Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2010 г. N 09АП-28480/2010

город Москва

Дело N А40-59648/10-129-325

06 декабря 2010

N 09АП-28480/2010-АК

резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2010.

постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2010

по делу N А40-59648/10-129-325, принятое судьей Н.В. Фатеевой

по заявлению Ланкренан Инвестментс Лимитед

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1

об обязании возвратить налог, уплатить проценты;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зыкова А.А. по дов. N б/н от 11.03.2010;

от заинтересованного лица - Сапогина Д.Г. по дов. N 232 от 24.09.2010;

УСТАНОВИЛ

Иностранная организация Ланкренан Инвестментс Лимитед обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об обязании Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 возвратить налог, удержанный с дивидендов от источников в Российской Федерации в размере 643.560,91 руб., а также уплатить проценты за каждый календарный день нарушения срока возврата в размере 26.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2010 заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласилось заинтересованное лицо, обратилось с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что иностранная организация Ланкренан Инвестментс Лимитед является резидентом Республики Кипр и владеет акциями российских акционерных обществ ОАО "АНК "Башнефть", ОАО "Саратовский нефтеперерабатывающий завод".

В 2007-2008 при выплате дивидендов в пользу заявителя российские акционерные общества (налоговые агенты) не применили пониженную пятипроцентную ставку налога, предусмотренную Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал. Налоговые агенты удержали налог с доходов, полученных иностранной организацией, по ставке 10 процентов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений международных договоров Российской Федерации заявление о возврате сумм ранее удержанных в Российской Федерации налогов представляется иностранным получателем дохода в налоговый орган по месту поставки на налоговый учет налогового агента в течение 3 лет с момента окончания налогового периода, в котором был выплачен доход.

В 2009 общество обратилось в инспекцию с заявлением о возврате сумм налогов, удержанных с дивидендов от источников Российской Федерации, в порядке статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

Письмами инспекции от 13.01.2010 N 52-12-10/00313, от 29.04.2010 N 52-12-10/13821 заявителю было отказано в применении пониженной ставки налога и возврате налога.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются, в том числе иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью в целях главы 25 НК РФ для иностранных организаций, получающих доходы от источников в Российской Федерации, признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации.

Доходы, указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из подпункта 1 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации налог с видов доходов, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ, исчисляется по ставке, предусмотренной подпунктом 2 пункта 3 статьи 284 Кодекса.

Из подпункта 2 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным в виде дивидендов, применяется ставка 15 процентов по доходам, полученным в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 43 Налогового кодекса Российской Федерации дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр в качестве условий применения компанией пониженной 5-ти процентной ставки налога ставит следующие условия: лицо, фактически имеющее право на дивиденды, является резидентом другого договаривающегося государства; такое лицо должно прямо вложить в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100.000 долларов США. По смыслу соглашения только при соблюдении обоих условий компания получает право на применение налоговой ставки в 5 процентов.

Общество является резидентом Республики Кипр, что подтверждается свидетельствами внутренних бюджетных поступлений Кипра от 09.04.2009, от 08.05.2009.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что затраты общества на приобретение 37.000 привилегированных акций ОАО "АНК "Башнефть" в размере 199.763 доллара США, и на приобретение 284 привилегированных акций ОАО "Саратовский НПЗ" в размере 116.440 долларов США не являются прямым вложением в капитал российских компаний. По мнению налогового органа, в момент выплаты дивидендов доля компании в уставном капитале российских обществ в действительности не превышала 100.000 долларов США, поскольку заявитель указывает на расходы по приобретению акций по рыночным ценам, тогда как должна учитываться стоимость приобретенных акций по номиналу.

Данные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению в связи со следующим.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, 29.12.2006 внеочередное общее собрание акционеров ОАО "АНК "Башнефть" приняло решение выплатить дивиденды по обыкновенным и привилегированным акциям по результатам 9 месяцев 2006 денежными средствами: на одну обыкновенную акцию - 25,80 руб., на одну привилегированную акцию - 25,80 руб., срок выплаты дивидендов - 31.03.2007.

В соответствии с сообщением ОАО "АНК "Башнефть" от 29.11.2006 список владельцев ценных бумаг для объявления дивидендов по итогам работы общества за 9 месяцев 2006 составлен на 29.11.2006. На указанную дату заявителю принадлежало 406.750 привилегированных акций ОАО "АНК "Башнефть". Указанные обстоятельства подтверждаются выпиской из системы депозитарного учета по состоянию на 29.11.2006, выданной ЗАО КБ "Ситибанк", которое является депозитарием заявителя, то есть в соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" оказывает обществу услуги по учету прав на ценные бумаги.

Таким образом, общество имело право на получение дивидендов по итогам 9 месяцев 2006 в размере 406.750 х 25,80 руб. = 10.494.150 руб.

26.01.2007 дивиденды были выплачены заявителю за вычетом налога на дивиденды по ставке 10% в размере 10.494.150 руб. х 10% = 1.049.415 руб.

31.01.2007 сумма налога в размере 104.250.333 руб. (включающая в себя сумму налога с дивидендов, выплаченных обществу -1.049.415 руб.) перечислена в бюджет.

Указанные обстоятельства подтверждаются сведениями из налогового расчета ОАО "АНК "Башнефть" за январь 2007, а также платежным поручением от 31.01.2007 N 1141.

Из материалов дела следует, что 05.06.2008 годовое общее собрание акционеров ОАО "Саратовский НПЗ" приняло решение выплатить дивиденды по привилегированным акциям по результатам 2007 денежными средствами: на одну привилегированную акцию - 275,89 руб., срок выплаты дивидендов - 31.01.2008.

В соответствии с протоколом годового общего собрания акционеров ОАО "Саратовский НПЗ" от 05.06.2008 дата составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров - 20.04.2008.

На указанную дату заявителю принадлежало 8.616 привилегированных акций ОАО "Саратовский НПЗ". Указанные обстоятельства подтверждаются выпиской из системы депозитарного учета по состоянию на 18.04.2008, выданной ЗАО КБ "Ситибанк".

Таким образом, заявитель имел право на получение дивидендов по итогам 2007 в размере 8.616 х 275,89 руб. = 2.377.068 руб.

19.09.2008 дивиденды были выплачены заявителю за вычетом налога на дивиденды по ставке 10% в размере 2.377.068 руб. х 10% = 237.706,82 руб.

19.09.2008 сумма налога в размере 237.706,82 руб. перечислена в бюджет.

Указанные обстоятельства подтверждаются сведениями из налогового расчета ОАО "Саратовский НПЗ" за 9 месяцев 2008, а также платежным поручением от 19.09.2008 N 541.

Итого из доходов заявителя удержан налог в размере 1.287.121,82 руб.

Вместе с тем, на основании Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр дивиденды, выплаченные заявителю, должны облагаться налогом у источника в Российской Федерации по ставке 5 процентов, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного договаривающегося государства, резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства. Если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100.000 долларов США (подпункт а) пункта 2 статьи 10 Соглашения).

То обстоятельство, что заявитель является резидентом Республики Кипр, подтверждается свидетельствами департамента внутренних бюджетных поступлений Кипра от 09.04.2009, 08.05.2009.

Акции, по которым заявитель получил дивиденды от российских акционерных обществ, были приобретены им по нескольким договорам купли продажи.

В частности: затраты на приобретение 37.000 привилегированных акций ОАО "АНК "Башнефть" у компании МСВ Investments Limited составили 199.763 доллара США, что подтверждается отчетом о проведенных операциях по счету депо за период с 01.01.2005 по 01.01.2007, договором купли-продажи указанных акций от 23.08.2005 N 1793394; затраты на приобретение 284 привилегированных акций ОАО "Саратовский НПЗ" у компании SPRUGOS INVESTMENT VI LLC PROSPERITY RUSSIANGO составили 116.440 долларов США, что подтверждается отчетом о проведенных операциях по счету депо за период с 01.01.2005 по 18.04.2008, платежным документом от 29.05.2007 N 1816159.

Следовательно, общество вложило в капитал каждого из российских акционерных обществ сумму, превышающую 100.000 долларов США, и имеет право на возврат ранее удержанного налога: в отношении ОАО "АНК "Башнефть" в размере 524.707,50 руб.; в отношении ОАО "Саратовский НПЗ" в размере 118.853,41 руб., итого в размере 643.560,91 руб.

То обстоятельство, что номинальная стоимость акций, принадлежащих заявителю, была ниже 100.000 долларов США, не имеет значения для целей налогообложения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 25 Соглашения между Министерством финансов Российской Федерации и Министерством финансов Республики Кипр, как компетентными органами Российской Федерации и Республики Кипр (в смысле подпункта i пункта 1 статьи 3 Соглашения), достигнуто общее понимание в отношении подпункта а) пункта 2 статьи 10 Соглашения, касающегося минимальной доли участия в капитале для применения особого порядка налогообложения дивидендов.

В соответствии с Меморандумом, подписанным 10.08.2001 по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений Соглашения, термин "прямое вложение капитала" включает покупку акций компании напрямую у компании при их первом выпуске, приобретение акций напрямую у компании при последующих выпусках, а также покупку акций компании на вторичном рынке (письма Минфина России от 26.06.2003 N 04-06-06/Кипр, от 23.10.2006 N 03-08-05).

В соответствии с письмами Минфина России от 12.08.2009 N 03-08-05/1, от 29.12.2005 N 03-08-05, от 26.06.2003 N 04-06-06/Кипр критерий определения суммы, эквивалентной 100.000 долларов США, заключается в том, что размер инвестиций (вложения) определяется суммой, фактически уплаченной инвестором (вкладчиком) на дату приобретения акций, которая не подлежит последующему пересчету в связи с колебаниями биржевого или валютного курса. Данная позиция также подтверждена письмом Минфина России от 05.04.2010 N 03-08-05.

В Письме МНС России от 12.02.2004 N 23-1-10/4-497@ "О применении Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998" также определено, что "размер инвестиции определяется суммой, фактически уплаченной на дату приобретения акций".

Налоговый орган не оспаривает, что прямое вложение подразумевает приобретение акций, в том числе, при покупке акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца. Эта позиция также подтверждается разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации (письмо от 20.01.2009 N 03-08-13).

При этом налоговый орган полагает, что суммой прямого вложения является исключительно номинальная стоимость акций в долларовом эквиваленте.

Между тем, как следует из Протокола консультаций уполномоченных органов от 8-10 августа 2001, существуют 3 метода подсчета лимита, равного 100.000 долларов США.

Заявителем применен один из этих методов (метод по цене покупки), который подлежит применению в настоящем деле исходя из принципа толкования неустранимых сомнений, противоречий и неясностей законодательства в пользу налогоплательщика.

Является необоснованным доводы инспекции о том, что по пониженной ставке облагаются дивиденды только по тем акциям, стоимость приобретения которых подтверждена.

Подпункт "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения, устанавливающий пониженную ставку налога на дивиденды, определяет, что эта ставка применяется не к пакету акций определенной стоимости, а к лицу, которое сделало инвестиции. То есть условием применения ставки 5 процентов является сам факт того, что лицо - резидент договаривающегося государства - вложило в компанию 100.000 долларов США. Следовательно, основания и стоимость приобретения остальных акций, по которым выплачиваются дивиденды, не имеет значения для целей налогообложения.

В соответствии с многочисленными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации пониженная ставка налога применяется с момента достижения суммы вложений в акции российского эмитента минимального указанного порога.

При таких обстоятельствах, заявитель имел право на применение 5 процентной ставки налога на дату выплаты дивидендов ОАО "АНК "Башнефть" (26.01.2007) и ОАО "Саратовский НПЗ" (19.09.2008).

Кроме того, налоговый орган не представил доказательств искусственного завышения цены приобретения акций.

В соответствии с пунктом 2 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации возврат ранее удержанного (и уплаченного) налога осуществляется налоговым органом по месту постановки на учет налогового агента в порядке, предусмотренном статьей 78 Кодекса.

В силу пункта 6 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога подлежит возврату по письменному заявлению в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления.

Согласно пункту 8 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации решение о возврате суммы налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения заявления о возврате суммы налога. До истечения этого срока поручение на возврат суммы налога, оформленное на основании решения налогового органа о возврате этой суммы налога, подлежит направлению налоговым органом в территориальный орган Федерального казначейства для осуществления возврата налога в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного суда Российской Федерации от 21.06.2001 N 173-О в течение трех лет со дня уплаты налога налогоплательщик вправе предъявить налоговому органу обоснованные и потому подлежащие безусловному удовлетворению требования, не обращаясь к судебной защите своих законных интересов. В то же время, законодательство о налогах и сборах не препятствует налогоплательщику в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке арбитражного судопроизводства, и в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

Заявитель узнал о нарушении его права на возврат налога в 2010, получив письма инспекции от 13.01.2010 N 52-12-10/00313 и от 29.04.2010 N 52-12-10/13821.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования заявителя об обязании инспекции возвратить налог, удержанный с дивидендов от источников в Российской Федерации, в размере 643.560,91 руб.

В соответствии с пунктом 10 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если возврат суммы излишне уплаченного налога осуществляется с нарушением срока, установленного пунктом 6 настоящей статьи, налоговым органом на сумму излишне уплаченного налога, которая не возвращена в установленный срок, начисляются проценты, подлежащие уплате налогоплательщику, за каждый календарный день нарушения срока возврата. Процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшей в дни нарушения срока возврата.

Согласно представленному заявителем расчету, подлежат начислению и уплате проценты за нарушение срока возврата налога за период по 09.08.2010 в размере 40.837 руб.

Между тем, заявитель просит обязать ответчика уплатить проценты за каждый календарный день нарушения срока возврата в размере 26.000 руб. В этой связи, судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование общества об обязании налогового органа уплатить проценты в размере 26.000 руб.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2010 по делу N А40-59648/10-129-325 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев