Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2010 г. N 09АП-28072/2010

г. Москва

Дело N А40-104728/10-106-593

N 09АП-28072/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30.11.2010.

Постановление изготовлено в полном объёме 07.12.2010.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей: Свиридова В.А., Захарова С.Л.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Манохина И.А.

рассмотрев в судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2010

по делу N А40-104728/10-106-593 судьи Кузнецовой С.А.

по заявлению ООО "ОПФ "Спектр"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москва

о признании незаконным и отмене постановления от 23.08.2010 N 571 о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя: Мудрецов В.М., решение от 01.01.2010, паспорт 45 05 776417; Гончаров Н.Ф., по доверенности от 10.09.2010, паспорт 45 01 576748;

от ответчика: не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ

ООО "ОПФ "Спектр" (далее - заявитель, обществе) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве (далее - ответчик, налоговый орган) от 23.08.2010 N 571 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2010 заявленные требования удовлетворены.

При этом арбитражный суд первой инстанции мотивировал свои выводы отсутствием доказательств, подтверждающих событие вменённого правонарушения, поскольку налоговым органом в нарушение ст.13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ) в ходе проверки проведено оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки, поэтому акт проверки от 09.08.2010 в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не может быть использован как доказательство. Кроме того, суд пришёл к выводу об отсутствие вины общества во вменённом правонарушении, поскольку на момент проверки (09.08.2010) уведомление ИФНС N 36 по г. Москве от 03.08.2010 о снятии контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) обществом не получено (получено 23.08.2010).

Не согласившись с решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в связи с неправильным применением норм материального права и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований. Аргументирует свою позицию тем, что действующее законодательство не ограничивает право сотрудников налогового органа в ходе проверки приобретать у проверяемых организаций товар в личное пользование.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ответчиком не направлен.

Ответчик, извещённый надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд не направил. Ходатайств об отложении судебного разбирательства от него в суд не поступало. При таких обстоятельствах, при отсутствии возражений со стороны представителей заявителя, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.123,156,266 АПК РФ в отсутствии представителя налогового органа.

В судебном заседании представители заявителя поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились в виду их необоснованности, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Пояснили, что 09.08.2010 ККТ использовалась, поскольку на этот момент общество не получило от налогового органа уведомление о снятии ККТ с регистрации.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, с учётом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, объяснений представителей общества, не находит оснований для его отмены или изменения принятого по данному делу решения, исходя из следующего.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. По делам этой категории обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (части 4 и 6 статьи 210 АПК РФ).

Как видно из материалов дела об административном правонарушении, на основании поручения УФНС России по г. Москве от 09.08.2010 N 0313150 (л.д.54) сотрудниками окружной мобильной оперативной группы Управления ФНС по г. Москве проведена проверка принадлежащей обществу аптеки, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Обручева, д.16, корп.1, на предмет соблюдения законодательства о применении ККТ.

Кассир принял от проверяющих денежную наличность, отпечатал кассовый чек на ККТ модели АМС-100-Ф, зав. N 20315191 с истекшим сроком амортизации, что приравнивается к неприменению ККТ, о чем составлен акт проверки от 09.08.2010 N 0354387 (л.д.53) и вынесено определение от 09.08.2010 N 0354387 о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.50).

По указанному факту в присутствии законного представителя общества уполномоченным в силу частей 1 и 4 статьи 28.3 КоАП РФ должностным лицом ответчика составлен протокол от 19.08.2010 N 0008847 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.5 КоАП РФ (л.д.52).

23.08.2010 уполномоченным в силу п.3 ч.2 ст.23.5 КоАП РФ должностным лицом ответчика с участием законного представителя общества рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено постановление N 571, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 30 000 рублей (л.д.9-10).

Считая оспариваемое постановление незаконным, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, верно оценены в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, применены нормы материального, процессуального права, подлежащие применению и на их основе, сделаны соответствующие материалам дела обоснованные выводы о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Частью 2 статьёй 14.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент проверки) предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленном федеральными законами случаях ККТ, применение ККТ, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством РФ порядка и условий её регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего приём денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). За данное правонарушение для юридических лиц предусмотрено наказание в виде административного штрафа в размере от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (ч.1ст.1.6 КоАП РФ).

В случае исключения из Государственного реестра ранее применявшихся моделей ККТ их дальнейшая эксплуатация осуществляется до истечения нормативного срока их амортизации (п.5 ст.3 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" (далее - ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ).

В соответствии с п.19 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 23.07.2007 N 470 (в редакции от 07.06.2008), в случае истечения нормативного срока амортизации модели ККТ, исключённой из Государственного реестра, её снятие с регистрации может осуществляться налоговым органом самостоятельно. При этом налоговый орган уведомляет пользователя о снятии с регистрации указанной контрольно-кассовой модели не позднее дня, следующего за днём нормативного срока её амортизации.

Применительно к обстоятельствам данного дела названная ККТ получена обществом 18.07.2003 и зарегистрирована 22.07.2003 в МНС N 36 по ЮЗАО г. Москвы, что подтверждается карточкой регистрации ККМ N 14 (л.д.21).

Уведомление от 03.08.2010 о снятии с регистрации ККТ с 30.07.2010 получено обществом 23.08.2010 (л.д.25-26), то есть после проверки (09.08.2010).

Поскольку действующее законодательство возлагает обязанность названного уведомления на налоговый орган, а на момент проверки обществом данное уведомление не получено, арбитражный суд первой инстанции, с учётом положений ч.2 ст.2.1 КоАП РФ и разъяснений, данных в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пришёл к правильному выводу об отсутствии вины общества во вменённом правонарушении.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что акт проверки от 09.08.2010 N 035487 в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ является недопустимым доказательством, является правомерным, поскольку право проведения проверочной закупки налоговым органам ФЗ от 12.08.1995 N144-ФЗ и иными нормативными правовыми актами, в том числе теми, на которые ссылается податель апелляционной жалобы, не предоставлено.

Мнение ответчика о том, что поскольку действующее законодательство не запрещает ответчику проводить в ходе проверок закупочные мероприятия, следовательно, эти действия являются правомерными, является несостоятельным и отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку налоговые органы в соответствии со ст.1 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (далее - ФЗ от 21.03.1991 N 943-1) осуществляют свою деятельность в пределах предоставленной действующим законодательством компетенции и не вправе выходить за пределы установленных законодателем полномочий.

Статьей 7 ФЗ N 54-ФЗ от 22.05.2003, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1, п.5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе", осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы.

В частности, приведённые нормы действующего законодательства предоставляют налоговым органам право проводить проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков и налагать штрафы в случаях и порядке, которые установлены КоАП РФ, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

Частью 2 ст.7 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ законодательно установлено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ, однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Применительно к обстоятельствам данного дела налоговым органом проверка проведена без взаимодействия с органами внутренних дел, наделёнными в силу п.1 ст.13 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ полномочием проведения оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки.

Как следует из акта проверки от 09.08.2010 N 0354387 должностные лица налогового органа лично приобрели у продавца товар (л.д.83), что не отрицается подателем апелляционной жалобы.

Действующее законодательство, вопреки доводам апелляционной жалобы, не предусматривает право должностных лиц налогового органа в ходе проведения проверки за свой счёт приобретать у проверяемых лиц товары.

Доказательств иного ответчиком суду в порядке ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 АПК РФ не предоставлено.

Исследованным судом актом проверки от 09.08.2010 установлено, что проверяющими фактически осуществлена предусмотренная п.4 ч.1 ст.6 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ проверочная закупка, являющаяся оперативно-розыскным мероприятием, которое в силу ст.13 данного Федерального закона не может быть осуществлено налоговым органом.

В соответствии с ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Кроме того, оспариваемое обществом постановление в силу п.5 ч.1 ст.29.10 КоАП РФ не может быть признано законным и обоснованным, поскольку в нём не указана часть 2 вменённой статьи, а из мотивировочной части постановления усматривается, что фактически вменена ст.14.5 КоАП РФ (в редакции, не действовавшей на момент проверки), что в силу ст.1.7 КоАП РФ недопустимо.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения (ч.2 ст.211 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно признал акт проверки от 09.08.2010 N 0354387 недопустимым доказательством и пришёл к обоснованному выводу об отсутствии оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

Порядок привлечения заявителя к административной ответственности не нарушен. Срок давности привлечения к административной ответственности да данное правонарушение на момент вынесения постановления не истёк. Наказание назначено в пределах санкции ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, в связи с недоказанностью ответчиком совершённого правонарушения, основания для привлечения общества к административной ответственности отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные по существу выводы суда и не могут являться основанием для его отмены.

Иное толкование ответчиком норм права и отличная от данной арбитражным судом первой инстанции оценка юридически значимых обстоятельств дела не свидетельствуют о судебной ошибке.

В связи с этим апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и мотивированным

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

В связи с изложенным, руководствуясь ст.ст.266,268,269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2010 по делу N А40-104728/10-106-593 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов