Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2010 г. N 08АП-6052/2010.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2010 г. N 08АП-6052/2010

город Омск

09 ноября 2010 г.

Дело N А75-3127/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6052/2010)

Администрации г. Нижневартовска

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 27.05.2010

по делу N А75-3127/2010 (судья Истомина Л.С.),

по заявлению Администрации г. Нижневартовска

к Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Визирь", общества с ограниченной ответственностью "Рифарм Челябинск", общества с ограниченной ответственностью "Сайлент 2000", государственного предприятия Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база",

об оспаривании ненормативных правовых актов,

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации города Нижневартовска - Харламова М.Н. (паспорт серия 67 10 N 044879 выдан 14.10.2010, доверенность N 142/1-01-19п от 22.12.2009 сроком действия по 31.12.2010);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Визирь" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Рифарм Челябинск" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от ООО "Сайлент 2000" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от ГП Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Решением от 27.05.2010 по делу N А75-3127/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа отказал в удовлетворении заявления Администрации города Нижневартовска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление) о признании недействительными решения N 04/ИН-991 от 12.03.2010 и предписаний N 04/ИН-992, N 04/ИН-993 от 12.03.2010.

Удовлетворил встречное заявление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, обязал Администрацию города Нижневартовска исполнить предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре N 04/ИН-992, N 04/ИН-993 от 12.03.2010.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на наличие со стороны Администрации нарушений по проведению аукциона.

В апелляционной жалобе Администрация просит решение суда первой инстанции отменит, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Управления и удовлетворении требований Администрации, ссылаясь при этом на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и несоответствие им выводов, а также неправильное применение норм права.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью "Визирь", Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, общества с ограниченной ответственностью "Рифарм Челябинск", общества с ограниченной ответственностью "Сайлент 2000", государственного предприятия Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель Администрации города Нижневартовска поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.05.2010 по делу N А75-3127/2010 и принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя Администрации, установил следующие обстоятельства

Управление ФАС поступила жалоба ООО "Визирь" (участника размещения заказа) от 03.03.2010 N 149-ж (т. 1 л.д. 96-98) на действия Департамента здравоохранения администрации г. Нижневартовска (далее - уполномоченный орган) при проведении открытого аукциона на "Поставку медикаментов для муниципального учреждения "Городская больница N 1" (далее - заказчик).

В связи с поступлением жалобы ООО "Визирь" антимонопольный орган на основании приказа N 164 от 05.03.2010 (т. 1 л.д. 102-103) назначил внеплановую камеральную проверку размещения муниципального заказа и запросил у уполномоченного органа информацию, материалы и документы, необходимые для проведения проверки размещения муниципального заказа путем проведения открытого аукциона (т. 1 л.д. 101).

По итогам проведения внеплановой проверки комиссией Управления ФАС 10.03.2010 принято решение, которым жалоба ООО "Визирь" признана обоснованной, в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа усмотрены нарушения части 3 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части необоснованного допуска заявки ООО "Рифарм Челябинск" до участия в открытом аукционе. Также антимонопольным органом выявлено, что в действиях заказчика и уполномоченного органа имеются нарушения положений части 4 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части ограничения приема заявок в форме электронного документа.

На основании решения N 04/ИН-991 от 12.03.2010 (т. 1 л.д. 36-39) заказчику и уполномоченному органу выдано предписание N 04/ИН-992 об устранении допущенного нарушения в части ограничения заявок в форме электронного документа путем внесения изменений в аукционную документацию в срок до 22.03.2010 (т. 1 л.д. 40-41); аукционной комиссии уполномоченного органа - предписание N 04/ИН-993 об устранении нарушений в части необоснованного допуска к участию в открытом аукционе ООО "Рифарм Челябинск" путем отмены протокола заседания аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в аукционе N 13/1 ОМС от 27.02.2010, отмены протокола открытого аукциона N 13/2 ОМС от 02.03.2010 в срок до 22.03.2010 (т. 1 л.д. 42-43).

В установленные сроки уполномоченный орган, являющийся структурным подразделением Администрации и действующий на основании положения, утвержденного распоряжением Главы г. Нижневартовска от 28.04.2006 N 522-р, и аукционная комиссия уполномоченного органа, созданная по распоряжению Главы г. Нижневартовска от 26.01.2010 N 69-р, предписания антимонопольного органа не исполнили.

Администрация, не согласившись с решением и вмененными уполномоченному на проведение открытого аукциона органу нарушениями законодательства о размещении заказа, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

27.05.2010 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит оснований для его изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Федеральный закон N 94-ФЗ) контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или аукционной комиссией, осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления муниципального района, городского округа (пункт 4 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ).

Основанием для проведения внеплановой проверки согласно пункту 5 статьи 17 Закона о размещении заказа является, в том числе обращение участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

В силу пункта 9 статьи 17 Закона о размещении заказа при выявлении в результате проведения внеплановой проверки, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии нарушений контролирующий орган вправе: выдать заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством 5 Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов; обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Пункт 15 статьи 17 вышеуказанного Закона предусматривает, что в случае поступления информации о неисполнении лицом выданного ему предписания уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе применить меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации.

Как следует материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе рассмотрения жалобы ООО "Визирь" антимонопольный орган установил, что заказчик и уполномоченный орган в аукционной документации ограничил право участников размещения заказа на подачу заявки в электронном виде.

Суд первой инстанции оценив выявленные обстоятельства пришел к выводу, что отражение в решении и предписании антимонопольного органа N 04/ИН-992 от 12.03.2010, пункта об обязании заказчика и уполномоченного органа внести изменения в аукционную документацию в части приема заявок в форме электронного документа, является законным и подлежит исполнению.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции не соглашается, считает их ошибочными.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4, 4.2 - 7 и 10 части 4 статьи 22 настоящего Федерального закона, должна содержать следующие, в том числе сведения в соответствии с частями 2 и 3 статьи 35 настоящего Федерального закона требования к содержанию, составу и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Пунктом 4 статьи 35 указанного Федерального закона предусмотрено, что участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в письменной форме или в форме электронного документа. При получении заявки на участие в аукционе, поданной в форме электронного документа, заказчик, уполномоченный орган обязаны подтвердить в письменной форме или в форме электронного документа ее получение в течение одного рабочего дня со дня получения такой заявки.

Таким образом, законодателем закреплена возможность подачи заявки на участие в аукционе, как в письменной, так и в электронной форме.

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией (часть 1 статьи 35 Закона о размещении заказов).

В пункте 3.2 Информационной карты документации об аукционе указано, что подача заявки на участие в аукционе в форме электронного документа не допускается.

Как следует из материалов дела, все участники размещения заказа подавали заявку на участие в аукционе в письменной форме, доказательств обратного не представлено.

При наличии технической возможности данные, представляемые на электронных носителях, заверяются электронной цифровой подписью в соответствии с Федеральным законом от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи".

Администрация на момент размещения аукциона не имела технической возможности для приема заявок в форме электронных документов, а именно отсутствовали электронные подписи.

При этом письмо муниципального учреждения "Городская больница N 1" исх. N 00/684 от 15.04.2010, как раз подтверждает то, что две электронно-цифровые подписи главного врача и его заместителя для работы в электронном виде согласно положений Федерального закона N 94-ФЗ, предоставлено только во исполнение предписания N 04/ИН-992 от 12.03.2010 (т. 1 л.д. 73-74).

Таким образом, ограничив подачу заявки на участие в аукционе в форме электронного документа в связи с техническими возможностями, действующее законодательство и права участников аукциона не нарушило и данные ограничения не могут являться основанием для аннулирования торгов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, внесение изменений в документацию строго регламентировано ч. 3 ст. 24 Закона (с учетом особенностей ч. 9 ст. 34), согласно которой заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе принять решение о внесении изменений в документацию об аукционе не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе. Иного порядка внесения изменений в документацию об аукционе не предусмотрено.

Поскольку оспариваемое предписание вынесено Управлением 12.03.2010, вскрытие конвертов состоялось ранее, срок для внесения изменений в конкурсную документацию пропущен.

В пункте 3.37 Административного регламента изложен порядок действий антимонопольного органа, направленных на восстановление положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, а именно: отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов.

Согласно п. 3.37 Административного регламента ФАС действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов. Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение о проведении торгов, запроса котировок и/или документацию о торгах;

- внесение изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок. При этом срок подачи заявок на участие в торгах, запросе котировок должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок;

- проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства размещения заказов.

В соответствии с п. 3 ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов предусмотрено право уполномоченного органа на признание недействительным размещения заказа только в судебном порядке.

Между тем, указав в предписании на необходимость внесения в конкурсную документацию изменений, Управление, по сути, предписало аннулировать торги и провести конкурс заново, когда конверты с заявками вскрыты и обнародованы, конкурс окончен, что не может быть исполнено без признания в установленном порядке недействительным проведенного размещения заказа.

Судом апелляционной инстанции признает необоснованной позицию суда первой инстанции по отклонению довода Администрации о том, что ограничение подачи заявок в электронном виде не нарушило ни чьих прав.

В части 1 статьи Закона N 94-ФЗ закреплено - эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, кроме того, с учетом запрета, предусмотренного частью 1 статьи 15 Закона "О защите конкуренции" органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям на принятие актов и (или) осуществления действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, отказ в допуске к участию в аукционе по формальным основаниям, связанным с незначительными нарушениями, может привести к ограничению конкуренции.

Согласно пункта 1 части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

В части выявленного нарушения в отношении ООО "Визирь", Управление, как обоснованно указано судом, вправе было выдать предписание аукционной комиссии, в том числе об аннулировании торгов, в случае, если в результате действий (бездействия) комиссии были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа.

Применительно к принятому предписанию не установлено нарушение прав и законных интересов участников размещения заказа в результате вышеназванного обстоятельства, не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что исключение возможности направления заявки в электронном виде привело к нарушению прав и законных интересов участников заказа.

Исполнение оспариваемого предписания фактически приведет к тому, что заказчик будет вынужден заключить с участником аукциона договор по начальной максимальной цене, в связи с чем, цель проведения аукциона, закрепленная в Законе N 94-ФЗ - эффективное использование средств бюджета, не будет достигнута.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает предписание от 12.03.2010, решение от 12.03.2010 за исключением п. 3 (резолютивная часть) подлежащими отмене, как противоречащие нормам действующего законодательства и нарушающими интересы заказчика.

Между тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что аукционная заявка ООО "Рифарм Челябинск", полученная уполномоченным органом 15.02.2010, не соответствует требованиям аукционной документации, в связи с чем должна была быть отклонена аукционной комиссией.

В спецификации на поставку медикаментов, являющейся приложением N 1 к Информационной карте открытого аукциона (т. 1 л.д. 116-120), уполномоченный орган указал торговое наименование необходимых медикаментов с указанием слов "или эквивалент" и МНН поставляемого товара.

В аукционной заявке ООО "Рифарм Челябинск" в приложении N 1 в позициях NN 1, 14, 26, 27, 31, 32, 47 участник размещения заказа вписал два торговых наименования поставляемого товара, не конкретизируя, какой конкретно будет поставляться в случае выигрыша в аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона N 94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, документация об открытом аукционе на размещение муниципального заказа является публичной офертой, а заявка на участие в аукционе в соответствии со статьей 438 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой акцепт, который должен быть полным и безоговорочным.

Пункт 2 статьи 35 Закона о размещении заказов предусматривает, что заявка на участие в аукционе должна содержать: сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг.

Указание в заявке ООО "Рифарм Челябинск" двух торговых наименований товара по одной позиции, свидетельствует о том, что участник размещения заказа фактически не сделал конкретного предложения по поставляемому товару, что не соответствует требованиям документации об аукционе и в силу пункта 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ является основанием для отклонения заявки от участия в аукционе.

При рассмотрении данной заявки заказчик дал мотивированное заключение (т. 1 л.д. 132-133), согласно которому заявка ООО "Рифарм Челябинск" должна быть отклонена от участия в открытом аукционе по причине несоответствия функциональным и качественным характеристикам поставляемого товара, поскольку в спецификации общества указано два торговых наименования одного лекарственного средства, что не позволяет установить конкретное наименование товара, на поставку которого будет заключаться муниципальный контракт.

Вместе с тем аукционная комиссия допустила заявку ООО "Рифарм Челябинск" до участия в открытом аукционе, что следует из протокола N 13/1 ОМС от 27.02.2010 (т. 1 л.д. 134-136).

Суд первой инстанции дал верную оценку тому, что аукционная комиссия не имела права рассматривать разъяснительное письмо от 27.02.2010 (т. 1 л.д. 45), в котором разъяснило, что в случае победы в аукционе, компания обязуется заключить муниципальный контракт с заказчиком и поставить препараты, торговые наименования которых в спецификации выделены жирным шрифтом, поскольку общество не включило указанное письмо в состав аукционной заявки (ст. 35 Федерального закона N 294-ФЗ).

В части выявленного нарушения в силу части 4 статьи 12 Закона N 94-ФЗ Управление вправе было обязать аукционную комиссию отстранить данного участника от участия в аукционе, не отменяя результаты аукциона, однако в предписании о 12.03.2010 N 04/ИН-993, инспекция указала на необходимость отмены протоколов заседания аукционной комиссии, в связи с чем оно подлежит также признанию незаконным, с учетом вышеизложенной позиции.

С учетом изложенного, суд отказывает в удовлетворении заявления Управления в полном объеме и удовлетворяет заявление Администрации в части признания недействительным решения от 12.03.2010 N 04/ИН-991 (за исключением п. 3 резолютивной части) и предписаний от 12.03.2010 N 04/ИН-992, N 04/ИН-993 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.05.2010 по делу N А75-3127/2010 отменить в части, принять новый судебный акт.

Резолютивную части изложить в следующей редакции.

Требования Администрации города Нижневартовска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (о признании недействительными решения N 04/ИН-991 от 12.03.2010 и предписаний N 04/ИН-992, N 04/ИН-993 от 12.03.2010 удовлетворить частично.

Признать недействительными решение от 12.03.2010 N 04/ИН-991 (за исключением п. 3 резолютивной части) и предписания от 12.03.2010 N 04/ИН-992, N 04/ИН-993 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

В удовлетворении встречного заявления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк