Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2010 г. N 09АП-27955/2010

г. Москва

Дело N А40-59653/10-35-327

30.11.2010

N 09АП-27955/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.11.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.В. Румянцева, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2010

по делу N А40-59653/10-35-327, принятое судьей Панфиловой Г.Е.,

по заявлению Иностранной компании Медвежонок Холдингз Лимитед

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1

об обязании возвратить налог в размере 185 914 руб. и проценты в размере 4 167 руб.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зыкова А.А. по дов. от 11.03.2010,

от заинтересованного лица - Камневой Т.В. по дов. от 30.07.2010 N 189, Хан Е.Е. по дов. от 30.12.2009 N 291,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2010 удовлетворены требования Иностранной компании Медвежонок Холдингз Лимитед об обязании МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 возвратить налог, удержанный с дивидендом от источников в РФ, в сумме 185 914 руб., а также начислить и уплатить проценты в сумме 4 167 руб. за каждый календарный день нарушения срока возврата налога.

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на необоснованность выводов суда. В судебном заседании представила письменные пояснения к апелляционной жалобе.

Общество представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на необоснованность доводов инспекции, их несоответствие фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании инспекция поддержала доводы апелляционной жалобы, общество возражало в удовлетворении апелляционной жалобы, ссылаясь на правильность выводов суда.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявитель, являющийся резидентом Республики Кипр, имел в собственности 36 170 акций российской организации ОАО "Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез" (далее - эмитент).

13.09.2006 эмитентом заявителю выплачены дивиденды за 2005 г. в сумме 1 859 138 руб., при этом удержан и платежным поручением от 29.08.2006 N 167 перечислен в российский бюджет налог в сумме 278 871 руб. по ставке 15 %.

Считая, что дивиденды, выплаченные заявителю, должны облагаться налогом у источника в РФ по ставке 5 %, организация обратилась в суд с заявлением о возврате удержанного налога в сумме 185 914 руб., а также начислении и уплате процентов за нарушение срока возврата.

Суд апелляционной инстанции считает, что требования заявителя судом первой инстанции правомерно удовлетворены.

В связи с тем, что цена приобретения заявителем акций эмитента на дату выплаты дивидендов превысила 100 000 долларов США, суд пришел к выводу о том, что у заявителя возникло право на применение пониженной 5% ставки налога на основании статьи 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (далее - Соглашение). Так как заявление иностранной организации на возврат сумм налога, удержанного с дивидендов, по форме 1012DT (2002), утвержденной приказом МНС России от 15.01.2002 N БГ-3-23/13, не было исполнено, суд обязал инспекцию возвратить заявителю излишне удержанный налог и проценты за нарушение срока возврата.

Инспекция не оспаривает тот факт, что заявитель является резидентом Республики Кипр и имеет право на дивиденды, а так же не оспаривает, что налог с дивидендов был удержан и уплачен эмитентом в российский бюджет по ставке 15 %. В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что пониженная ставка налога применяется, только если номинальная стоимость акций (цена первичного или дополнительного размещения), приобретённых на вторичном рынке кипрской организацией, превышает 100 000 долларов США вне зависимости от фактической цены приобретения акций; право на применение пониженной ставки налога распространяется только на ту часть акций, стоимость приобретения которой подтверждена; имущественные требования заявителя могут быть удовлетворены только при условии одновременного или предварительного оспаривания ненормативного акта налогового органа (решения об отказе).

Изложенные доводы были предметом рассмотрения судом первой инстанции и, по мнению суда апелляционной инстанции, правомерно им отклонены.

Позиция инспекции о зависимости права на применение пониженной налоговой ставки от номинальной стоимости или цены размещения акций противоречит статье 10 Соглашения между РФ и Республикой Кипр и разъяснениям компетентных органов двух стран, уполномоченных давать официальное толкование Соглашения на основании его статьи 25.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Соглашения налог на дивиденды не должен превышать: 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму эквивалентную не менее 100000 долларов США; 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Подпунктом i пункта 1 статьи 3, пунктом 3 и 4 статьи 25 Соглашения Министерство финансов РФ и Министерство финансов Республики Кипр уполномочены разрешать по взаимному согласию любые трудности и сомнения, возникающие при толковании или применении Соглашения.

На основании данных полномочий Министерством финансов России и Министерством финансов Республики Кипр достигнуто общее понимание в отношении пп. а) п. 2 ст. 10 Соглашения, касающегося минимальной доли участия в капитале для применения особого порядка налогообложения дивидендов.

В соответствии с Меморандумом, подписанным 10.08.2001 по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений Соглашения, термин "прямое вложение в капитал" включает покупку акций компании напрямую у компании при их первом выпуске, приобретение акций напрямую у компании при последующих выпусках, а также покупку акций компании на вторичном рынке (письмо Минфина России от 26.06.2003 N 04-06-06/Кипр, от 23.10.2006 N 03-08-05 и др.).

Письмом МНС России от 12.12.2004 N 23-1-10/4-497@ "О применении Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998" разъяснено, что между Министерством финансов России и Министерством финансов Республики Кипр достигнуто общее понимание в отношении подпункта а) пункта 2 статьи 10 Соглашения, касающегося минимальной доли участия в капитале для применения особого порядка налогообложения дивидендов. Размер инвестиции определяется ценой приобретения акций. Фраза "прямо вложило" указывает на способ осуществления инвестиции и предполагает осуществление такой инвестиции непосредственно самим бенефициаром.

В письмах Министерства финансов РФ от 5.04 2010 N 03-08-05, от 12.08.2009 N 03-08-05/1, от 29.12.2005 N 03-08-05, от 26.06.2003 N 04-06-06/ Кипр также указано, что критерий определения суммы, эквивалентной 100 000 долларов США, заключается в том, что размер инвестиций (вложения) определяется суммой, фактически уплаченной инвестором (вкладчиком) на дату приобретения акций, которая не подлежит последующему пересчету в связи с колебаниями биржевого или валютного курса.

Аналогичные выводы сделаны арбитражными судами (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2008 N 09АП-11188/2008-АК, ФАС Московского округа от 29.02.2008 N КА-А40/1147-08), которые подтверждают, что стоимостью инвестиций (вложения) является сумма, фактически уплаченная инвестором на дату приобретения акций как в момент формирования уставного капитала, так и в момент любых последующих инвестиций; ни Соглашение, ни разъяснения компетентных органов не содержат указания на зависимость права применения налоговой ставки в 5 % от номинальной стоимости или цены размещения ценных бумаг в момент формирования или пополнения уставного капитала общества.

Материалами дела установлено, что цена приобретения заявителем акций эмитента на вторичном рынке составила 340 550 долларов США, а значит, заявитель подтвердил право на применения пониженной ставки налога.

Судебные акты, на которые в подтверждение своей позиции ссылается инспекция (стр. 6 и 11 апелляционной жалобы), касаются иных ситуаций, порядок применения Соглашения при приобретении акций на вторичном рынке не рассматривался в соответствующих этим актам делах, в связи с чем выводы, сделанные судами, не применимы к рассматриваемой ситуации.

Довод инспекции о том, что право на льготу предусмотрено только по той части акций, стоимость приобретения которых подтверждена, противоречит Соглашению и разъяснениям Министерства финансов России.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что на дату выплаты дивидендов Заявителю принадлежало 36 170 привилегированных акций ОАО "Лукойл Нижегороднефтеоргсинтез", что подтверждается выпиской из системы депозитарного учёта ЗАО КБ "Ситибанк" по состоянию на 31.06.2006.

При этом 24 500 привилегированных акций были приобретены у компании NKB Investment Limited по возмездной сделке. Цена приобретения составила 340 550 долларов США, что подтверждается договором купли продажи акций от 23.05.2005 г. N 1678255.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что применение ставки 5 % предусмотрено только в отношении акций, стоимость приобретения которых подтверждена.

Однако Соглашение связывает право на льготу не с фактом приобретения какого-либо пакета акций, а с фактом инвестирования суммы, превышающей 100 000 долларов США.

Судом установлено, что на дату выплаты дивидендов, затраты Заявителя на приобретение акций ОАО "Лукойл - Нижегороднефтеоргсинтез" превысили 100 000 долларов США, следовательно, Заявитель имел право на применение льготной пятипроцентной ставки на все полученные от ОАО "Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез" дивиденды с момента инвестирования суммы превышающей 100 000 долларов США.

В письмах Министерства финансов РФ от 03.10.2006 N 03-08-05, от 23.10.2006 N 03-08-05 отмечено, что Соглашение не содержит положений, предусматривающих, что применение норм подпункта "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения возможно исключительно в случае, если лицо становится владельцем доли в уставном капитале компании в результате осуществления однократной инвестиции в капитал компании в размере не менее 100 000 долларов США.

Таким образом, лицо, участвующее в капитале компании - резидента другого государства, может достигнуть минимального размера инвестиций, равного 100 000 долларов США как в результате осуществления однократной инвестиции соответствующего объема, так и в результате нескольких инвестиций. Ставка налога в размере 5 процентов подлежит применению с момента достижения суммы инвестиций 100 000 долларов США вне зависимости от стоимости приобретения отдельных акций.

Данный вывод подтверждается судебной практикой, в том числе постановлением ФАС Московского округа от 10.09.2007 по делу N КА-А40/8959-07 (подтверждённого Определением ВАС РФ от 27.12.2007 N 17140/07 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС).

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, кроме того, что отказ инспекции в возврате налога по своей правовой природе является ненормативным правовым актом, который должен быть оспорен налогоплательщиком путём подачи в арбитражный суд заявления в порядке ст. 198 АПК РФ, то есть обращение в суд с имущественным требованием невозможно без одновременного или предварительного обжалования ненормативного акта.

Данный довод инспекции не может служить основанием для отмены решения суда.

Нормы АПК РФ и ст. 12 ГК РФ предусматривают право обратиться в суд как с требованием неимущественного характера - о признании ненормативного акта недействительным, так и с требованием имущественного характера - о возврате суммы излишне уплаченного налога. При этом для обращения с имущественным требованием нормами статьи 78 НК РФ не предусмотрена обязанность предварительного обжалования налогоплательщиком какого-либо ненормативного акта, действия или бездействия налогового органа.

Данная позиция подтверждается п.п. 22-25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.07.2003 N 73, постановлениями Президиума ВАС РФ от 19.04.2006 N14471/05, от 05.12.2006 N 8689/06.

Суд апелляционной инстанции считает, что право на применение пятипроцентной ставки по Соглашению подтверждено материалами дела, соответствует действующему законодательству, позиции компетентных органов, уполномоченных Соглашением, а также подтверждается сформировавшейся судебной практикой.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований к отмене решения суда нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2010 по делу N А40-59653/10-35-327 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева П.В. Румянцев