Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 марта 2007 г. N КГ-А40/683-07-1,2,3 При новом рассмотрении дела суду необходимо привлечь к участию в деле третьих лиц, установить, вправе ли был ответчик воспроизводить спорные фонограммы и, следовательно, имеются ли основания, предусмотренные законом, для взыскания с него компенсации (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 5 марта 2007 г. N КГ-А40/683-07-1,2,3
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Континент и право" (далее - ООО "Континент и право") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Русгейт" (далее - ООО "Русгейт") о взыскании компенсации за нарушение, принадлежащих ООО "Континент и право" исключительных имущественных прав на воспроизведение в размере 30 000 руб.

Иск предъявлен со ссылкой на статьи 30, 31, 38, 48, 49 Закона "Об авторском праве и смежных правах" и мотивирован тем, что ответчик в компьютерной сети Интернет по адресу: http://www.mp3sale.ru/ разместил и тем самым воспроизвел (записал в памяти ЭВМ) три фонограммы музыкальных произведений в исполнении С.: "Санта-Лючия", "Шпана", "Фантазерка", являющиеся объектами смежных прав, которые принадлежат ООО "Континент и право" на основании договора N 0001/05/С от 31.03.05 г., заключенного с ООО "Издательство ДЖЕМ".

Решением от 9 августа 2006 года Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме и взыскал с ООО "Русгейт" в пользу ООО "Континент и право" 30 000 руб. компенсации.

Суд первой инстанции исходил из того, что истец является обладателем исключительных смежных прав на использование фонограмм С.: "Санта-Лючия", "Шпана", "Фантазерка" в сети Интернет и иных сетях ЭВМ, однако ответчик являющийся владельцем ресурса MP3sale.ru в компьютерной сети Интернет, обозначенного доменным именем mp3sale.ru, разместил и распространил по адресу: http://www.mp3sale.ru/ без разрешения ООО "Континент и право" названные фонограммы музыкальных произведений.

Постановлением от 8 ноября 2006 года N 09АП-13351/2006-ГК Девятый арбитражный апелляционный суд оставил решение без изменения с поддержанием выводов суда первой инстанции. При этом на довод ответчика о принятии решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, а именно НП ФАИР, апелляционный суд указал, что данная организация, осуществляющая управление имущественными правами авторов и иных правообладателей на коллективной основе, создана после приобретения истцом прав на спорные фонограммы музыкальных произведений. Также суд не принял довод об отсутствии у ООО "Континент и право" исключительных смежных прав на фонограммы, поскольку С. является исполнителем и производителем фонограммы, с момента их опубликования смежные права С. авторами произведений не оспаривались.

Законность вынесенных решения и постановления проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам ООО "Русгейт", Некоммерческого партнерства "Федерация правообладателей по коллективному управлению авторскими правами при использовании произведений в интерактивном режиме (далее - НП "ФАИР"), Некоммерческого партнерства "Федерация обладателей смежных прав" (далее - ФОСП), подавших жалобы в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые считают, что при принятии обжалуемых судебных актов судами неправильно применены нормы материального права, просят обжалуемые судебные акты отменить.

НП "ФАИР" в своей кассационной жалобе указывает на то, что ООО "Русгейт" использует спорные фонограммы в сети Интернет на основании лицензионного соглашения от 21 ноября 2005 года, заключенного ответчиком с НП "ФАИР", право которого на заключение таких договоров предусмотрено генеральным соглашением от 26 сентября 2005 года, заключенным с ФОСП; сведения о действии ответчика на основании лицензии НП "ФАИР", как организации по коллективному управлению правами, содержаться на каждой странице веб-сайта ООО "Русгейт"; вынесенные судебные акты затрагивают права и обязанности НП "ФАИР", ущемляет его законные права и препятствует уставной деятельности.

ФОСП в своей кассационной жалобе ссылается на лицензионное соглашение от 21 ноября 2005 года, заключенное между ответчиком и НП "ФАИР" на использование в интерактивном режиме в сети Интернет и локальных сетях фонограмм, а также записанных на них исполнений, которое предоставило ООО "Русгейт" право использования спорных фонограмм в сети Интернет; истец не воспользовался предоставленным п. 2 ст. 47 Закона "Об авторском праве и смежных правах" правом и не исключил объекты смежных прав, обладателем которых он является, из лицензий, выдаваемых ФОСП; судами вынесено решение в отношении прав и обязанностей ФОСП, не привлеченного к участию в деле.

ООО "Русгейт" в своей кассационной жалобе приводит доводы о том, что право использования фонограмм в сети Интернет, в том числе право использования фонограмм, правообладателем которых является истец, предоставлено ООО "Русгейт" на основании лицензионного соглашения от 21.11.05 г. и в соответствии с абз. 2 ч. 3 ст. 45 Закона "Об авторском праве и смежных правах"; сумма взысканной судом компенсации превышает стоимость приобретенных истцом смежных прав; в договоре N 0001/05/С отсутствует условие о максимальном количестве тиража по переданным истцу смежным правам; судом не были проверены на идентичность фонограммы, распространенные ответчиком и фонограммы, правообладателем которых является истец.

Представители НП "ФАИР" и ООО "Русгейт", в судебном заседании кассационной инстанции поддержали доводы своих кассационных жалоб, просили обжалуемые судебные акты отменить.

Представитель ООО "Континент и право" в судебном заседании возражал против доводов кассационных жалоб, просил решение и постановление оставить без изменения. Представлен отзыв, в котором изложены доводы о не представлении доказательств о передаче имущественных прав авторов и иных правообладателей НП "ФАИР" и ФОСП, учредительные документы некоммерческих партнерств не заменяют договоры управляющей организации с правообладателями; денежная компенсация взыскана судом при доказанности правонарушения; НП "ФАИР" и ФОСП знали о возникшем споре и в случае нарушения их прав и интересов могли обратиться в суд.

Представитель ФОСП в судебное заседание не явился, судебное извещение направлялось по последнему известному суду адресу и вернулось с отметкой органа связи о том, что организация по адресу не значится.

Учитывая надлежащее извещение указанного лица о времени и месте судебного разбирательства суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, вынес определение о рассмотрении кассационных жалоб в его отсутствие.

Заслушав выступления явившихся представителей заявителей кассационных жалоб и представителя истца, обсудив доводы кассационных жалоб, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении решения и постановления, Федеральный арбитражный суд Московского округа находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи со следующим.

Судами обеих инстанций пришли к выводу о том, что ООО "Континент и право" является обладателем исключительных имущественных смежных прав на использование фонограмм в исполнении С. "Санта-Лючия", "Шпана", "Фантазерка".

При этом суды указали на то, что данное право передано истцу ООО "Издательство ДЖЕМ" на основании договора N 0001/05/С о передаче исключительных смежных прав на использование фонограмм в сети Интернет и иных сетях ЭВМ от 31 марта 2005 года и приложения N 8 к нему (т. 1 л.д. 10-11, 56).

Согласно названному договору ООО "Континент и право" вправе по своему усмотрению осуществлять, разрешать или запрещать осуществлять в отношении указанных фонограмм такие действия, как воспроизводить (записывать в память ЭВМ) фонограммы или их части с помощью машиночитаемых команд ЭВМ, передаваемых через сеть Интернет или иные сети ЭВМ (право на воспроизведение); распространять фонограммы любым способом, в том числе через сеть Интернет и иные сети ЭВМ, в том числе продавать (право на распространение); сообщать фонограммы для всеобщего сведения через сеть Интернет и иные сети ЭВМ путем передачи по кабелю или аналогичным способом (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю).

Право на названные смежные права возникло у ООО "Издательство ДЖЕМ" на основании договора N 03/04/С о передаче исключительных смежных прав от 12 апреля 2004 года заключенного с "ДЖЕМ Групп Интернешнл", которое в свою очередь приобрело исключительные смежные права на использование фонограмм у С. по договору N 24 от 5 апреля 2004 года (т. 1 л.д. 95-99).

Исковыми требованиями является взыскание с ответчика компенсации за нарушение исключительных имущественных смежных прав в сумме 30 000 руб.

Требования истца обоснованы тем, что ООО "Русгейт" неправомерно осуществляло воспроизведение фонограмм С.: "Санта-Лючия", "Шпана", "Фантазерка" в компьютерной сети Интернет по адресу: http://www.mp3sale.ru/, чем нарушило исключительные смежные права истца в отношении указанных произведений.

В качестве доказательств воспроизведения ответчиком в сети Интернет спорных фонограмм истцом представлен нотариально заверенный протокол осмотра веб-сайта в сети Интернет по адресу: http://www.mp3sale.ru/ от 4 марта 2006 года.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 49 Закона "Об авторском праве и смежных правах" автор, обладатель смежных прав или иной обладатель исключительных прав вправе защищать свои права способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации. Обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

Суды обеих инстанций сочли заявленные требования правомерными и взыскали с ответчика компенсацию в порядке ст. 49 Закона РФ "Об авторских и смежных правах" в сумме 30 000 руб.

Однако с такими выводами судов нельзя согласиться, поскольку они сделаны без исследования обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела и с нарушением норм материального и процессуального права.

Из положений статьи 44 Закона "Об авторском праве и смежных правах" следует, что в целях обеспечения имущественных прав авторов, исполнителей, производителей фонограмм и иных обладателей авторских и смежных прав могут быть созданы непосредственно обладателями авторских и смежных прав, организации, которые действуют в пределах, полученных от ним полномочий на основе устава.

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Закона "Об авторском праве и смежных правах" полномочия на коллективное управление имущественными правами передаются непосредственно обладателями авторских и смежных прав добровольно на основе письменных договоров, а также по соответствующим договорам с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами.

Любой автор, его наследник или иной обладатель авторских и смежных прав, охраняемых в соответствии с разделом III настоящего Закона, вправе передать по договору осуществление своих имущественных прав такой организации, а организация обязана принять на себя осуществление этих прав на коллективной основе, если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности этой организации. Указанные организации не вправе осуществлять использование произведений и объектов смежных прав, полученных для управления на коллективной основе.

Следовательно, основным (общим) правилом коллективного управления имущественными правами следует признать добровольное волеизъявление правообладателей на передачу полномочий по управлению их имущественными правами управляющей организации, выраженное в установленной законом форме.

Согласно пункту 3 статьи 45 Закона "Об авторском праве и смежных правах" на основе полномочий, полученных в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, предоставляет лицензии пользователям на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав. Условия таких лицензий должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории.

Такие лицензии разрешают использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав и предоставляются от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи.

Все возможные имущественные претензии обладателей авторских и смежных прав к пользователям, связанные с использованием их произведений и объектов смежных прав по таким лицензиям, должны быть урегулированы организацией, предоставляющей такие лицензии.

В материалах дела имеется Лицензионное соглашение на использование произведений в интерактивном режиме в сети Интернет и локальных цифровых сетях N 008/ЗМ-05 от 21 ноября 2005 года и дополнительное соглашение N 1 к нему, заключенное между ООО "Русгейт" и НП "ФАИР", действующим на основании Генерального соглашения с ФОСП (т. 2 л.д. 10-16).

По условиям названного лицензионного соглашения, НП "ФАИР" предоставило ООО "Русгейт" неисключительные имущественные авторские права (неисключительные лицензии) на использование всех произведений, не исключенных из репертуара НП "ФАИР".

Ссылаясь на данное лицензионное соглашение, ответчик полагает, что он обладает правом использовать фонограммы в сети Интернет, в том числе фонограммы С. "Санта-Лючия", "Шпана", "Фантазерка", правообладателем которых является истец.

Между тем, разрешая настоящий спор, суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки названным документам, не установил, находился ли ответчик в договорных отношениях с НП "ФАИР", в каком объеме и на какой срок ему были переданы смежные права и имело ли НП "ФАИР" права на названные фонограммы.

Исследование и оценка указанных обстоятельств имеют существенное значение для определения факта нарушения права истца как правообладателя.

В то же время, апелляционный суд, указав на отсутствие доказательств наличия прав у НП "ФАИР" на спорные фонограммы, фактически сделал выводы относительно прав и обязанностей названного лица и не учел, что такие выводы могут затрагивать права и обязанности НП "ФАИР" либо ФОСП, тогда как они не привлечены к участию в деле.

Таким образом, суду необходимо было привлечь к участию в деле названных лиц, исследовать доводы ответчика с учетом положений статьи 45 Закона "Об авторском праве и смежных правах" и установить на основании этих обстоятельств, имеет ли место нарушение со стороны ответчика исключительных смежных прав истца.

Вместе с тем, при рассмотрении данного спора, судам необходимо также учесть, что положения абзаца 2 части 3 статьи 45 Закона "Об авторском праве и смежных правах" следует рассматривать как исключение из общей нормы (обусловленное спецификой деятельности пользователей), целью которой является защита интересов обладателей авторских и смежных прав, а не право управляющих организаций по своему усмотрению, независимо от воли правообладателей, осуществлять функции по управлению их имущественными правами.

При этом, согласно части 2 статьи 47 Закона "Об авторском праве и смежных правах" обладатели авторских и смежных прав, не предоставившие полномочий организации в отношении сбора вознаграждения, предусмотренного в пункте 4 статьи 46 настоящего Закона, вправе потребовать от организации выплатить причитающееся им вознаграждение в соответствии с произведенным распределением, а также исключить свои произведения и объекты смежных прав из лицензий, предоставляемых этой организацией пользователям.

Учитывая вышеизложенное, выводы обеих судов нельзя признать обоснованными и принятыми с правильным применением норм материального и процессуального права, поэтому решение и постановление подлежат отмене, а дело направлению в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела, суду необходимо привлечь к участию в деле НП "ФАИР", ФОСП, установить вправе ли был ответчик воспроизводить спорные фонограммы и, следовательно, имеются ли основания, предусмотренные законом, для взыскания с него компенсации, после чего правильно применив нормы материального и процессуального права, вынести законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 274, 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287, ч.ч. 1-3 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 августа 2006 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2006 г. N 09АП-13351/2006-ГК по делу N А40-36903/06-26-259 отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.