследствие выставления ответчиком счетов на оплату тепловой энергии в завышенном объеме и стоимости.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2009г. по делу N А40-14732/09-135-155 с ОАО "МОЭК" было взыскано в пользу ООО "Деметра Т и Г" 117 737 руб. 71 коп. излишне уплаченных денежных средств по договору энергоснабжения от 01.05.2003г. N 5.32208 за период с 01.11.2007г. по 30.04.2008г. (т.2 л.д. 69-70).

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009г. N 09АП-18585/2009 решение суда первой инстанции отменено (т.2 л.д. 134-135).

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московской области от 03.03.2010г. N КГ-А40/896-10 решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2009г. и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009г. по делу N А40-14732/09-135-155 отменены, дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя решение суда и постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что суд апелляционной инстанции вышел за пределы своих полномочий, и, не обладая специальными познаниями, суд фактически произвел экспертизу прибора учета, находящегося у ООО "Деметра Т и Г" и пришел к выводу о неисправности прибора учета в период с ноября 2007 г. по апрель 2008 г. и правомерности применения ОАО "МОЭК" расчетного метода учета, а суд первой инстанции не проверил довод ОАО "МОЭК" относительно исправности теплосчетчика КМ-5, который фиксирует как аппаратные неисправности, так и ошибки, связанные с выходом параметров за номинальные диапазоны измерений, и правомерности отнесения в связи с этим ошибок, указанных в представленных истцом посуточных ведомостях учета параметров теплопотребления, на потребление услуг, стоимость которых рассчитывается по договорным нагрузкам, а не по прибору учета.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела следует обсудить вопрос о назначении экспертизы с целью определения работоспособности теплосчетчика КМ-5, имея ввиду, что согласно ч.1 Руководства по монтажу и эксплуатации теплосчетчика КМ-5, используемого для учета энергии данный теплосчетчик фиксирует как неисправности самого счетчика, так и ошибки, связанные с выходом параметров за номинальные диапазоны измерений, при этом в упомянутом пункте руководства по эксплуатации отражено, что в зависимости от типа ошибок, КМ-5 может либо полностью прекратить накопление интеграторских величин тепла, объемов и масс, либо часть из них, либо фиксировать ошибку (т.З л.д. 29-33).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2010г. дело N А40-14732/09-135-155 объединено в одно производство с делом N А40-144636/09-30-1089 по иску ОАО "МОЭК" к ООО "Деметра ТиГ" о взыскании задолженности за период с декабря 2008 г. по март 2009 г. в размере 640 790 руб. 19 коп. по договору поставки (продажи) тепловой энергии в горячей воде N 5.3.2208 от 01.05.2003г. с присвоением объединенному делу номера А40-14732/09-135-155.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2010г. (т.З л.д. 64) была назначена судебно-техническая экспертиза по делу N А40-14732/09-135-155.

23.06.2010г. в Арбитражный суд города Москвы поступило экспертное заключение (т.З л.д. 67-73) с выводами о типах ошибок D, U, Е и таблицей, в которой отражен объем потребленной энергии ООО "Деметра ТиГ" за периоды с 01.11.2007г. по 30.04.2008г. и с декабря 2008 г. по март 2009 г.

Решением суда от 05 августа 2010 г. взыскана с Открытого акционерного общества "МОЭК" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Деметра Т и Г" сумма переплаты в размере 31 613 (тридцать одна тысяча шестьсот тринадцать) руб. 57 (пятьдесят семь) коп.

В удовлетворении иска Открытого акционерного общества "МОЭК" о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Деметра Т и Г" задолженности за период с ноября 2007 г. по март 2009 г. в размере 640 790 руб. 19 коп. отказано.

При этом суд посчитал экспертное заключение, выполненное главным специалистом по метрологии лаборатории проверки и испытаний температурных и теплофизических средств измерений ФГУ "Ростест-Москва" В.А. Медведевым достаточным и достоверным доказательством, подтверждающим работоспособность теплосчетчика КМ-5 в спорные периоды: с ноября по апрель 2008 г. и с декабря 2008 г. по март 2009 г., в связи с чем, учитывая проведенную сторонами сверку расчетов, исходя из показаний теплосчетчика КМ-5, взыскал 31 613 руб. переплаты по иску ООО "Деметра Т и Г", предъявленному к ОАО "МОЭК".

С решением не согласилось ОАО "МОЭК" и подало апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить полностью и принять новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, ОАО "МОЭК" правомерно не принимал показания прибора учета ООО "Деметра Т и Г" в спорные периоды, поскольку из посуточных ведомостей следует, что теплосчетчик КМ-5-2 имел периоды "не работы", когда учет тепловой энергии не велся, в связи с чем узел учета тепловой энергии следует признать вышедшим из строя (п.9.10 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнергии РФ от 12.09.1995г. N Вк-4936, далее Правила).

Кроме того, вывод суда о работоспособности теплосчетчика КМ-5-2 в спорные периоды противоречит п.п. 5.2.2., 9.2., 9.7. Правил.

ООО "Деметра Т и Г" просит решение оставить в силе, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ для отмены решения от 05 августа и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела и достоверно установлено судом первой инстанции, 01.05.2003 между государственным унитарным предприятием по эксплуатации тепловых пунктов и разводящих тепловых сетей "Мосгортепло" (энергоснабжагощая организации) и обществом с ограниченной ответственностью "ДЕМЕТРА Т и Г" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 5.32208, предметом которого является подача энергоснабжающей организацией потребителю через присоединенную сеть тепловой энергии в горячей воде в количестве, определяемом по тепловым нагрузкам, указанным в приложении к договору, за плату по действующему тарифу.

Трехсторонним соглашением от 01.01.2005, заключенным между энергоснабжающей организацией, ООО "ДЕМЕТРА Т и Г" и ответчиком, произведена замена стороны в договоре энергоснабжения, при этом поставщиком тепловой энергии стало ОАО "МОЭК".

По общему правилу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами экспертного заключения, поскольку периоды функциональных отказов, как указано в п. 1 экспертного заключения (т.З л.д. 66-73), как показывает анализ всех представленных посуточных ведомостей, можно рассматривать как периоды работоспособности, так как фиксировались массы и температуры теплоносителя. Проведя анализ паспорта теплосчетчика КМ-5, посуточных ведомостей (т.З л.д. 68), эксперт определил, что за анализируемый период теплосчетчик был работоспособен 97,5% времени из представленного в посуточных ведомостях параметров теплопотребления, период нормальной работы составил 51,5%. При разности температур теплоносителя более 3°С теплосчетчик не прекращает накопление нарастающим итогом и учитывает всю потребленную энергию.

В п. 3 экспертного заключения указано, что тип ошибки D указывает не на выход прибора из строя, а фиксирует период ситуации (t l - t 2) < (t l - t 2) min, что ведет к временной остановке сумматор потребления тепла.

Эксперт, проанализировав ошибки типа D, U, Е теплосчетчика, приведенные формулы, по которым возможно рассчитать объем потребленной энергии с учетом коэффициента завышения, пришел к выводу о том, что за весь период потреблено 348 Гкал.

По сути, доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию заявителя с выводами экспертного заключения о работоспособности теплосчетчика КМ-5 в спорном периоде.

Между тем, ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ходатайств о проведении дополнительной, либо повторной экспертиз (ст. 87 АПК РФ) представителем ОАО "МОЭК" не заявлено, в связи с чем заключение эксперта ФГУ "Ростест-Москва" В. А. Медведева не опровергнуто.

В силу ст. 9 АПК РФ риск не совершения процессуальных действий возложен на стороны, что применительно к настоящему делу означает недоказанность ОАО "МОЭК" неправильности показаний теплосчетчика КМ--5.

Учитывая, что нормы материального права суд первой инстанции применил правильно, процессуальных нарушений не допустил, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2010 г. по делу N А40-14732/09-135-155 (N А40-144636/09-30-1089) оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

А.И. Трубицын Н.В. Лаврецкая