Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2010 г. N А40-41643/10-114-233

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2010 г. N 09АП-24575/2010

г. Москва

Дело N А40-41643/10-114-233

22 ноября 2010 г.

N 09АП-24575/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Л.Г. Яковлевой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Газпром бурение"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2010

по делу N А40-41643/10-114-233, принятое судьей Савинко Т.В.

по заявлению ООО "Газпром бурение"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

о признании недействительным решения, обязании принять решение по акту

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Трофимовой М.П. по дов. N 58 от 27.02.2009,

от заинтересованного лица - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2010 ООО "Газпром бурение" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - налоговый орган, инспекция) от 31.03.2010 N 178/15 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, обязании инспекции принять решение по акту от 05.02.2010 N 048/15.

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования.

В апелляционной жалобе приводит довод о том, что судом первой инстанции не дана оценка доводам общества о наличии в представленном обществом в материалы дела решении инспекции от 30.04.2010 N 245/15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" ссылок на документы, полученные с нарушением НК РФ; является незаконным вывод суда о том, что признание оспариваемого решения незаконным не повлияет на права и обязанности инспекции по отношению к обществу, поскольку при последующем рассмотрении спора о признании незаконным решения налогового органа о привлечении общества к налоговой ответственности документы, полученные в ходе проведения мероприятий налогового контроля, будут признаны ненадлежащими доказательствами; ссылка суда, что в результате исследования документов, полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговый орган уменьшил объем требований, предъявленных заявителю, не состоятельна, поскольку противоречит содержанию решения от 30.04.2010 N 245/15, из которого следует, что уменьшение требований не связано с документами, полученными в рамках проведения дополнительных мероприятий; ссылка суда на постановление Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 несостоятельна, поскольку это постановление касается гражданских правоотношений и не имеет отношения к налоговым правоотношениям, являющимся предметом спора.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на необоснованность доводов налогоплательщика, правомерность выводов суда.

В судебное заседание представитель налогового органа, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, не явился, дело рассмотрено в его отсутствие порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании общество поддержало доводы, изложенные в апелляционной жалобе, оспаривало выводы суда о том, что права общества вынесенным решением не нарушаются.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Выслушав представителя заявителя, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения инспекции по ним, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению, а апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

Материалами дела установлено, что в период с 25.12.2008 по 14.12.2009 (т. 1, л.д. 15) инспекция проводила в отношении общества и его обособленных подразделений выездную налоговую проверку по всем видам налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 15.02.2010 N 048/15 (т. 1, л.д. 13-148, т. 2, л.д. 1-14), который вручен представителю налогоплательщика 24.02.2010.

На акт выездной проверки 10.03.2010 обществом представлены возражения и дополнительные документы.

Рассмотрение результатов выездной налоговой проверки с уведомлением налогоплательщика состоялось 25.03.2010, о чем составлен протокол (т. 2, л.д. 16-17). Согласно указанному протоколу инспекцией решено оценить возражения налогоплательщика при вынесении решения по результатам налоговой проверки. В протоколе имеются подписи представителей заявителя, присутствовавших на рассмотрении возражений и материалов проверки.

31.03.2010 инспекцией вынесено решение N 178/15 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля".

Согласно п. 6 и 7 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо - в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых - решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, у инспекции не было оснований для вынесения решения, оформленного протоколом от 25.03.2010, поскольку вынесение такого решения Налоговым кодексом РФ не предусмотрено, и, кроме того, не было оснований для вынесения оспариваемого решения, поскольку вынесение одновременно двух решений по результатам рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки налоговым законодательством не предусмотрено.

Оспариваемое обществом решение инспекции от 31.03.2010 является незаконным также по иным основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц (в редакции, действовавшей на момент вынесения акта).

Согласно п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Решение от 31.03.2010 инспекцией принято с нарушением установленного п. 1 ст. 101 НК РФ срока.

В заседании суда апелляционной инстанции налогоплательщик пояснил, что в представленных ему налоговым органом материалах проверки имелось 117 документов, полученных за рамками состоявшейся проверки, в связи с чем обществом были заявлены возражения против их включения в акт налоговой проверки. По мнению налогоплательщика, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией было вынесено для придания легитимности указанным документам.

Как указывалось, согласно п. ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых налоговый орган принимает решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно абз. 2, 3 п. 6 ст. 101 НК РФ в решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызывавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указывается срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела не доказана необходимость проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В оспариваемом решении инспекции указаны следующие мероприятия налогового контроля: истребовать документы (информацию) в соответствии со ст. 93.1 НК РФ, истребовать документы в соответствии со ст. 93 НК РФ, допросить свидетелей в соответствии со ст. 90 НК РФ, провести осмотр территорий, помещений в соответствии со ст. 92 НК РФ. Какое-либо обоснование необходимости проведения этих дополнительных мероприятий налогового контроля при том, что налоговая проверка была начата 25.12.2008 и окончена 14.12.2009 (т. 1, л.д. 15), отсутствует. В решении не названы конкретные истребуемые документы, лица, подлежащие допросу.

Как суд в своем решении, так и инспекция в отзыве на апелляционную жалобу указывает в том числе на то, что осмотр территории, помещений инспекцией не проводился. Факт непроведения указанного мероприятия налогового контроля подтвердил в судебном заседании заявитель. По мнению арбитражного апелляционного суда, данное обстоятельство законность решения инспекции не подтверждает, напротив, оно также свидетельствует о неподтвержденности необходимости проведения данного мероприятия налогового контроля.

В отзыве на апелляционную жалобу (стр. 3) инспекция указывает, что обстоятельствами, вызвавшими необходимость проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, явилось в том числе несогласие общества с нарушениями, изложенными в акте выездной налоговой проверки от 15.02.2010. Однако согласно решению от 25.03.2010 это несогласие налогового органа решено учесть при вынесении решения.

По мнению суда апелляционной инстанции, решение от 25.03.2010 свидетельствовало об окончании налоговой проверки с последующим получением налогоплательщиком в установленные законом сроки окончательного решения по результатам выездной налоговой проверки.

Факт исполнения налогоплательщиком выставленного в его адрес требования о предоставлении документов от 02.04.2010 N 3, на что ссылается суд первой инстанции, не может служить основанием для признания законности решения налогового органа.

Налоговым органом не опровергнуты доводы заявителя о том, что данным требованием у общества запрошены документы, которые уже представлялись им ранее в ходе проведения выездной налоговой проверки и согласно акту выездной налоговой проверки изучались налоговым органом. В отзыве на апелляционную жалобу инспекция не приводит возражений в опровержение доводов заявителя.

Поясняя обстоятельства исполнения требования инспекции, налогоплательщик сослался на предусмотренную законом обязанность налогоплательщика исполнять выставленное в его адрес требование, а также на предупреждение налоговым органом об ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление документов. У суда апелляционной инстанции нет оснований не принимать данный довод заявителя.

Является обоснованным довод заявителя о том, что на страницах 30, 33-35, 37, 39, 40, 42, 43, 45-50, 79, 115, 116, 119, 121, 122, 124, 125, 127, 129, 131, 133-135, 137, 138, 141-147, 161, 163-169, 175, 191, 192, 194, 195, 197-200, 202, 203, 207, 209, 211 и 212 решения от 30.04.2010 N 245/15 налоговый орган ссылается на документы, запрошенные и полученные после 14.12.2009 и до 31.03.2010, то есть за пределами сроков проведения контрольных мероприятий.

Названными документами налоговый орган обосновывает свои претензии к обществу относительно правильности исчисления и уплаты налогов за 2006-2007 гг. Таким образом, правомерен довод заявителя о том, что в обоснование выводов вынесенного решения налоговым органом положены доказательства, полученные за рамками проведения налоговой проверки.

Довод инспекции, поддержанный судом первой инстанции, о том, что в результате исследования документов, полученных в ходе мероприятий дополнительного контроля, налоговый орган уменьшил объем предъявленных обществу требований на 48 242 112, 32 руб., отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из текста решения от 30.04.2010 N 245/15 не следует, что уменьшение требований связано с документами, полученными в ходе дополнительной налоговой проверки. В отзыве на апелляционную жалобу инспекция возражения заявителя не опровергает.

Кроме того, факт уменьшения налоговых требований в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля сам по себе не может служить доказательством законности оспариваемого решения инспекции.

Доказательства, полученные с нарушением предусмотренных законом требований, не могут быть положены в основу решения о доначислении налогоплательщику налогов, пеней и штрафов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает правомерным довод заявителя о нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов общества.

Суд апелляционной инстанции считает, что отзыв инспекции на апелляционную жалобу не подтверждает правильность выводов суда и не содержит доводов, опровергающих доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе и в судебном заседании. По мнению суда, при вынесении оспариваемого решения налоговым органом допущено произвольное правоприменение, за защитой от которого в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 14-П налогоплательщик вправе обратиться в суд.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества отказался от заявленных требований в части обязания инспекции принять решение по акту выездной налоговой проверки от 05.02.2010 N 048/15, поскольку такое решение инспекцией принято.

Отказ общества от указанного требования не противоречит закону и не нарушает права других лиц, в связи с чем принят судом. Производство по делу в данной части подлежит прекращению.

Руководствуясь ст. ст. 110, 49, п. 4 ч. 1 ст. 150, 176, 266-271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2010 по делу N А40-41643/10-114-233 отменить.

Принять отказ ООО "Газпром бурение" от требования об обязании МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 принять решение по акту выездной налоговой проверки от 05.02.2010 N 048/15.

Производство по делу в данной части прекратить.

Признать недействительным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 31.03.2010 N 178/15 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля".

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева Т.Т. Маркова