Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2010 г. N 08АП-7195/2010

город Омск

17 ноября 2010 г.

Дело N А81-1640/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7195/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьскстройсервис"

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2010

по делу N А81-1640/2009 (судья Крылов А.В.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "УралСеверПроект"

к обществу с ограниченной ответственностью "Ноябрьскстройсервис"

о взыскании 1 454 237 руб. 29 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьскстройсервис" - представитель не явился, извещён;

от общества с ограниченной ответственностью "УралСеверПроект"- представитель не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "УралСеверПроект" (далее - ООО "УСП", истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьскстройсервис" (далее - ООО "Ноябрьскстройсервис", ответчик) 1 200 000 руб. задолженности по договору N 007 от 22.04.2008 на выполнение проектных работ, 254 237,29 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2010 по делу N А81-1640/2009 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 1 200 000 руб. задолженности, 254 237,29 руб. неустойки, 18 771,19 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Ноябрьскстройсервис" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. При этом жалоба мотивирована следующим.

Судом первой инстанции не учтено, что подрядчик нарушил срок завершения работ, определенный в календарном плане (приложение N 1 к договору N 007 от 22.04.2008) конкретной датой - 15.07.2008, представив в августе 2008 года первоначальные наработки для составления проектно-сметной документации (ПСД). "Сырой" проект реконструкции заказчик вынужден был отдать на государственную экспертизу, по результатам которой выявлено множество недостатков по качеству, содержанию и комплектности проекта, что отражено в письме исх. N 28-ЯХ от 19.01.2009, адресованном ООО "Ноябрьскстройсервис". Все замечания по экспертизе направлены заказчиком в адрес ООО "УралСеверПроект" письмом исх. N 07 от 09.02.2009.

Судом не исследованы представленные ответчиком доказательства, подтверждающие факт ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору N 007 от 22.04.2008, факт неоднократного предъявления претензий к качеству и комплектности ПСД, а также требований устранить соответствующие погрешности в работе; наличие существенных недостатков в разработанной подрядчиком ПСД, препятствующих получению положительного заключения государственной экспертизы. В свою очередь, отсутствие положительного заключения государственной экспертизы влечет невозможность получить разрешение на строительство (реконструкцию). В конечном итоге, реализация инвестиционного договора N 10 от 12.05.2008, на основании которого подлежала осуществлению ответчиком реконструкция дома, была сорвана, а сам инвестиционный договор впоследствии расторгнут.

Акт сдачи-приемки от 01.10.2008, хотя и подписан заказчиком, но подписан "с замечаниями, перечень не устраненных замечаний смотрите на отдельном листе". Эти замечания, являющиеся неотъемлемой частью акта, были оформлены письменно на отдельном листе. Доказательство направления перечня истцу имеется в материалах дела - письмо ответчика исх. N 66 от 20.10.2008.

Как полагает ответчик, даже если акт приемки выполненных работ подписан без замечаний, это само по себе не может свидетельствовать о признании заказчиком качественного выполнения работ, а наличие таких актов, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить подрядчику и суду свои возражения по качеству работ (пункт 1 статьи 721, статья 723 ГК РФ).

В силу статьи 761 ГК РФ при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Ненадлежащее выполнение проектно-изыскательских работ подтверждается заключением Государственного учреждения "Управление государственной экспертизы проектной документации" (письмо исх. N 28-ЯХ от 19.01.2009). Более того, по запросу ответчика Управление государственной экспертизы в своем письме N 1262-ЯХ от 28.06.2010 в связи с неустранением ранее выявленных недостатков на документацию выдало отрицательное заключение, соответственно, решение о выдаче разрешения на строительство при наличии отрицательного заключения будет также отрицательным. Разработанный подрядчиком проект реконструкции не является пригодным для его использования по назначению.

ООО "УСП" в представленном в суд отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Истец ссылается на решение Арбитражного суда Челябинской области по делу N А76-41063/2009-27-616/126, которым установлен факт принятия заказчиком работ без замечаний и отклонен довод о некачественном выполнении работ подрядчиком.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явились, уполномоченных представителей не направили. Адвокату Гурьеву В.В., предъявившему ордер, отказано в допуске к представлению интересов ООО "Ноябрьскстройсервис" по причине отсутствия доверенности, определяющей объем и содержание полномочий данного лица в отношении заявителя жалобы.

Статьями 59, 61 АПК РФ предусмотрено право лиц, участвующих в деле, вести свои дела в арбитражном суде через представителей, полномочия которых подтверждены надлежащим образом оформленной доверенностью.

Согласно пункту 3 статьи 61 АПК РФ полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

Ордер на исполнение поручения, выдаваемый адвокатским образованием является достаточным в случаях, предусмотренных федеральным законом (пункт 2 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

АПК РФ соответствующей нормы не содержит.

Ордер, как отмечено, не позволяет установить содержание поручения адвокату, объем его полномочий и срок их действия, доверенность ордер не заменяет, в связи с чем, адвокат Гурьев В.В. присутствовал в заседании суда апелляционной инстанции в качестве слушателя.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "УСП" (исполнитель) и ООО "Ноябрьскстройсервис" (заказчик) 22.04.2008 заключен договор N 007 на выполнение проектных работ, согласно пункту 1.1 которого исполнитель обязался выполнить разработку проектно-сметной документации по объекту: "Реконструкция общежития N 10 по адресу: г. Ноябрьск, ул. Холмогорская, д. 13" в срок до 15.07.2008 (приложение N 1 к договору "календарный план").

Стоимость работ по договору составила согласно пункту 3.1 договора 2 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 3.2 договора заказчик обязался перечислить исполнителю в порядке предварительной оплаты аванс в размере 30 % от общей стоимости работ - 600 000 руб., 60 % от общей стоимости работ (1 200 000 руб.) заказчик обязуется оплатить после выполнения работ по актам сдачи-приемки, оставшиеся 10% (200 000 руб.) - после получения положительного решения государственной экспертизы. Срок оплаты - в течение пяти банковских дней с момента получения акта сдачи-приемки работ и счета-фактуры на оплату.

Пунктом 4.3 договора предусмотрено, что заказчик в течение пяти рабочих дней со дня получения акта сдачи-приемки работ обязан направить исполнителю подписанный акт сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки работ. При неполучении исполнителем подписанного заказчиком акта сдачи-приемки работа считается принятой. В случае мотивированного отказа заказчика, сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и их выполнения.

Как утверждает ООО "УСП", работы по разработке проектно-сметной документации выполнены им и приняты заказчиком 01.10.2008 согласно акту сдачи-приемки на выполнение проектных работ по договору N 007 от 22.04.2008 по объекту: "Реконструкция общежития N 10 в г. Ноябрьске, по ул. Холмогорская, д. 13".

Указывая на то, что заказчиком не произведена оплата 60 % общей стоимости работ (1 200 000 руб.), ООО "УСП" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что иск подлежит удовлетворению.

К отношениям сторон, возникшим из договора N 007 на выполнение проектных работ от 22.04.2008, подлежат применению нормы параграфа 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде на выполнение проектных и изыскательных работ.

К договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяются положения о подряде, содержащиеся в параграфе 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров (часть 2 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ).

Наличие недостатков в проекте дает заказчику права, предусмотренные статьей 761 ГК РФ.

В соответствии со статьей 761 ГК РФ подрядчик должен обеспечить надлежащее качество технической документации и выполненных изыскательских работ. При обнаружении недостатков в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда не установлено иное.

Ответчик верно сослался на статью 761 ГК РФ, однако сделал не основанный на данной норме вывод о наличии у него права уклоняться от оплаты работ.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Истцом в подтверждение факта выполнения проектных работ и принятия их ответчиком представлен в материалы дела акт сдачи-приемки на выполнение проектных работ по договору N 007 от 22.04.2008 по объекту: "Реконструкция общежития N 10 в г. Ноябрьске, по ул. Холмогорская, д. 13" от 01.10.2008 (т.1, л.д.11).

Акт подписан представителями обеих сторон и скреплен печатями обществ. Из текста документа следует, что представленная проектная "представленная документация удовлетворяет условиям договора N 007 от 22.04.2008, заданию на проектирование и в надлежащем порядке оформлена". Стоимость выполненных работ на момент предъявления акта составила 1 200 000 руб. с НДС.

Ответчик обращает внимание на то, что им акт подписан с замечаниями.

Действительно, акт содержит пометку заказчика от руки "с замечаниями". Однако при его оценке следует исходить из отсутствия перечня выявленных недостатков.

При этом обоснованно судом первой инстанции отклонены ссылка ответчика на оформленный на отдельном листе бумаги перечень не устраненных замечаний (т.1, л.д.60), относимость которого к акту приема-передачи не усматривается, поскольку нет отметки об этом ни на акте, ни на перечне. В документе лишь указано, что он содержит замечания к проекту по состоянию на 01.10.2008, в то время как акт подписан заказчиком 05.11.2008. Кроме того, указанные замечания подписаны только директором ООО "Ноябрьскстройсервис", из письма исх. N 66 от 20.10.2008, на которое ссылается ответчик как на доказательство направления перечня, не видно, что направлен именно перечень замечаний. К тому же, данное письмо датировано ранее подписания заказчиком акта.

К тому же, сторонами в договоре N 007 от 22.04.2008 определен следующий порядок сдачи и приемки работ: заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения акта приема-сдачи работ обязан направить исполнителю подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ; при получении исполнителем подписанного заказчиком акта работа считается принятой; в случае мотивированного отказа сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения (пункты 4.1-4.4 договора).

Таким образом, условиями договора предусмотрено два варианта поведения заказчика: направление исполнителю подписанного акта, который свидетельствует о приемке работ, либо составление двустороннего акта с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения в случае отказа заказчика от подписания работ.

Доказательств заявления подрядчику в установленном законом и договором порядке требований об устранении конкретных недостатков проекта не представлено, поэтому необоснованны доводы о неисполнении истцом как проектировщиком соответствующих обязанностей.

Исходя из этого, при наличии подписанного ООО "Ноябрьскстройсервис" акта сдачи-приемки от 01.10.2008 суд считает принятыми работы стоимостью 1 200 000 руб. в силу условий договора. Акт является основанием для оплаты заказчиком принятых работ, что соответствует пункту 3.2 договора N 007 от 22.04.2008, согласно которому заказчик обязался оплатить 60 % от общей стоимости работ (1 200 000 руб.) после выполнения работ по актам сдачи-приемки. А получение заключения государственной экспертизы, на отсутствие которого указывает ответчик, является в силу условий договора основанием для оплаты заказчиком оставшейся стоимости работ (окончательной оплаты).

Кроме того, в материалы дела представлены акты приема-передачи проектной документации от 07.11.2008 и от 25.12.2008, которые подписаны заказчиком вообще без каких-либо замечаний.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора, только в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 08.02.2010 по делу N А76-41063/2009-27-616/126 отказано в удовлетворении иска ООО "Ноябрьскстройсервис" к ООО УСП" о признании пункта 4.3 договора N 007 от 22.04.2008 ввиду несоответствия статьям 760,761 ГК РФ недействительным, о расторжении договора в связи с неустранением исполнителем недостатков работ и взыскании 1 264 263,87 руб. (600 000 руб. аванса по договору, 664 263,86 руб. расходов на проведение экспертизы проектной документации).

Судом в рамках указанного дела установлено, что пункта 4.3 договора не изменяет и не ограничивает прав заказчика, установленных статьями 760, 761 ГК РФ.

Отказ в расторжении договора обоснован судом неподтвержденностью довода ООО "Ноябрьскстройсервис" о некачественном выполнении проектных работ. Отклонены доводы заказчика со ссылкой на письма (от 06.08.2008 N 61, от 29.08.2008 N 13, от 20.10.2008 N 66, от 19.02.2009 N 7, от 30.05.2009 N 14) с требованием устранить недостатки проекта, поскольку таковые не позволяют сделать вывод об обоснованности замечаний. Указано на то, что замечания государственной экспертизы ГУ "Управление государственной экспертизы проектной документации" не содержат сведений о выявленных недостатках в проектной документации, изготовленной ООО "УСП", причинах их образования и вины проектировщика, а также отсутствуют сведения о существенности либо неустранимости недостатков.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актам арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу требований указанной нормы установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть пересмотрены судом.

Арбитражный суд Челябинской области в решении от 08.02.2010 по делу N А76-41063/2009-27-616/126 пришел к выводу о недоказанности существенного характера недостатков и невозможности их устранения исполнителем.

ООО "Ноябрьскстройсервис" в рамках настоящего дела также не доказана невозможность использования результата работ истца по назначению (то есть отсутствие потребительской ценности проекта), а также неустранимость их недостатков.

Таким образом, у заказчика нет правовых оснований для отказа от исполнения договора в порядке пункта 3 статьи 723 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах исковые требования ООО "УСП" о взыскании с ООО "Ноябрьскстройсервис" задолженности за выполненные работы в размере 1 200 000 руб. являются обоснованными и удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

ООО "УСП" просило взыскать с ответчика неустойку за период с 07.10.2008 по 06.03.2009 в сумме 254 237,29 руб., начисленную в соответствии с пунктом 5.4 договора N 007 от 22.04.2008, согласно которому за нарушение сроков оплаты заказчик выплачивает исполнителю неустойку в размере 0,1 % о стоимости работ за каждый день просрочки.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Согласно пункту 3.2 договора N 007 от 22.04.2008 срок оплаты - в течение 5 банковских дней с момента получения акта сдачи-приемки работ и счета-фактуры.

Суд первой инстанции, проверив расчет истца, признал его верным.

Ответчиком расчет не оспаривается.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2010 по делу N А81-1640/2009 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судом апелляционной инстанции не могут быть приняты в качестве доказательств по делу приложенные к апелляционной жалобе ООО "Ноябрьскстройсервис" документы: отзыв на исковое заявление от 18.05.2009, инвестиционный договор N 10 от 12.05.2008, письма ООО "Ноябрьскстройсервис" исх. N 61 от 06.08.2008, исх. N 12 от 27.08.2008, исх. N 13 от 29.08.2008, исх. N 66 от 20.10.2008, исх. N 07 от 09.02.2009, исх. N 11 от 18.02.2009, исх. N 14/01 от 30.05.2009, договор N 296-Э от 13.10.2008 на проведение государственной экспертизы ПСД, письма ГУ ЯНАО "Управление государственной экспертизы проектной документации" исх. N 28-ЯХ от 19.01.2009 о выявленных в ПСД недостатках, N 1262-ЯХ от 28.06.2010.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ). В силу части 3 названой статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении приложенных к жалобе документов ответчик не обращался. В основной массе все эти документы уже есть в материалах дела. Относимость к рассматриваемому спору инвестиционного договора N 10 от 12.05.2008, договора N 296-Э от 13.10.2008 на проведение государственной экспертизы ПСД судом не усматривается (статья 67 АПК РФ). Уважительность непредставления ответчиком суду первой инстанции письма ГУ ЯНАО "Управление государственной экспертизы проектной документации" N 1262-ЯХ от 28.06.2010 не обоснованна.

Приобщение дополнительных доказательств не соответствует положениям части 3 статьи 268 АПК РФ, в связи с чем документы, приложенные к апелляционной жалобе возвращаются ее подателю.

Кроме того, результат проектирования, являвшийся предметом оценки арбитражным судом в деле N А76-41063/2009-27-616/126, не претерпел изменений, поэтому письма ГУ ЯНАО "Управление государственной экспертизы проектной документации" не обосновывают наличие у проекта недостатков, делающих невозможным использование его по назначению.

Таким образом, заявителем жалобы не приведено оснований для уклонения от исполнения обязанности по оплате принятых работ.

Суд отклоняет приводимые ответчиком доводы о расторжении инвестиционного договора по причине необоснованности и недоказанности факта и причин такого расторжения, а также связи с правоотношениями сторон по договору N 007 от 22.04.2008.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2010 по делу N А81-1640/2009 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы - ООО "Ноябрьскстройсервис".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2010 по делу N А81-1640/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева