Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2010 г. N 08АП-9117/2010

город Омск

03 декабря 2010 г.

Дело N А46-8250/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9117/2010)

инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска (далее - ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска; Инспекция; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2010

по делу N А46-8250/2010 (судья Солодкевич И.М.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газстрой" (далее - ООО "Газстрой"; Общество; заявитель)

к ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска,

о признании недействительным решения от 31.03.2010 N 13-17/008259 ДСП,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Газстрой" ? Шейко Д.А. по доверенности от 15.09.2009, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Нурланова А.З. по доверенности от 15.09.2009, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска - Котиковой О.А. по доверенности от 21.06.2010 N 03-16/016344, сохраняющей силу в течение одного года (удостоверение УР N 640674 действительно до 31.12.2014),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газстрой" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска, в котором просило признать недействительным решение от 31.03.2010 N 13-17/008259 ДСП.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.09.2010 заявленное Обществом требование удовлетворено.

В качестве правового обоснования принятого судебного акта, суд первой инстанции указал, что комиссионная торговля не названа в качестве вида деятельности, к которому возможно применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

В апелляционной жалобе ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска просит решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2010 по делу N А46-8250/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Податель апелляционной жалобы считает, что деятельность заявителя, выступающего в качестве комиссионера в розничной торговле, реализующего сжиженный газ через АГЗС, подлежит обложению ЕНВД.

ООО "Газстрой" в устном выступлении в суде апелляционной инстанции и в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали свои доводы по основаниям, изложенным выше.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Газстрой" по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за период с 26.09.2006 по 31.12.2008, по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 26.09.2006 по 31.05.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 02.09.2009 N 13-17/16192 ДСП.

03.09.2009, рассмотрев акт выездной налоговой проверки, возражения налогоплательщика, налоговый орган вынес решение N 13-17/18146 ДСП, которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 175 211 руб..

Названным решением Обществу начислены пени за его несвоевременную уплату в сумме 123 528 руб., предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 876 056руб.

На решение от 03.09.2009 N 13-17/18146 ДСП заявителем была подана апелляционная жалоба, которая Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области (далее - УФНС России по Омской области) удовлетворена, путем вынесения решения от 07.12.2009 N 16-17/17804, отменившим решение Инспекции N 13-17/18146 ДСП.

На основании решения от 24.11.2009 N 13-17/8-21562, принятого на основании подпункта 2 пункта 10 статьи 89 НК РФ в связи с представлением ООО "Газстрой" уточненных налоговых деклараций по ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2008 года, с указанием суммы налога менее ранее заявленной, проведена повторная выездная налоговая проверка общества.

По результатам проверки составлен акт повторной выездной налоговой проверки от 01.03.2010 N 13-17/004765/ДСП.

25.03.2010 с участием представителей налогоплательщика Инспекцией рассмотрены материалы данной повторной выездной налоговой проверки с составлением протокола N 22 и принято решение N 13-17/008259 ДСП (т. 1, л.д. 16-107), изготовленное 31.03.2010.

Данным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа сумме 742 771руб., начислены пени за его несвоевременную уплату в сумме 711 666руб., предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 3 809 698 руб.

Основанием для принятия решения послужило отклонение доводов налогоплательщика об отсутствии у него обязанности по уплате ЕНВД, основанных на договоре комиссии на реализацию товара N 2008/03-ОЗК (т. 1, л.д. 114-115), заключенного 03.03.2008 с ООО "Дарц".

Доначисление к уплате ЕНВД обусловлено осуществлением Обществом деятельности по розничной торговле газом на АГЗС.

При этом при исчислении данного налога в качестве физического показателя, по мнению налогового органа, необходимо применять площадь торгового места, которую будет составлять общая площадь земельного участка, занимаемого каждой АГЗС, как единым комплексом.

ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска также заключила вывод о взаимозависимости ООО "Газстрой", ООО "Дарц" и ООО "Газтехкомплект", являющегося собственником и арендодателем АГЗС, что может оказать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, не указывая, в чем конкретно проявляется такое влияние.

На решение N 13-17/008259 ДСП налогоплательщиком подана апелляционная жалоба, рассмотренная УФНС России по Омской области и оставленная без удовлетворения решением от 10.06.2010 N 16-17/07950 (т. 1, л.д. 108-113).

Не согласившись с решением ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска от 31.03.2010 N 13-17/008259 ДСП, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

13.09.2010 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

На основании пункта 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На территории города Омска, в Любинском, Называевском, Павлоградском, Кормиловском муниципальных районах ЕНВД введен решением Омского городского Совета от 02.11.2005 N 293, решением Совета Любинского муниципального района Омской области от 22.11.2007 N 78, решением Совета Называевского муниципального района от 31.10.2007 N 278, решением Совета Павлоградского муниципального района Омской области от 23.11.2007 N 177, решением Собрания представителей Кормиловского муниципального образования Омской области от 21.11.2005 N 62.

В пунктах 1 и 2 статьи 346.29 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Под вмененным доходом в соответствии со статьей 346.27 НК РФ понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что между ООО "Газстрой" и ООО "Дарц" был заключен договор комиссии на реализацию товара N 2008/03-ОЗК от 03.03.2008 сроком действия до 31.12.2008 (т. 1, л.д. 114-115).

По условиям данного договора ООО "Дарц" (комитент) поручает, а ООО "Газстрой" (комиссионер) принимает на себя обязательства реализовать газ сжиженный, количество и цена которого определятся сторонами при каждой поставке товара дополнительным соглашением-спецификацией (пункт 1.1. договора комиссии на реализацию товара N 2008/03-ОЗК от 03.03.2008).

Реализацию товара комиссионер производит самостоятельно, действуя от своего имени, издержки, связанные с реализацией несет комитент, расчет которых представляется ООО "Газстрой" с документальным подтверждением.

Комиссионное вознаграждение сторонами определено в размере 118 425 руб. 36 коп., которое подлежит выплате не позднее 15 дней после предоставления отчета комиссионера.

Также ООО "Газстрой" принадлежит дополнительная выгода, в случае реализации товара на условиях более выгодных, чем определенных комитентом (пункт 2.5 договора комиссии на реализацию товара N 2008/03-ОЗК от 03.03.2008). Денежные средства, полученные комиссионером от реализации товара, перечисляются в течение 90 дней на расчетный счет ООО "Дарц" за исключением вознаграждения.

Дополнительным соглашением от 05.03.2008 N 1-03/8 (т. 1, л.д. 116) стороны изменили порядок определения дополнительной выгоды комиссионера, определенного в пункте 2.5 договора.

Дополнительными соглашениями от 01.04.2008 N 1 (т. 1, л.д. 117) стороны изменили размер комиссионного вознаграждения на 138 991руб., а дополнительным соглашением от 01.05.2008 N 2 (т. 1, л.д. 118) - на 138 600руб.

Ежемесячно ООО "Дарц" выставляло заявителю спецификации (от 10.03.2008, от 01.04.2008, от 01.05.2008, от 01.06.2008, от 01.07.2008, от 01.08.2009, от 01.09.2008, от 01.10.2008, от 01.11.2008, от 01.12.2008; т. 3, л.д. 90-99) с указанием количества сжиженного газа, подлежащего реализации, и его цены.

В свою очередь, ООО "Газстрой" составляло отчеты комиссионера (от 31.03.2008, от 30.04.2008, от 31.05.2008, от 30.06.2008, от 31.07.2008, от 31.08.2008, от 30.09.2008, от 31.10.2008, от 30.11.2008, от 31.12.2008; т. 3, л.д. 100-104) с указанием количества принятого на реализацию газа и фактически реализованного за месяц, количества газа на заправку автомобилей комитента и списанного по технологическим нуждам, размера комиссионного вознаграждения, суммы перечисленной за реализованный газ и подлежащей перечислению ООО "Дарц", остатка газа на начало следующего месяца.

Денежные средства, поступавшие от реализации товара, перечислялись ООО "Дарц", о чем свидетельствуют акты сверки расчетов за периоды с 01.01.2008 по 30.04.2008, с 01.05.2008 по 30.06.2008, с 01.07.2008 по 30.09.2008, с 01.10.2008 по 31.12.2008 (т. 3, л.д. 110-121).

В силу части 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии (часть 1 статьи 991 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По исполнении поручения комиссионер обязуется представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии (статья 999 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, комиссионер, реализуя, в том числе в сфере розничной торговли товар по договору комиссии, получает доход не от реализации товара, а доход в виде комиссионного вознаграждения от выполнения поручения комитента.

В настоящем конкретном случае, согласно условиям вышеназванного договора и положениям главы 51 Гражданского кодекса Российской Федерации, ООО "Газстрой" получило комиссионное вознаграждение от выполнения поручений комитента, но не от реализации газа.

Получая комиссионное вознаграждение, налогоплательщик, имея на это право, исчислял налог, уплачиваемый при применении упрощенной системы налогообложения (налоговая декларация по данному налогу за 2008 год; т. 5, л.д. 120-121).

Комиссионная торговля не названа в качестве вида деятельности, к которому возможно применение системы налогообложения в виде ЕНВД (пункт 2 статьи 346.26 НК РФ), а отсутствие дохода от реализации сжиженного газа не позволяет суду отнести деятельность заявителя к такому виду, при осуществлении которого возникает обязанность уплачивать ЕНВД.

Данный вывод суда согласуется с позицией, сформированной вышестоящими арбитражными судами (см., например, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа N Ф04-7782/2006(28626-А46-32)).

В связи с вышеизложенным подлежит отклонению ссылка подателя жалобы на Государственный стандарт РФ ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденный постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявленное ООО "Газстрой" требование, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Инспекции удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2010 по делу N А46-8250/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков