Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2010 г. N 09АП-28472/2010

г. Москва

09 декабря 2010 г.

Дело N А40-57604/10-35-286

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей П.В. Румянцева, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.А. Чайка

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве, Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2010

по делу N А40-57604/10-35-286, принятое судьей Г.Е. Панфиловой

по заявлению Коммерческого Банка "АББ" (открытого акционерного общества)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве, Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве

о признании недействительными решений

при участии:

от заявителя - Н.В. Кирюшина, О.А. Бабурина, О.Н. Карпова

от заинтересованных лиц:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве - И.О. Горчилин

Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий Банк "АББ" (открытое акционерное общество) (далее - заявитель, Банк) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 04.05.2010 N 21-19/046737 и решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве от 12.02.2010 N 227 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания неуплаченного налога на прибыль в размере 1 947 360 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в размере 496 470,63 руб. и штрафа в размере 389 472 руб. (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 84).

Арбитражный суд города Москвы решением от 17.09.2010 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо), Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - Управление) подали апелляционные жалобы, в которых инспекция и Управление просят отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований Банка.

В обоснование своей позиции Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве указывает на неполную оценку судом доводов налогового органа, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Кроме того, в объяснениях инспекция указала, что суд первой инстанции, признавая решение от 12.02.2010 N 227 недействительным в части взыскания пеней за несвоевременную уплату налогов в размере 496 470,63 руб., неправомерно признал недействительным пункт 1.2 решения инспекции о привлечении Банка к ответственности за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 1 614 руб., который заявителем не оспаривался.

Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве ссылается на то, что судом первой инстанции неправомерно не приняты доводы о том, что решение Управления, которое обжалуется в порядке статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушает права и законные интересы заявителя, указывает на нарушение и неправильное применение судом норм права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционные жалобы заявитель просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителя Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель инспекции поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционных жалоб, и при этом заявили отказ от части требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в части признания недействительным решения инспекции от 12.02.2010 N 227 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени в сумме 1 614 руб. (за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц).

Поскольку отказ заявителя от части требований не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц, апелляционный суд на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным принять отказ общества от требований о признании недействительным решения инспекции от 12.02.2010 N 227 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени в сумме 1 614 руб. (за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц).

В силу пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу в части требований общества о признании недействительным решения инспекции от 12.02.2010 N 227 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени в сумме 1 614 руб. (за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц), следует прекратить.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, объяснений, находит решение суда подлежащим изменению в связи с принятием отказа Банка от части заявленных требований. В остальной части суд апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным в связи со следующими обстоятельствами.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Банка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам проверки составлен акт N 188 от 31.12.2009 (т. 1 л.д. 41-50) и, с учетом представленных Банком возражений на него (т. 1 л.д. 54-55), принято решение от 12.02.2010 N 227 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 56-69), в соответствии с которым Банк привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 389 472 руб.; Банку начислены пени по состоянию на 12.02.2010 за несвоевременную уплату: налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2007 в размере 134 023,67 руб., налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет г. Москвы, за 2007 в размере 360 832,96 руб., налога на доходы физических лиц в размере 1 614 руб.; заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2007 в размере 1 947 360 руб., штрафы и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Управления от 04.05.2010 N 21-19/046737 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции (т. 1 л.д. 24-28) оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения, утверждено и признано в силу с момента утверждения (т. 1 л.д. 29-36).

Основанием для доначисления налога на прибыль явилось неправомерное, по мнению инспекции, применение Банком положений статьи 282 Налогового кодекса Российской Федерации к договорам купли-продажи ценных бумаг (РЕПО) от 25.05.2007 N 1/ВРЦБ и от 04.06.2007 N 4/ВРЦБ, а также от 31.05.2007 N 2/ВРЦБ и от 04.06.2007 N 3/ВРЦБ, заключенным между Банком и ЗАО ИНПЦ "СОЮЗВОДПРОЕКТ".

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что представленные документы подтверждают взаимосвязанность и одновременность заключения указанных сделок, то есть соответствие сделок по форме РЕПО, отвечающим требованиям, предусмотренным статьей 282 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что между Банком и ЗАО ИНПЦ "СОЮЗВОДПРОЕКТ" 25.05.2007 и 31.05.2007 заключены договоры купли-продажи ценных бумаг (РЕПО) N 1/ВРЦБ (т. 1 л.д. 73-75) и N 2/ВРЦБ (т. 1 л.д. 78-80) соответственно, которыми установлены выпуск (вид), количество и цена реализуемых ценных бумаг по первой части сделки РЕПО.

Пунктом 1.2. договоров установлено, что ценные бумаги, указанные в пункте 1.1 данных договоров, подлежат обязательной последующей обратной покупке (продаже) в срок до 05.07.2007 на основании отдельно заключаемого между сторонами договора купли-продажи ценных бумаг, определяющего условия обратной покупки (продажи).

Дополнительными соглашениями N 1 к указанным договорам купли-продажи ценных бумаг (РЕПО) предусмотрены все существенные условия обратной покупки (продажи) по отдельно заключаемым между сторонами договорам купли-продажи ценных бумаг (РЕПО), в том числе ставка, исходя из которой стороны рассчитывают обязательства по обратной покупке (продаже) ценных бумаг (ставку РЕПО) (т. 1 л.д. 76, 81).

Договор купли-продажи ценных бумаг (РЕПО) от 04.06.2007 N 3/ВРЦБ (т. 1 л.д. 82-84) заключен между ЗАО ИНПЦ "СОЮЗВОДПРОЕКТ" и Банком в соответствии с условиями предварительного договора от 31.05.2007 об обратной покупке (продаже) ценных бумаг (т. 1 л.д. 77), а договор купли-продажи ценных бумаг (РЕПО) от 04.06.2007 N 4/ВРЦБ (т. 1 л.д. 85-87) - в соответствии с условиями предварительного договора от 25.05.2007 об обратной покупке (продаже) ценных бумаг (т. 1 л.д. 72).

Указанные предварительные договоры заключены в даты подписания договоров купли-продажи ценных бумаг (РЕПО) N 1/ВРЦБ и N 2/ВРЦБ и также содержат все существенные условия обратной покупки (продажи) по второй части сделки РЕПО, в том числе сроки исполнения обязательств по сделкам РЕПО (конкретные даты поставки и оплаты ценных бумаг), цены обратной покупки (продажи) ценных бумаг, ставку РЕПО, а также указание на то, что договоры купли-продажи ценных бумаг (РЕПО) от 25.05.2007 N 1/ВРЦБ и от 04.06.2007 N 4/ВРЦБ, от 31.05.2007 N 2/ВРЦБ и от 04.06.2007 N 3/ВРЦБ рассматриваются как единые сделки.

Налоговым органом в данном случае не учтено, что договор купли-продажи ценных бумаг (РЕПО) содержал намерения сторон о последующей обратной покупке ценных бумаг, а дополнительным соглашением к договору стороны не изменяют свое волеизъявление, а только конкретизируют условия обратно покупки ценных бумаг (сумма выкупа, ставка и т.д.).

В этой связи, ссылки инспекции на постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 09.04.2008 N Ф09-8603/07-СЗ по делу N А76-6551/07, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в данном деле иные фактические обстоятельства.

Как правильно указал суд первой инстанции, вывод о том, что указанные сделки не были заключены одновременно, сделаны инспекцией без проведения анализа договоров купли-продажи ценных бумаг (РЕПО) N N 1/ВРЦБ - 4/ВРЦБ, дополнительных соглашений и предварительных договоров, на основании которых возникли обязательства по обратному выкупу ценных бумаг.

Судом установлено, что договоры купли-продажи ценных бумаг (РЕПО) N N 1/ВРЦБ - 4/ВРЦБ, дополнительные соглашения и предварительные договоры представлены Банком в инспекцию 18.01.2010 на основании требования от 28.12.2009 N 6307/1 (т. 1 л.д. 37-38), что подтверждается письмом банка от 14.01.2010 N 35/01-07 с отметкой инспекции о получении (т. 1 л.д. 51-53).

Срок представления документов определен данным требованием от 28.12.2009 N 6307/1 - 10 рабочих дней. Акт проверки составлен инспекцией 31.12.2009, то есть без рассмотрения указанных договоров и дополнительных соглашений к ним.

Налоговый орган указывает, что наличие дополнительных соглашений и предварительных договоров, подписанных 25.05.2007 и 31.05.2007, то есть в те же даты, что и сами договоры от 25.05.2007 N 1/ВРЦБ и от 31.05.2007 N 2/ВРЦБ, не подтверждается данными бухгалтерского учета, первичными и иными документами Банка на дату совершения операций в рамках договоров.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, отражение сделок в бухгалтерском учете не на соответствующих лицевых счетах не приводит к занижению налогооблагаемой базы и не является основанием для вывода о недобросовестности налогоплательщика.

В соответствии с Положением Банка России от 05.12.2002 N 205-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" операции РЕПО в бухгалтерском учете должны отражаться на балансовых (Глава А) и забалансовых счетах (счетах срочных сделок (Глава Г) и счетах депо (Глава Д)).

При этом фактическое движение активов (денежных средств и ценных бумаг) отражается на балансовых счетах (Глава А) и счетах депо (Глава Д); условные обязательства и требования, возникающие из-за не совпадения даты заключения сделки и даты расчетов, отражаются на счетах срочных сделок (Глава Г).

Как пояснил заявитель, отсутствие опыта в проведении таких операций и соответственно их учета (счета ранее в бухгалтерском учете не открывались и не велись) привело к отражению операций РЕПО только на балансовых счетах (Глава А) и счетах депо (Глава Д). Отражение в бухгалтерском учете операций РЕПО как отдельных (не взаимосвязанных) сделок купли-продажи, оформленных в то же время документально как сделки РЕПО, не имело для Банка экономического смысла.

С 01.01.2008 в соответствии с Положением Банка России от 26.03.2007 N 302-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" сделки РЕПО отражаются по счетам прочих размещенных или привлеченных средств, а не как реализация и приобретение ценных бумаг. То есть в настоящее время порядок отражения сделок купли-продажи и порядок отражения сделок РЕПО в бухгалтерском учете, в том числе по балансовым счетам (Глава А), различный.

При этом следует отметить, что в соответствии с порядком бухгалтерского учета, регламентированным Положением N 205-П, действующим на момент совершения сделок, сделки РЕПО рассматривались Банком России, как две сделки купли-продажи. То есть в соответствии с указанным Положением отражение сделок РЕПО и сделок купли-продажи в бухгалтерском учете по балансовым счетам (Глава А) и счетам депо (Глава Д) было одинаковым, бухгалтерские проводки были идентичны.

Таким образом, обладая только информацией о проводках на балансовых счетах и счетах ДЕПО, сделать вывод о том, что на балансовых счетах отражена сделка купли-продажи, а не сделка РЕПО, нельзя, в связи с чем доводы налогового органа несостоятельны.

Налоговый орган указывает, что целью сделок РЕПО являлось не получение дохода, а улучшение ряда финансовых показателей, а также на отсутствие деловой цели сделок РЕПО и искусственное поддержание Банком уровня ликвидности.

Данный довод был предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонен по следующим основаниям.

Судом установлено, что спорные сделки заключены с ЗАО ИНПЦ "СОЮЗВОДПРОЕКТ", являющимся владельцем более 40% обыкновенных именных акций в уставном капитале Банка.

Основным видом деятельности ЗАО ИНПЦ "СОЮЗВОДПРОЕКТ" является научно-исследовательская и проектно-изыскательская деятельность, то есть сделки с ценными бумагами являются не типичными в деятельности общества. Заключение обществом указанных сделок РЕПО вызвано потребностью Банка в краткосрочном привлечении денежных средств (в форме сделки РЕПО, объектом которой являлись высоколиквидные эмиссионные ценные бумаги), что позволило бы Банку увеличить сумму ликвидных активов (ресурсов). При этом операцию привлечения денежных средств нельзя рассматривать как самостоятельный источник прибыли (дохода), и совершая ее Банк несет расходы по данным обязательствам (уплачивает проценты кредиторам).

В свою очередь, приобретение ЗАО ИНПЦ "СОЮЗВОДПРОЕКТ" указанных ценных бумаг по договору купли-продажи, то есть без обратного выкупа ценных бумаг Банком, не имело для общества экономического смысла в связи с тем, что общество не осуществляет деятельность на рынке ценных бумаг. Тогда как экономическим смыслом совершения сделки РЕПО являлось оказание временной финансовой помощи Банку (краткосрочное предоставление денежных средств) и рост экономической стоимости Банка. Оказание временной финансовой помощи Банку крупным акционером является одним из мероприятий, рекомендуемым Банком России, по восстановлению ликвидности (Положение Банка России от 16.12.2003 N 242-П "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах", Инструкция ЦБР от 11.11.2005 N 126-И "О порядке регулирования отношений, связанных с осуществлением мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) кредитных организаций", письмо Банка России от 27.07.2000 N 139-Т "О рекомендациях по анализу ликвидности кредитных организаций", телеграмма ЦБР от 14.03.1997 N 425).

Кроме того, суд исходит из того, что проверка целесообразности принимаемых при осуществлении экономической деятельности решений не является предметом судебного контроля, а опровержение содержания представленных налогоплательщиком в подтверждение уменьшения налоговой базы документов возможно только путем доказывания наличия в таких действиях налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Налоговый орган необоснованно произвольно квалифицирует сделки РЕПО в качестве операции займа.

Так, согласно пункту 1 статьи 282 Налогового кодекса Российской Федерации под операциями РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами).

При этом ни Налоговый кодекс Российской Федерации, ни иные нормативно-правовые акты не рассматривают сделки РЕПО в качестве операций по предоставлению займа.

Таким образом, произвольная квалификация инспекцией сделок РЕПО в качестве операций займа, предоставленного под залог ценных бумаг, является недопустимой.

По мнению налогового органа, Банком осуществлялась продажа (покупка) ценных бумаг по цене, значительно превышающей их рыночную стоимость, в связи с чем передаваемые ценные бумаги не обеспечивали обязательства Банка перед его акционером.

Однако, как установлено судом, сумма необеспеченных обязательств Банка перед акционером по состоянию на 25.05.2007 равна 61 407 тыс. руб., в том числе вложения в уставный капитал Банка, остатки на банковском счете в Банке и субординированный депозит, предоставленный Банку. Что же касается сделки РЕПО, как формы размещения денежных средств акционером Банка, то она подразумевает частичное покрытие рисков (соотношение рыночной стоимости ценных бумаг и стоимости ценных бумаг по сделкам РЕПО - 73,9%).

Кроме того, при осуществлении предпринимательской деятельности участники гражданского оборота самостоятельно определяют степень обеспеченности предоставляемых обязательств исходя из кредитоспособности должника, если иное не установлено законодательством.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение инспекции в оспариваемой части не соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации, нарушает права и законные интересы заявителя.

Поскольку решение инспекции в оспариваемой части признано не соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации, нарушающим права и законные интересы заявителя, а решением Управления от 04.05.2010 N 21-19/046737 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено Управлением и признано вступившим в законную силу, суд первой инстанции правомерно признал по тем же основаниям недействительным также и решение Управления, как не соответствующее положениям Налогового кодекса Российской Федерации, и нарушающее права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах, доводы Управления о том, что в данном случае решение от 04.05.2010 N 21-19/046737 не создает для Банка каких-либо ограничений либо запретов для осуществления предпринимательской деятельности, не содержит предписаний и не создает для Банка правовых последствий, а также на то, что отсутствуют основания, предусмотренные статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания данного решения незаконным, подлежат отклонению.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, доводы налоговых органов не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 49, 110, 150, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2010 по делу N А40-57604/10-35-286 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения требований Банка "АББ" (ОАО) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 12.02.2010 N 227 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени в сумме 1 614 руб. (за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц).

Принять отказ Банка "АББ" (ОАО) от требований в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 12.02.2010 N 227 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени в сумме 1 614 руб. (за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц).

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев