Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2010 г. N А40-41410/10-118-275

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2010 г. N 09АП-25588/2010

город Москва

N 09АП-25588/2010-АК

08.11.2010 г.

Дело N А40-41410/10-118-275

Резолютивная часть постановления объявлена 01.11.2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 08.11.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего С.Н. Крекотнева

Судей: В.Я. Голобородько, Н.Н. Кольцовой

при ведении протокола судебного заседания секретарём Е.А. Чайка.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Газпром добыча Краснодар"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2010 г.

По делуN А40-41410/10-118-275, принятое судьёй Кондрашовой Е.В.

По заявлению ООО "Газпром добыча Краснодар"

К МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

О признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Григорьевой Т.А. дов. N 01-30-03-72 от 28.04.2010, Исаевой М.В. дов. N 01-30-03-74 от 28.04.2010;

от заинтересованного лица - Черяриной О.Б. дов. N 04-17/030807 от 02.08.2010, Грибкова И.С. дов. N 04-17/026760 от 28.06.2010

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ООО "Газпром добыча Краснодар" к Межрегиональной ИФНС России по КН N 2 о признании недействительным Решения N 185 от 05 октября 2009 года. 09.08.2010 г. Суд Решил в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Краснодар" к Межрегиональной ИФНС России по КН N 2 о признании незаконным п.2.1 резолютивной части Решения N 185 от 05.10.2009 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 15. 184. 368 руб. отказать.

Заявитель не согласился с принятым решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в виду его незаконности и необоснованности, принять по делу новый судебный акт в удовлетворение требований Заявителя. При этом Заявитель указывает, на несоблюдение судом норм материального права.

Заинтересованное лицо предоставило отзыв, в судебном заседании заявило, что решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя Заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, Заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - Инспекция, налоговый орган, Ответчик) проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации N 2 по налогу на прибыль за 2005 год по результатам которой, вынесено решение от 05.10.2009 N 185 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - решение Инспекции) в отношении ООО "Кубаньгазпром" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик). Общество, частично не согласившись с Решением Инспекции, обратилось в Федеральную налоговую службу с апелляционной жалобой, по итогам рассмотрения которой Федеральной налоговой службой вынесено решение от 17.12.2009 N9-1- 08/00544@/, которым апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Как следует из материалов проверки, и установлено судом первой инстанции, Заявитель заключил с ООО "Транссервис" (ИНН/КПП 7702518766/772801001) договоры N ПЭН/16/293 от 30.11.2004 и N Д-16/ДФ- ПРОЧ/31 от 15.02.2005. В соответствии с указанными договорами ООО "Кубаньгазпром" (Заказчик) обязуется передать ООО "Транссервис" (Исполнителю) сырье, а Исполнитель обязуется оказать услуги по транспортировке сырья от групповой установки Заказчика до Замерного узла.

В подтверждение факта оказания услуг Обществом предоставлены акты приема-передачи услуг по транспортировке сырья на общую сумму 63 268 199,65 (кроме того НДС в размере 11 388 275,95 рублей).

В актах приема- передачи услуг по транспортировке сырья указано, что в период с 01.01.2005 по 31.12.2005 ООО "Транссервис" оказывало Обществу услуги по транспортировке нефтегазоконденсатной смеси по магистральному конденсатопроводу "пункт налива ст. Черноерковская - пункт налива г. Славянск-на-Кубани".

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 49 статьи 264 Кодекса к прочим расходам относятся другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового, оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В результате принятия ООО "Кубаньгазпром" в качестве расходов затрат на приобретение у ООО "Транссервис" услуг, по транспортировке нефтегазоконденсатной смеси по магистральному конденсатопроводу "пункт налива ст. Черноерковская - пункт налива г. Славянск-на-Кубани" в размере 63 268 199,65 рублей ООО "Кубаньгазпром" получена необоснованная налоговая выгода.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 5 Постановления N 53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

взаимозависимость участников сделок;

неритмичный характер хозяйственных операций;

нарушение налогового законодательства в прошлом;

разовый характер операции;

осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

осуществление расчетов с использованием одного банка;

осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в

частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, в соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

При проведении мероприятий налогового контроля Ответчиком направлено поручение об истребовании документов (информации) от 11.06.2009 N 018159 и сопроводительное письмо от 15.06.2009 N 11-09/018262 в ИФНС N 28 по г. Москве, письмо от 24.08.2009 N 11- 09/027539 для подтверждения факта финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "Транссервис" ИНН 7702518766/772801001 и ООО "Кубаньгазпром".

Получены ответы из ИФНС N 28 по г. Москве (вх. N 13563 от. 16.06.2009, N 14441 от 26.06.2009, N 14141 от 23.06.2009, N 16919 от 24.07.2009),в которых указано, что ООО "Транссервис" состоит на учете в ИФНС N 28 по г. Москве; дата регистрации 19.03.2004 адрес регистрации: 117630, Москва, Старокалужское шоссе, 62; по месту нахождения не располагается.

Последняя отчетность представлена организацией за 4 квартал 2007 года по почте не в полном объеме, операции по банковским счетам приостановлены (решение N 6916, 6917, 6918 от 19.06.2008).

Учредителем ООО "Транссервис" и, соответственно, участником (100 % участия) с даты регистрации (19.03.2004) до 19.07.2004 являлась Ошитова Светлана Мержоевна, а генеральным директором, с даты регистрации до 29.07.2005 года являлся Маркелов Олег Владимирович.

С 19.07.2004 по 15.10.2007 участником ООО "Транссервис" (100 % участия) являлось ООО "Питер Газ", а генеральным директором с 29.07.2005 до 15.10.2007 - Яхъяев Хайбула Магомедович.

Налоговой проверкой установлено, что Ошитова Светлана Мержоевна является директором ЗАО ЦЭЦ "Эконефтегаз"; Маркелов Олег Владимирович работает генеральным директором в ООО "Ресурссервис" ИНН 7728678281; Яхъяев Хайбула Магомедович работает ООО "Питер Газ". Указанные организации располагаются по одному адресу: Москва, Старокалужское шоссе, 62. Указанный адрес также является адресом регистрации ООО "Транссервис"

В протоколах допроса от 01.09.2009 б/н и от 10.09.2009 б/н Маркелов Олег Владимирович подтвердил, что являлся директором ООО "Транссервис". При этом на вопрос: "знакома ли Вам Ошитова Светлана Мержоевна?" ответил: "Да, знакома, мы вместе работали, она является руководителем ЗАО ЦЭЦ "Эконефтегаз". На вопрос: "Кто являлся учредителем ООО "Транссервис" Маркелов О. В. ответил: "Не помню".

По данным налоговой проверки среднесписочная численность работников ООО "Транссервис" в 2005-2007 годах составляла 2 человека. При этом на допросе (протокол допроса от 10.09.2009 б/н) Маркелов О. В. показал, что численность сотрудников составляла менее 10 человек.

Яхъяев Хайбула Магомедович на допрос не явился.

С 15.10.2007 по настоящее время участником ООО "Транссервис" (100 % участия) является ООО "Спецпромстрой" (ИНН/КПП 7710642439/771001001). Генеральным директором ООО "Транссервис" с 15.10.2007 по настоящее время является Кузнецова Наталья Александровна.

Налоговой проверкой установлено, что Кузнецова Н. А. является учредителем 50 юридических лиц, руководителем 46 юридических лиц.

Также установлено, что участник ООО "Спецпромстрой" (100 % участия) Павловская Юлия Владимировна является учредителем 49 юридических лиц и руководителем 53 юридических лиц, доходов нигде не получала и не получает. Павловская Юлия Владимировна на допрос по повестке не явилась, по месту жительства не проживает. В ОНП УВД по ЮЗАО г. Москвы направлено письмо на розыск ООО "Транссервис". На момент отчуждения (15.10.2007) Обществом с ограниченной ответственностью "Питер Газ" 100 % долей участия в ООО "Транссервис" Обществу с ограниченной ответственностью "Спецпромстрой" совокупный остаток по банковским счетам ООО "Транссервис" составлял 350 рублей. Операции по счетам ООО "Транссервис" прекратились 28 сентября 2007 года.

В результате анализа деятельности ООО "Транссервис"Ответчиком установлено следующее.

ООО "Транссервис" зарегистрировано 19.03.2004.

19.07.2004 участником ООО "Транссервис" становится ООО "Питер Газ".

ООО "Питер Газ" предоставляет ООО "Транссервис" денежные займы.

30.11.2004 ООО "Транссервис" заключен с ООО "Кубаньгазпром" договор на оказание услуг по транспортировке N ПЭН/16/293 по Конденсатопроводу (15.02.2005 заключен договор на оказание услуг по транспортировке N Д-16/ДФ-ПРОЧ/31).

15.12.2004 ООО "Транссервис" заключило договор аренды конденсатопровода с ЗАО "Российская компания по освоению шельфа".

С 03.06.2005 ООО "Транссервис" становится собственником конденсатопровода (на основании договора купли-продажи от 03.05.2009, заключенного с ЗАО "Российская компания по освоению шельфа").

На покупку конденсатопровода Обществом с ограниченной ответственностью "Транссервис" получен кредит от ЗАО "Газэнергопромбанк" (ИНН5003054042) (кредитный договор N ОЗ-КР-0132/5 от 12.05.2005). Сумма кредита в размере 217 802 117,30 рублей перечислена ЗАО "Российской компании по освоению шельфа" в оплату по договору купли- продажи магистрального конденсатопровода от 03.05.2005.

По данным Управления Федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю (Славянский отдел) (письмо от 27.08.2009 N 84-06/652) с 06.06.2007 собственником Конденсатопровода становится ОАО "Газпром".

В ответ на требование о предоставлении документов (N 11-10/032703 от 28.09.2008) ОАО "Газпром" предоставило документы, касающиеся сделки по приобретению кондесатопровода у ООО "Транссервис".

В результате анализа указанных документов установлено следующее.

Задолженность ООО "Транссервис" по кредитному договору в размере 228 242 512,16 рублей (в том числе сумму основного долга в размере 217 802 117,30 рублей) ЗАО "Газэнергопромбанк" уступило ОАО "Газпром" (Договор уступки права требования (цессия) б/н от 31 июля 2006 года) за сумму в размере 228 242 512,16 рублей. Указанная сумма оплаты приобретенного права требования перечислено ОАО "Газпром" в адрес ЗАО "Газэнергопромбанк" платежным поручением N 19323 от 07.08.2006.

Взамен уплаты задолженности по кредитному договору (новый кредитор ОАО "Газпром") в размере 237 101 477,25 рублей ООО "Транссервис" передает в собственность ОАО "Газпром" в качестве отступного конденсатопровод (Соглашение об отступном б/н от 31 октября 2006 года). На основании Соглашения об отступном б/н от 31 октября 2006 года в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 06.06.2007 сделана запись о регистрации права собственности ОАО "Газпром" на конденсатопровод.

Конденсатопровод передан от ООО "Транссервис" ОАО "Газпром" 30.06.2007 по акту о приеме-передаче здания (сооружения) (Форма N ОС-la) N 074149. В связи с реализацией Конденсатопровода ООО "Транссервис" выставило в адрес ОАО "Газпром" счет-фактуру от 07.06.2007 N00000038 на сумму 237 101 477,25 рублей (в том числе НДС в размере 36 168 021,95 рублей).

Анализ налоговой отчетности ООО "Транссервис" за 2007 показал, что суммы дохода от реализации конденсатопровода в налоговой декларации по налогу на прибыль ООО "Транссервис" не отражена.

15.10.2007 ООО "Питер Газ" (участник ООО "Транссервис" с 100 % долей участия) продало 100 % долю участия в Обществе с ограниченной ответственностью "Транссервис" фирме-однодневке ООО "Спецпромстрой".

Согласно данным базы "Сведения о доходах физических лиц" МИ ФНС России по ЦОД ООО "Транссервис" подавало Справки о доходах физических лиц по Форме 2-НДФЛ в инспекцию только в 2005 году. Согласно базе данных ФСС РФ среднесписочная численность работников ООО "Транссервис" в 2005-2007 годах составляла 2 человека.

Из материалов налоговой проверки следует, что Заявитель являлся единственным заказчиком ООО "Транссервис", использовал и выполнял работы по обслуживанию Конденсатопровода. Налоговой проверкой установлено (протокол допроса Маркелова О. В. от 10.09.2009 б/н), что документы, подтверждающие факт оказания ООО "Транссервис" услуг по транспортировке (суточные акты приема - передачи НГКС на основании которых оформлялись акты приема-передачи услуг по транспортировке НГКС, а также документы, подтверждающие получение ООО "Кубаньгазпром" НГКС в пункте доставки), составлялись работниками ООО "Кубаньгазпром" без участия ООО "Транссервис".

Из опроса генерального директора ООО "Транссервис" (в период с 10.03.2004 по 01.08.2005) Маркелова Олега Владимировича (протокол допроса от 10.09.2009 б/н) следует, что услуги по обслуживанию магистрального конденсатопровода "пункт налива ст. Черноерковская - пункт налива г. Славянск-на-Кубани" (охрана, осмотр, плановое техническое обслуживание и иные работы) оказывались Каневским Газопромысловым Управлением - филиалом Общества. По данным выписки из банковского счета ООО "Транссервис" видно, что за указанные услуги Общество получило 4 611 445,07 рублей от ООО "Транссервис". При том ООО "Кубаньгазпром" перечислило в адрес ООО "Транссервис" за услуги по транспортировке нефтегазоконденсатной смеси по магистральному Конденсатопроводу сумму в размере 146 875 923,93 рублей.

В результате анализа бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Транссервис" Ответчиком установлено следующее.

Декларация по налогу на прибыль за 2004 год:

сумма доходов от реализации (в том числе выручка от реализации товаров (работ, услуг)) составила 0 рублей;

сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, составила 94 791 рублей; налоговая база исчислена в размере (-99 007) рублей; сумма исчисленного налога на прибыль составила 0 рублей. Декларация по налогу на прибыль за 2005 год:

сумма доходов от реализации (в том числе выручка от реализации товаров (работ, услуг)) составила 70 339 рублей;

сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, составила 20 017 70 1рублей;

налоговая база исчислена в размере (-19 947 362) рублей; сумма исчисленного налога на прибыль составила 0 рублей. Декларация по налогу на прибыль за 2006 год:

сумма доходов от реализации (в том числе выручка от реализации товаров (работ, услуг)) составила 18 840 206 рублей;

сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, составила 18 839 854 рублей;

налоговая база исчислена в размере 352 рублей;

сумма исчисленного налога на прибыль составила 85 рублей.

Декларации по налогу на прибыль за 2007 год:

сумма доходов от реализации (в том числе выручка от реализации товаров (работ, услуг)) составила 9 384 600 рублей;

сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, составила 6 204 796 рублей;

налоговая база исчислена в размере 1 411 530 рублей;

сумма исчисленного налога на прибыль составила 338 767 рублей.

Налоговой проверкой установлено:

за период 2005-2007 г.г. ООО "Транссервис" в соответствии с договорами N ПЭН/16/293 от 30.11.2004, N Д-16/ДФ-ПРОЧ/31 от 15.02.2005 оказало ООО "Кубаньгазпром" услуги по транспортировке НГКС на сумму в размере 146 875 923,93 рублей.

В июне 2007 года ООО "Транссервис" получило от ОАО "Газпром" доход от реализации конденсатопровода в размере 237 101 477,25 рублей (в том числе НДС в размере 36 168 021,95 рублей).

В налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2004-2007 годы установлено, что ООО "Транссервис" отразило доходы от реализации в 2004 году в размере 0 руб., в 2005 году - 70 339 руб., в 2006 году - 18 840 206 руб., в 2007 году - 9 384 600 руб.

В результате анализа выписок по банковским счетам ООО "Транссервис" установлено следующее.

Общая сумма денежных средств, поступивших на расчетные счета ООО "Транссервис" за период с 26.05.2004 по 28.09.2007 составляет 502 358 761,46 рублей.

На банковские счета ООО "Транссервис" от Заявителя в качестве выручки от реализации услуг по договорам N ПЭН/16293 от ЗОЛ 1.2004, NД-16/ДФ-ПРОЧ/31 от 15.02.2005 поступили денежные средства в размере 146 875 923,93 рублей,

Денежные средства, полученные ООО "Транссервис" за услуги, оказанные в 2005 году ООО "Кубаньгазпром" по договорам N ПЭН/16/293 от 30.11.2004, NД-16/ДФ-ПРОЧ/31 от 15.02.2005, перечислены следующим организациям: ООО "Стройтоп" ИНН 0107012344; ООО "Еврострой" ИНН7701691077; ООО "Ланит" ИНН7714595596.

ООО "Ланит" полученные от ООО "Транссервис" денежные средства перечислило: ООО "ИНТЭКС" ИНН7730530532 за молочные продукты; ООО "ФРОСТ" ИНН 7709679480 за пищевые ингредиенты; ООО "ИНТЭРФЭЙС" ИНН 7733570653 за бытовую технику.

ООО "Еврострой" полученные от ООО "Транссервис" денежные средства перечислило: ООО "Инвестпродторг" ИНН7723565703; ООО "АЛД и К" ИНН 7709694263;

ООО "Рускапитал" ИЩ177Л 8638917;

ООО "МИДЛ" ИНН 7701678171;

ООО "Техетройцентр" ИНН 5503092060;

ООО "Гермес";ИНН7724592322.

Потребительское:Общество Группа Торговых Компаний "Пи" ИНН 3327307282

Таким образом, проведенный в рамках налоговой проверки анализ движения денежных средств,: перечисленных ООО "Кубаньгазпром" Обществу с ограниченной ответственностью "Транссервис" в оплату услуг по транспортировке НГКС показывает, что указанные денежные средства направлены по цепочке перечислений в адрес лиц, обладающих признаками фирм- однодневок: массовые учредители и руководители, по адресам регистрации отсутствуют.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля (Требование о предоставлении документов N 1794 (N11-10/028367 от 28.08.2009) Инспекцией было предложено Заявителю представить документальное подтверждение, что оно проявило должную осмотрительность и осторожность при подписании договора с ООО "Транссервис". В ответ на требование N 1794 (письмо от 16.09.2009 N 07-10-20-1126) документы представлены не были.

При этом Заявитель в ответ на требование N 1794 указал (письмо от 16.09.2009 N 07- 10-20-1126): "В связи с заключением договора с ООО "Транссервис" на оказание услуг по транспортировке нефтегазоконденсатной смеси, Обществом были получены от контрагента документы, подтверждающие его право использовать указанное имущество, в частности договор аренды между собственником конденсатопровода ЗАО "Российская компания по освоению шельфа" (владеющим объектом согласно акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией) и ООО "Транссервис", где в пункте 1.6. прямо указано на возможность Арендатора заключать договоры с третьими лицами на использование конденсатопровода в соответствии с его назначением".

Таким образом, Заявитель, несмотря на то, что в его распоряжении имелись сведения о собственнике Конденсатопровода, заключило договор с ООО "Транссервис".

Утверждение Заявителя о том, что в связи с заключением договора с ООО "Транссервис" на оказание услуг по транспортировке нефтегазоконденсатной смеси ООО "Кубаньгазпром" были получены от контрагента документы, подтверждающие его право использовать указанное имущество, в частности договор аренды между собственником конденсатопровода ЗАО "Российская компания по освоению шельфа" и ООО "Транссервис", опровергается следующим.

Материалами проверки установлено, что договор на оказание услуг по транспортировке N ПЭН/16/293 между ООО "Транссервис" и Заявителем заключен 30.11.2004, тогда как договор аренды Конденсатопровода между ЗАО "Российская компания по освоению шельфа" и ООО "Транссервис" заключен 15.12.2004, то есть на момент заключения договора между ООО "Транссервис" и Заявителем у Общества не было и не могло быть сведений о правовом основании на котором ООО "Транссервис" владеет и пользуется Конденсатопроводом.

Таким образом, вывод Ответчика о том, что Заявитель неправомерно, в нарушение статей 252, 272 Кодекса учел при исчислении налога на прибыль расходы уменьшающие сумму доходов в 2005 году в размере 63 268 199,65 рублей, в результате чего занижена сумма налога на прибыль за 2005 год в размере 15 184 368 рублей подтверждается материалами дела.

Суд не принимает довод Заявителя о том, что "Ответчик не опроверг реальности совершенных хозяйственных операций". Данный довод является необоснованным и противоречит материалам настоящего дела, поскольку и в оспариваемом решении Инспекции от 05Л0.2009 N 185 (т. 1 л.д. 98-147; абзац 6 страницы 22), и в отзыве по данному делу (т. 3 л.д. 53-65; страница 8), и в письменных.пояснениях от 07.07.2010 N 04-13/028020 (т. 4 л.д. 97-105; страницы 3-5) прямо указано на невозможность осуществления контрагентом Заявителя (ООО "Транссервис") реальных хозяйственных операций.

Следовательно, неправомерна и ссылка ООО "Газпром добыча Краснодар" на постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09.

Заявитель сопроводительным письмом вх. N 17398 от 26.07.2010 представил Ответчику копию договора от 15.12.2004 N ДС/21238.

Пунктом 2.2. раздела 2 данного договора установлено, что ООО "Транссервис" (Заказчик) поручает, а ООО "Кубаньгазпром" (Исполнитель) принимает на себя выполнение следующих работ:

эксплуатация магистрального конденсатопровода "Пункт налива ст. Черноерковская пункт налива г. Славянск-на-Кубани" (далее - конденсатопровод) в соответствии с разделом 4 "Правил технической и безопасной эксплуатации конденсатопроводов" ВРД 39.1-1.10-049-2001 (далее - Правила);

периодическое техническое обслуживание конденсатопроводов в соответствии с подпунктами 2.44-2.58 Правил;

принятие незамедлительных мер по ликвидации аварийной ситуации на конденсатопроводе.

В соответствии с разделом I "Общие положения" Правил данным документом установлены основные технические и организационные требования, предъявляемые к эксплуатации конденсатопродуктопроводов, транспортирующих жидкие углеводороды и их смеси (стабильный, нестабильный, деэтанизированный конденсат, широкую фракцию легких углеводородов).

Согласно пункту 1.18 Правил основной задачей в рамках эксплуатации конденсатопровода является обеспечение безопасной транспортировки сырья. Следовательно, понятие "эксплуатация конденсатопровода" включает в себя операции по транспортировке газового конденсата.

Таким образом, транспортировку нефтегазоконденсатной смеси по кондесатопроводу "Пункт налива ст. Черноерковская - пункт налива г. Славянск-на-Кубани" осуществляло само ООО "Газпром добыча Краснодар" (прежнее наименование ООО "Кубаньгазпром"), а не ООО "Транссервис".

То есть ООО "Транссервис", не осуществляло реальных действий, которые были оформлены, согласно первичным бухгалтерским документам, как оказание услуг по транспортировке.

Довод апелляционной жалобы, что Суд первой инстанции необоснованно сделал вывод о том, что транспортировку НГКС осуществлял Заявитель, а не ООО "Транссервис", не принимается судом.

В рамках рассмотрения данного дела в суде первой инстанции ООО "Газпром добыча Краснодар" указывало, что оно оказывало в адрес ООО "Транссервис" лишь услуги по обслуживанию конденсатопровода.

При этом ООО "Газпром добыча Краснодар" сопроводительным письмом вх. N 17398 от 26.07.2010 представило в Инспекцию копию договора от 15.12.2004 N ДС/21238 на эксплуатацию и техническое обслуживание конденсатопровода. Также данный договор представлен налогоплательщиком в материалы настоящего дела (т. 4 л.д. 123-126). Пунктом 2.3. раздела 2 данного договора установлено, что ООО "Транссервис" (Заказчик) поручает, а ООО "Кубаньгазпром" (Исполнитель) принимает на себя выполнение следующих работ:

эксплуатация магистрального конденсатопровода "Пункт налива ст. Черноерковская - пункт налива г. Славянск-на-Кубани" (далее конденсатопровод) в соответствии с разделом 4 "Правил технической и безопасной эксплуатации конденсатопроводов" ВРД 39.1-1.10-049-2001 (далее - Правила);

периодическое техническое обслуживание конденсатопроводов в соответствии с подпунктами 2.44-2.58 Правил;

принятие незамедлительных мер по ликвидации аварийной ситуации на конденсатопроводе.

В соответствии с разделом I "Общие положения" Правил данным документом установлены основные технические и организационные требования, предъявляемые к эксплуатации конденсатопродуктопроводов, транспортирующих жидкие углеводороды и их смеси.

Пунктом 1.1. Правил установлено, что данный нормативный документ распространяется на эксплуатацию, реконструкцию и ремонт магистральных, межпромысловых и промысловых конденсатопродуктопроводов и отражает специфику транспорта стабильного, нестабильного, деэтанизированного конденсата, широкой фракции легких углеводородов

Согласно пункту 1.18 Правил основной задачей в рамках эксплуатации конденсатопровода является обеспечение безопасной транспортировки сырья. Следовательно, понятие "эксплуатация конденсатопровода" включает в себя операции по транспортировке газового конденсата.

В соответствии с подпунктом 4.2. пункта 4 "Организация эксплуатации конденсатопродуктопроводов" Правил в обязанности персонала, осуществляющего эксплуатацию трубопроводов, входит, в том числе, повышение производительности труда путем внедрения и освоения новой техники, автоматизации управления процессом перекачки, распространения передовых методов производства и опыта новаторов, развития рационализации и изобретательства.

В силу подпункта 4.5. Правил 4.5. гидравлический режим эксплуатации конденсатопродуктопровода должен учитывать особенности принятой технологии транспорта продукта и обеспечивать безопасную и безаварийную его перекачку с требуемой пропускной способностью и с наименьшими эксплуатационными затратами.

При этом согласно подпункту Правил управление приемом, перекачкой и отбором продукта осуществляется на уровне предприятий, эксплуатирующих транспортные системы.

В Введении в Правила указано, что данный документ устанавливает и регламентирует требования, предъявляемые к эксплуатации, в том числе, насосных станций.

В соответствии с подпунктом 3.1. пункта 3 Правил насосные станции представляют собой комплекс сооружений и устройств для приема, накопления и перекачки продукта по трубопроводу. То есть ООО "Газпром добыча Краснодар" при эксплуатации конденсатопровода эксплуатировало и входящие в его состав насосные станции. Следовательно, Общество осуществляло перекачку нефтегазоконденсатной смеси, то есть ее перемещение по конденсатопроводу.

Пунктом 3 "Правил поставки газа в Российской Федерации", утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, транспортировка газа - это перемещение и передача газа по газотранспортной системе.

Таким образом, транспортировку нефтегазоконденсатной смеси по кондесатопроводу "Пункт налива ст. Черноерковская - пункт налива г. Славянск- на-Кубани" осуществляло само ООО "Газпром добыча Краснодар", а не ООО "Транссервис".

То есть ООО "Транссервис" не осуществляло реальных хозяйственных операций по транспортировке.

В пунктах 4 и 5 постановления от 12.10.2006 N 53 Пленумом ВАС РФ указано, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если залучена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N 1-1066/2009 указал, что "о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы Итогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, змгста нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически Необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть Произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий 3)я достижения результатов соответствующей экономической деятельности".

Соответственно, так как ООО "Транссервис" не осуществляло реальных хозяйственных операций по договорам от 30.11.2004 N ПЭН/16/293 и от 15.02.2005 N Д-16/ДФ-ПРОЧ/31 по транспортировке нефтегазоконденсатной стеси, то суммы затрат по данным договорам включены Заявителем в состав расходов по налогу на прибыль организаций неправомерно.

Позиция Суда по данному вопросу также подтверждается сложившейся судебной практикой, в том числе постановлениями Президиума ВАС РФ от 21. 07.2010 N 505/10 и от 25.05.2010 N 15658/09, определением ВАС РФ от 28.06.2010 N ВАС-8110/10

Указание апелляционной жалобы на то, что транспортировка нефтегазоконденсатной смеси не входит в предмет договора от 15.12.2004, является неправомерным, поскольку в предмет данного договора входит эксплуатация трубопровода (пункт 2.3.1. договора и пункт 2 приложения N 2 к договору), а в рамках эксплуатации конденсатопровода осуществляется транспортировка нефтегазоконденсатной смеси, что прямо установлено приведенными выше нормами Правил.

Ссылки Заявителя на представленные фотографии конденсатопровода не могут быть приняты во внимание при рассмотрении настоящего дела, поскольку, во-первых, Инспекцией факт наличия конденсатопровода не оспаривается; во- вторых, данные фотографии не позволяют идентифицировать изображенный на них трубопровод именно как конденсатопровод "Пункт налива ст. Черноерковская - пункт налива г. Славянск-на-Кубани".

Довод апелляционной жалобы о том, что Заявитель проявил должную осмотрительность и осторожность при заключении договора с ООО "Транссервис", не принимается судом.

В пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 указал, по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Договор на оказание услуг по транспортировке N ПЭН/16/293 между ООО "Транссервис" и ООО "Кубаньгазпром" заключен 30.11.2004, тогда как договор аренды конденсатопровода между ЗАО "Российская компания по освоению шельфа" и ООО "Транссервис" заключен 15.12.2004, то есть на момент заключения договора между ООО "Транссервис" и ООО "Кубаньгазпром" у последнего не было и не могло быть сведений о наличии у контрагента необходимых производственных мощностей и оборудования. То есть Общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента.

Инспекцией в рамках камеральной налоговой проверки установлено, что ООО "Транссервис" является недобросовестным налогоплательщиком, уклоняющимся от налогообложения. В налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций за 2004-2007 годы ООО "Транссервис" отразило доходы от реализации в 2004 году в размере 0 руб., в 2005 году - 70 339 руб., в 2006 году - 18 840 206 руб., в 2007 году - 9 384 600 руб.

Между тем, за период 2005-2007 годы ООО "Транссервис" в соответствии с договорами N ПЭН/16/293 от 30.11.2004, N Д-16/ДФ-ПРОЧ/31 от 15.02.2005 оказало ООО "Газпром добыча Краснодар" услуги по транспортировке НГКС на сумму 146 875 923.93 рублей.

В июне 2007 года ООО "Транссервис" получило от ОАО "Газпром" доход от реализации конденсатопровода в размере 237 101 477.25 рублей (в том числе НДС в размере 36 168 021,95 рублей).

ООО "Газпром добыча Краснодар" было известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей опосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по Должностному положению;

Перечень обстоятельств, при наличии которых стороны договора считаются взаимозависимыми, приведенный в пункте 1 статьи 20 НК РФ не является исчерпывающим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 21 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Из материалов дела усматривается следующее.

Из регистрационного дела ООО "Транссервис" следует, что на дату заключения договоров ООО "Транссервис" с ООО "Газпром добыча Краснодар" учредителем ООО "Транссервис" являлось ООО "Питер Газ" (ИНН 7729417229) (доля участия 100 %).

По данным ЕГРН учредителем ООО "Питер Газ" является ООО "Ямалгазинвест" (ИНН7728149400) (доля участия 99 %). В свою очередь, учредителем ООО "Ямалгазинвест" является ОАО "Газпром" (ИНН7736050003) (доля участия 100 %).

Учредителем ООО "Газпром добыча Краснодар" является ОАО "Газпром" (ЙНН7736050003) (доля участия 100 %).

По данным ЕГРН одним из учредителей ЗАО "Российская компания по освоению шельфа" (ИНН 2902011879) является ОАО "Газпром" (ИНН 7736050003). ОАО "Газпром" является головным предприятием ЗАО "Российская компания по освоению шельфа".

Соответственно, отношения между указанными обществами (прямое или косвенное участие в каждом из них ОАО "Газпром") не может не влиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, ООО "Транссервис", ЗАО "Российская компания по освоению шельфа" (продавец конденсатопровода), ООО "Газпром добыча Краснодар" (организация, которая обслуживала конденсатопровод и осуществляло транспортировку), ОАО "Газпром" (покупатель конденсатопровода и заказчик транспортировки) являются взаимозависимыми лицами.

Следовательно, ООО "Газпром добыча Краснодар" было известно о нарушениях законодательства о налогах и сборах, допущенных ООО "Транссервис".

С учетом указанных обстоятельств, деятельность Заявителя и его взаимозависимых лиц направлена на совершение операций, связанных с получением налоговой выгоды, во взаимоотношениях с контрагентом, не исполняющим своих налоговых обязанностей, что в соответствии с абзацем 2 пункта 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 свидетельствует о необоснованности полученной налоговой выгоды.

Также является неправомерной и ссылка Общества на решение Третейского суда ОАО "Газпром" от 20.04.2007 по делу N 06/114, вынесенного по результатам рассмотрения спора между ООО "Газпром добыча Краснодар" и О00 "Транссервис".

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2010 г. по делу N А40-41410/10-118-275 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.Н. Кольцова