Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2007 г. N КА-А40/12633-06 Суд частично удовлетворил требование о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налогов, поскольку невыделение выкупной стоимости в составе платежей по договору лизинга отдельно от лизинговых платежей не лишает налогоплательщика права учесть лизинговые платежи в целях налогообложения в полном объеме по налогу на прибыль, кроме того, налогоплательщиком выполнены все условия для применения налоговых вычетов по НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 19 марта 2007 г. N КА-А40/12633-06
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2007 г.

Федеральное государственное унитарное предприятие "Российский государственный концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (далее - ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее Налоговой инспекции) от 30.12.05 г. N 7/12 в части доначисления налога на прибыль в размере 68 191 408 руб. (по п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 1.5, 1.10, 1.12, 1.14. 1.15, 1.16, 1.17), доначисления НДС в размере 8 022 187 руб. (по п.п. 2.1, 2.2, 2.5, 2.7, 2.8, 2.11, 2.14), доначисления налога на имущество в размере 13 087 135 руб. (по п.п. 3.1, 3.3), доначисления ЕСН в размере 4 747 584 руб. (по п.п. 4.1, 4.6, 4.11), доначисления НДФЛ в размере 1259 870 руб. (по п.п. 5.11, 5.15. 5.23), доначисления налога на пользователей автодорог в размере 189 157 руб. (по п. 6.1), доначисления налога с владельцев транспортных средств в размере 97 277 руб. (по п. 7.1), доначисления транспортного налога в размере 23 198 руб. (по п.п. 8.2, 8.3, 8.4, 8.5), доначисления земельного налога в размере 4 224 494 руб. (по п.п. 11.1, 2.11.2 (Башкирская АЭС) и 2.11.2 (Ленинградская АЭС), доначисления налога с продаж в размере 668 770 руб. (по п. 2.12.4), доначисления пени за несвоевременную уплату доначисленных на основании решения налогов.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.06 г. заявленное требование удовлетворено частично: признано недействительным оспариваемое решение Налоговой инспекции в части доначисления налогов и пени по следующим эпизодам: п. 1.3, п. 1.12, п. 1.14, п. 1.16, п. 1.17, п. 2.1, п. 2.2., п. 2.5, п. 2.8, п. 3.1, п. 4.1, п. 4.6, п. 4.11, п. 5.11, п. 5.15, п. 5.23, п. 6.1 и 7.1, п. 8.2, п. 8.3 в части автомобиля Опель и автобуса ЛАЗ, п. 8.4, п. 11.1 в части 2002 г., в удовлетворении остальной части требования отказано.

Постановлением от 14.09.06 г. Девятого арбитражного апелляционного суда названное решение суда первой инстанции изменено: отменено в части признания недействительным решения Налоговой инспекции от 30.12.05 г. N 7/12 в части доначисления налогов и пени по следующим эпизодам: п. 1.12, п. 6.1, п. 7.1, в удовлетворении требования в указанной части отказано, в остальной части решение суда оставлено без изменения.

На указанные судебные акты ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" и Налоговой инспекцией поданы кассационные жалобы.

Налоговая инспекция в своей кассационной жалобе просит судебные акты в части удовлетворения требований ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ", а именно по п.п. 1.3, 1.14, 2.1 и 2.2 решения налогового органа отменить и отказать в удовлетворении требования заявителя в связи с неправильным применением норм материального права.

В обоснование чего приводятся доводы о том, что суд не дал надлежащей оценки договорам финансового лизинга, не учел, что суммы НДС от выкупной стоимости предмета лизинга могут быть приняты к вычету только после принятия предмета лизинга на балансовый учет, не учел положения п. 6 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации, также налоговый орган считает, что ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" не имеет права на налоговый вычет сумм НДС, выставленных отделом вневедомственной охраны, поскольку денежные средства не поступили в бюджет.

ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" просит отменить решение и постановление судов в части отказа в удовлетворении его требований (а именно - по п.п. 1.1, 1.2, 1.5, 1.10, 1.12, 2.11, 2.14, 3.3, 8.5, 2.11.2 (Башкирская АЭС), 2.12.4 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования в данной части.

Заявитель считает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, основаны на недоказанных обстоятельствах и на неправильном применении норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих кассационных жалоб и приводили возражения относительно доводов кассационных жалоб другой стороны.

Налоговой инспекцией и ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" представлены отзывы на кассационные жалобы другой стороны, в которых излагается просьба оставить судебные акты в обжалуемой противной стороной части без изменения, а кассационную жалобу другого лица, участвующего в деле, - без удовлетворения.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы кассационных жалоб и возражений относительно них, считает, что обжалуемые решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций подлежат изменению по следующим основаниям.

Судом установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя и его филиалов за период с 01.01.02 г. по 31.12.03 г., по результатам которой составлен акт N 5\12 от 14.12.05 г. и принято оспариваемое решение.

При рассмотрении дел об оспаривании решений государственных органов арбитражный суд в судебном заседании в соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) осуществляет проверку оспариваемого решения и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд кассационной инстанции считает, что судом первой и апелляционной инстанций правильно отклонены доводы Налоговой инспекции (приводимые ею и в кассационной жалобе) относительно обстоятельств дела по эпизодам п.п. 1.3, 1.14, 2.1, 2.2 решения Налоговой инспекции.

Так, судом установлено, что в пункте 1.3 решения налоговый орган сделал вывод о занижении налоговой базы по налогу на прибыль в результате неправомерного завышения расходов, включения в состав лизинговых платежей выкупной стоимости арендованных основных средств.

Согласно п.п. 10 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика: арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество. В случае, если имущество, полученное по договору лизинга, учитывается у лизингополучателя, арендные (лизинговые) платежи признаются расходом за вычетом сумм начисленной в соответствии со статьей 259 настоящего Кодекса по этому имуществу амортизации.

Суд установил обстоятельства, послужившие основанием для вывода Налоговой инспекции, проверил законность данного вывода.

При этом судом исследованы доводы сторон и представленные ими доказательства.

Установив, что ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" заключены договоры внутреннего долгосрочного финансового лизинга с ООО "ЛизингПромХолд", по которым заявитель приобрел в лизинг с правом последующего выкупа оборудование, проверив условия договоров, которыми определены общая сумма, включая НДС, график расчетов лизинговых платежей, момент перехода права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю - при условии выплаты всех лизинговых платежей, определив правовую природу спорных правоотношений, суд пришел к выводу, что отдельно выкупная стоимость договором не определена, что не противоречит законодательству о лизинге.

Не выделение выкупной стоимости в составе платежей по договору лизинга отдельно от лизинговых платежей, по выводу суда, не лишает налогоплательщика права учесть лизинговые платежи в целях налогообложения в полном объеме в соответствии с п.п. 10 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку иного из данной нормы не следует.

Налоговый орган в процессе налоговой проверки не представил соответствующего расчета и какого-либо правового обоснования нормами налогового законодательства, позволяющего выделить часть платежа, связанную с оплатой стоимости выкупаемого имущества.

Учитывая положения п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, при изложенных обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает вывод суда первой и апелляционной инстанций по обсуждаемому эпизоду правильным.

Не может служить основанием для отмены судебных актов и довод кассационной жалобы по п. 2.1 решения налогового органа, по фактическим обстоятельствам связанным с рассмотренным выше пунктом.

В данном пункте, как установлено судом, налоговый орган вменяет ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" неправомерное, в нарушение п. 2 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, включение в состав налоговых вычетов выкупной стоимости арендованных основных средств, не учтенных на балансе.

Налоговая инспекция считает, что, поскольку в 2002-2003 г.г. по спорным договорам арендованные средства не учитывались на балансовом учете организации, то ею завышена сумма НДС, принимаемая к вычету в части выкупной стоимости лизингового имущества, а суммы НДС должны включаться лизингополучателем как в текущие, так и выкупные лизинговые платежи на всем протяжении действия лизингового соглашения, однако вычет их в полном объеме из сумм налога, подлежащих внесению в бюджет, возможен только с момента принятия предмета лизинга на балансовый учет.

Проверяя данные доводы, суд первой и апелляционной инстанций обоснованно исходил из того, что требования ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации соблюдены ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ", а закон не устанавливает обязанности налогоплательщика применять вычет только при условии учета имущества на балансовом счете; согласно ст. 31 Закона РФ "О лизинге" предмет лизинга, переданный лизингополучателю по договору лизинга, учитывается на лизингодателя или лизингополучателя по взаимному соглашению, поэтому заявитель не нарушил ни требований законодательства о лизинге, ни требований законодательства о налогах и сборах.

Действительно, согласно п.п. 1 и 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретен им товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию РФ основных средств и (или) нематериальных активов, перечисленных в п.п. 2 и 4 ст. 171 Налогового кодекса РФ, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

Основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, являются их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.02.2004 N 10865/03).

В соответствии со ст. 172 Налогового кодекса РФ товары должны быть "приняты на учет", а принятие на забалансовый счет - тоже принятие на учет, поэтому оснований ограничивать право налогоплательщика на применение спорного налогового вычета в отношении НДС у налогового органа не имелось.

Таким образом, отражение оборудования на забалансовом счете не препятствует применению налогового вычета по НДС.

Приведенные выше подходы по п.п. 1.3, 2.1 решения налогового органа содержатся и в ряде судебных актов окружных судов, например в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.04 г. N Ф04/3251-499/А70-2004, постановлении ФАС Северо-Западного округа от 25.04.05 г. N А52/6733/2004/2 и иных.

Не может согласиться суд кассационной инстанции и с доводами Налоговой инспекции по п. 1.14 обжалуемого решения.

Суд установил, что в пункте 1.14 решения налоговый орган считает, что в нарушение ст.ст. 54, 252, 253, 264, 272, 274, 313 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и реализацией обслуживающих производств и хозяйств, завышены заявителем, в нарушение положений ст.ст. 54, 253, 255, 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и реализацией, завышены на сумму расходов по страхованию, в том числе по взносам по договорам добровольного личного страхования.

Суд, проверив представленные в деле доказательств, в т.ч. договор добровольного медицинского страхования сотрудников, соглашение о замене стороны в договоре, договор добровольного коллективного страхования от несчастного случая, договор коллективного добровольно страхования сотрудников за счет предприятия, акты приема-передачи векселей, руководствуясь положениями ст.ст. 255, 272 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о том, что ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" правомерно включены в расходы, связанные с производством и реализацией, расходы на добровольное личное страхование в спорном размере, поскольку расходы по страхованию заявитель понес путем передачи страховых компаниям векселей, а страховые компании приняли векселя к оплате, следовательно, обязательство заявителя по договору может считаться исполненным.

По выводу суда, совокупность представленных в деле доказательств подтверждает реальность понесенных заявителем затрат.

При этом суд учел, что переданные заявителем векселя были предъявлены к погашению страховыми компаниями и фактически погашены.

Оснований для переоценки вывода о том, что затраты заявителем были понесены и их отнесение на расходы соответствует ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции не имеется.

По п. 2.2 решения Налоговая инспекция обжалует вывод суда о правомерном отнесении на налоговые вычеты сумм НДС, уплаченных при приобретении услуг вневедомственной охраны.

В обоснование довода налоговый орган указывает, что услуги, оказываемые подразделениями вневедомственной охраны по охране имущества физических и юридических лиц на основе заключенных с ними договоров, не признаются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Суд кассационной инстанции считает, что судебными инстанциями правомерно признан незаконным данный довод налогового органа.

В данном случае отделы вневедомственной охраны в нарушение подпункта 4 пункта 2 статьи 146 Кодекса и пункта 3 статьи 169 Кодекса выставляли заявителю счета-фактуры, в которых указаны суммы налога на добавленную стоимость, поэтому в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса должны уплатить полученные суммы налога в бюджет. Заявитель оплачивал счета-фактуры и, руководствуясь положениями статей 169, 171 и 172 Кодекса, отражал эти суммы в налоговых декларациях в качестве налоговых вычетов.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьями 171 и 172 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик (в данном случае - общество) вправе уменьшить общую сумму исчисленною им налога на добавленную стоимость при реализации товаров на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации на основании выставленных продавцами (исполнителями) счетов-фактур (пункт 1 статьи 172 Кодекса), и исчислить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, в порядке, установленном статьей 173 Кодекса: сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Следовательно, у суда кассационной инстанции нет оснований для отмены судебных актов в обсуждаемой части.

Кроме того, с введением в действие Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации" пунктом 5 статьи 173 Кодекса установлены правила, предусматривающие в отношении лиц, получающих с покупателей или заказчиков суммы налога на добавленную стоимость в нарушение положений главы 21 Кодекса, следующие налоговые последствия: лица, не являющиеся налогоплательщиками, налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, налогоплательщики, осуществляющие реализацию товаров (работ, услуг), операции с которыми не подлежат налогообложению, исчисляют и уплачивают налог на добавленную стоимость в случае выставления ими покупателям счетов-фактур с выделением суммы налога.

Суд обоснованно учел правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.11.03 г. N 10500/03.

Данная позиция подтверждена Высшим Арбитражным Судом также в постановлении Президиума от 30.01.07 г. N 10627/06.

Таким образом, рассмотрев все доводы, содержащиеся в кассационной жалобе Налоговой инспекции, суд кассационной инстанции находит их необоснованными и потому не подлежащими удовлетворению.

Нарушений норм материального права судом не допущено, представленные доказательства оценивались судом и суд кассационной инстанции в силу приданных ему законом полномочий (ст. 286 АПК РФ) не может их переоценить. Нарушений норм процессуального права судом также не допущено.

По кассационной жалобе ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ".

Заявитель обжалует выводы суда по п.п. 1.1 и 1.2 решения Налоговой инспекции.

Судом установлено, что названными пунктами решения налогоплательщику доначислен налог на прибыль за 2002 и 2003 года в связи с занижением выручки, поскольку в нарушение Положения об учетной политике, в соответствии с которым доходы в целях налогообложения налогом на прибыль должны были определяться по методу начисления, заявитель при определении выручки от оказания услуг кабельного телевидения использовал кассовый метод, что привело к занижению дохода и налога.

Спор между заявителем и налоговым органом возник по поводу размера доначисленных сумм.

Суд, проверив доводы заявителя о неправильном исчислении Налоговой инспекцией размера доначисленного налога, признал их необоснованными, поскольку им не приведено документального обоснования размера указанных им сумм доначислений.

Исходил суд из того, что в тексте искового заявления указана сумма дохода по методу начисления за 2002 - 2 182 835 руб., за 2003 г. - 4 444 166 руб., а в ходе судебного разбирательства заявитель представил расчет доходов кабельного телевидения методом начисления, в соответствии с которым доход за 2002 г. составил 3 103 037 руб., за 2003 г. - 5 463 723 руб.

Поскольку представленные заявителем данные не соответствуют друг другу, суд пришел к выводу о необоснованности его позиции в части расчета дохода и налога, что не опровергает выводы налогового органа, следовательно, решение в данной части соответствует ст.ст. 247, 248, 249, 251, 271 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, вывод суда не основан на проверке и оценке установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

Действительно, суд правильно указал, что заявитель не оспаривает, что им в нарушение порядка учета доходов применялся кассовый метод учета доходов при эксплуатации кабельного телевидения.

В суде кассационной инстанции заявитель пояснил, что существо спора заключалось в том, что расчет налогового органа в части доходов, полученных от абонентской платы и от подключения к кабельному телевидению, не соответствует документам, представленным при проведении проверки, стороны представили в материалы дела разные расчеты по количеству абонентов и стоимости подключения: заявитель полагает, что пенсионеры и иные льготные категории населения имели более низкий тариф на подключение к кабельному телевидению и абонентскую плату, а налоговый орган считает, что в целях исчисления налога на прибыль нужно применять единый тариф для всех.

Так это или нет должен был выяснить суд, установить причину возникновения расхождений в представленных заявителем и налоговым органом расчетах.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом, оспариваемого решения возлагается на этот орган (ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Отклонив расчет заявителя и признав решение Налоговой инспекции в данной части законным, следовательно, согласившись с обоснованностью сделанного ею расчета, суд не проверил правильность этого расчета.

Назначив проведение сверки, суд не проверил результаты данной сверки, оформленные актом (т. 28 л.д. 64).

Не выяснено, почему в оспариваемом решении налогового органа речь идет о занижении в суммах 242 931 руб. (2002 г.) и 451 154 руб. (2003 г.), однако из акта сверки следуют другие суммы - 75 814 руб. и 133 975 руб. соответственно.

При изложенных обстоятельствах вывод суда по данным пунктам решения налогового органа нельзя считать основанным на установленных по делу обстоятельствах и имеющихся доказательствах.

Судебные акты в обсуждаемой части подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду надлежит учесть вышеизложенное и принять по делу законное решение.

По пункту 1.5 решения Налоговой инспекции.

Обжалуя судебные акты, заявитель в кассационной жалобе указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном применении норм материального права (ст. 327 ГК РФ, ст. 3 п. 7 НК РФ) и подлежат отмене.

Между тем, данным пунктом решения налогового органа установлено занижение ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" налога на прибыль в результате не включения в состав внереализационных доходов кредитных денежных средств, полученных от АК "Прогресспромбанк", поскольку внесение долга в депозит нотариуса не свидетельствует о погашении долга перед банком.

Суд признал решение налогового органа в данной части законным, поскольку в спорной ситуации полученные в долг от банка денежные средства не являются доходом налогоплательщика в связи с тем, что передача векселей в депозит нотариуса не может считаться надлежащим исполнением обязательства по возврату кредитных средств банку, так как совокупность действий, совершенных заявителем по погашению имеющегося долга перед банком, не свидетельствует о выбытии имущества в счет погашения долга - не свидетельствует о понесенных налогоплательщиком затратах на погашение долга.

Суд кассационной инстанции находит вывод суда обоснованным.

Доводами кассационной жалобы не опровергнуто, что в результате спорных операций в депозит нотариуса были внесены векселя, фактически не связанные ни с задолженностью заявителя перед банком, ни с задолженностью третьих лиц перед заявителем, в связи с чем реальных затрат заявителя на приобретение векселей, переданных в депозит, не было.

Материалами дела подтверждается и вывод суда относительно банкротства и ликвидации АКБ "Прогресспромбанк", что также указывает на то, что передача векселей в депозит нотариуса фактически не повлекло последующего получения векселей банком и предъявления их к погашению.

Судом при принятии судебного акта также учтен факт вовлечения в спорные операции юридических лиц, которые не могли погасить кредиторскую задолженность, так как не представляли отчетность с 01.01.02 г., в отношении них велась процедура банкротства.

Доводы кассационной жалобы не могут служить основанием для отмены судебных актов в данном случае.

Действительно, добросовестность налогоплательщика презюмируется, однако, заявитель не доказал документально погашения кредита АКБ "Прогресспромбанк". Вывод суда о том, что не доказано, что из собственности заявителя реально выбыло какое-либо имущество и передано в погашение долга перед банком и о получении им внереализационного дохода, не опровергнут.

Судом оценены доказательства, представленные в дело, оснований для их переоценки у суда кассационной инстанции не имеется. Нарушений в применении норм материального и процессуального права не установлено.

По пункту 1.10 решения Налоговой инспекции.

Судом установлено, что пунктом 1.10 решения налогового органа установлено, что в нарушение п.п. 8 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса РФ в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в декабре 2002 года заявителем необоснованно отнесены расходы в виде штрафных санкций за пользование денежными средствами ООО "ХЦ Диалог Ким", признанные решением Арбитражного суда Курской области от 11.12.02 г. N А35-4992/02-С21.

Суд признал решение налогового органа в данной части законным, исходя из того, что при наличии вступившего в январе 2003 г. в законную силу судебного акта, которым долг присужден, необоснованно полагать, что имело место признание долга заявителем в 2002 г.

В соответствии с п.п. 8 п. 7 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 настоящего Кодекса: дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по расходам в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба).

В кассационной жалобе заявитель, ссылаясь на обстоятельства, связанные с рассмотрением вышеназванного дела в Арбитражном суде Курской области, указывает на то, что еще на стадии судебного разбирательства, до вынесения судом решения, он признавал имеющуюся задолженность, поэтому имело место именно признание долга.

Безусловно, процессуальный закон (ст. 49 АПК РФ) позволяет ответчику признать иск полностью или частично.

Однако, истец уже обратился в суд за принудительным присуждением долга, следовательно, предполагается, что до обращения в суд долг не признавался.

В спорной ситуации, хотя и имело место признание иска, правообразующим фактором по смыслу положений п.п. 8 п. 7 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации является именно вступившее в законную силу решение суда, обязательное к исполнению.

Нарушений в применении положений налогового законодательства судом не допущено. Основания к отмене судебных актов отсутствуют.

По пункту 1.12 решения налогового органа.

Судом установлено, что основанием для вывода налогового органа о занижении в 2002 г. налоговой базы вследствие завышения расходов и неуплаты налога на прибыль послужило то, что филиалом заявителя Курская АЭС в нарушение п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в РФ, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.98 г. N 34н, несвоевременно списывалась дебиторская задолженность, признанная нереальной для взыскания.

Согласно п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н, дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно за счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты у коммерческой организации.

Налоговый орган считает, что в результате необоснованного включения в состав внереализационных расходов безнадежной задолженности по КНПФ "Реут", ООО "Атомэнергосервис" и ТОО "ГЕО" налогооблагаемая база за 2002 г. в целях исчисления налога на прибыль занижена; необоснованно списана дебиторская задолженность на внереализационные расходы в соответствии с приказом N 661 от 30.09.02 г. заявителя "О списании дебиторской и кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности и нереальной ко взысканию".

Суд апелляционной инстанции, отменив решение суда первой инстанции в данной части в связи с несоответствием мотивировочной и резолютивной частей, признал решение налогового органа законным в этой части и отклонил доводы заявителя, указав следующее.

В соответствии с п.п. 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ суммы безнадежных долгов являются убытками того отчетного (налогового) периода, в котором истек срок исковой давности, или обязательство прекращено в связи с невозможностью его исполнения.

По спорным договорам с КНПФ "Реут", ООО "Атомэнергосервис" и ТОО "ГЕО" сроки исковой давности истекли, а возможность исполнения обязательств утрачена до 2002 г., в связи с чем убытками 2002 г. эти долги быть не могут. Они являются убытками тех периодов, в которых утрачена возможность взыскания. То обстоятельство, что приказ о списании безнадежных долгов был принят в 2002 г., не изменяет общего правила п.п. 2 п. 2 ст. 265 Кодекса и противоречит данной норме. То обстоятельство, что заявитель до 2002 г., в котором произошла реорганизация в форме присоединения АЭС, не имел возможности списать спорные долги, также не служит основанием для неприменения указанной нормы закона.

Между тем, суд не указал мотивов, по которым им отклонен данный довод.

Судебные акты не отвечают требованиям ст.ст. 170, 271 АПК РФ, поэтому подлежат отмене, поскольку нарушение процессуального закона привело или могло привести к принятию неправильного судебного акта.

Заявитель указывал, что подать уточненные декларации за 2000 год (списание задолженности ТОО "Гео" по истечении срока исковой давности) и за 2001 год (списание задолженности КНПФ "Реут" в связи с ликвидацией, ООО "Атомэнергосервис" по истечении срока исковой давности), он не мог, поскольку ГП "Курская АС" была самостоятельным юридическим лицом, присоединение произошло в 2002 г., в этот же период был издан приказ, собраны документы, предусмотренные п. 77 названного выше ПБУ.

Заявитель указывал, что правопреемство прав и обязанностей реорганизованного путем присоединения юридического лица возникает у юридического лица, к которому присоединяется организация, с момента внесения в государственный реестр записи о прекращении деятельности присоединяемой организации (п. 4 ст. 57 ГК РФ), поэтому выявленные факты хозяйственной деятельности ГП "Курская АЭС" подлежат отражению в бухгалтерском учете Концерна - правопреемника - с момента такого присоединения, то есть не ранее даты реорганизации - март 2002 г.

ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" указывало, что требования налогового законодательства, связанные, в том числе, с подачей дополнительной декларации, могут быть исполнены им, как правопреемником присоединившихся к нему лиц, лишь после даты внесения в государственный реестр записи о прекращении деятельности ГП "Курская АЭС".

Оценка приводимым доводам ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" также должна быть дана судом при новом рассмотрении дела.

По пункту 2.11 решения Налоговой инспекции.

Суд установил, что в данном пункте налоговый орган указал, что в нарушение п.п. 1-2 п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" неправомерно применялись налоговые вычеты в 2002 г., 2003 г. по счетам-фактурам, оформленным с нарушением порядка, установленного п. 5 и п. 6 ст. 169 Кодекса, а именно, в ряде счетов-фактур отсутствует расшифровка подписи должностного лица, подписавшего счет-фактуру, не заполнены адрес грузоотправителя и грузополучателя, имеются ошибки в наименовании покупателя.

Суд признал решение Налоговой инспекции в данной части законным. Суд, сославшись на положения п. 3.22 ГОСТа Р 6.30-2003, п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета в отчетности в Российской Федерации, а также п. 2.5 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утв. Минфином СССР 29.07.83 г. N 105 по согласованию с ЦСУ СССР, указал на правомерность вывода Налоговой инспекции о нарушении положений п. 5-6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, допущенных при оформлении счетов-фактур, поскольку при отсутствии в счете-фактуре расшифровки подписи должностного лица не может быть сделан вывод о лице, которое подписало счет-фактуру и надлежащем характере подписи.

При этом судом принят довод заявителя об отсутствии обязанности указывать грузоотправителя и грузополучателя при оказании услуг и при их совпадении с продавцом и покупателем.

Однако, при отсутствии и расшифровки подписей такие счета-фактуры, по выводу суда, все равно не могут быть приняты для налогового вычета.

Также суд указал, что в ряде счетов-фактур в качестве покупателя указано другое лицо: вместо Волгодонской АЭС (филиала заявителя) указана Ростовская АЭС.

Суд кассационной инстанции считает, что судом неправильно применены нормы материального права.

Согласно п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счета-фактуры являются документами, служащими основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 Налогового кодекса РФ.

Обязательные реквизиты, которые должен содержать счет-фактура, перечислены в п.п. 5-6 ст. 169 Налогового кодекса РФ.

В п. 6 ст. 169 Налогового кодекса РФ говорится только о подписи, и ничего не сказано о необходимости ее расшифровки.

В соответствии с п. 6 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

В решении налоговый орган ссылается на Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914.

Действительно, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.02.2004 N 84 "О внесении изменений в Постановление Правительства РФ от 02.12.2000 N 914" в форме типового счета-фактуры предусмотрен такой реквизит, как расшифровка подписи директора и главного бухгалтера.

Однако, данное Постановление Правительства РФ от 16.02.2004 N 84 официально опубликовано в Собрании законодательства РФ 23.02.2004, а спорные счета-фактуры выставлены в 2002 и 2003 г.г., задолго до введения требования о расшифровке подписей руководителя и главного бухгалтера на счетах-фактурах, выставляемых поставщиками продукции.

Поэтому в любом случае изменения, внесенные в Постановление Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 в 2004 году, не могут быть применены к спорным правоотношениям.

У суда первой и апелляционной инстанций отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении требования заявителя о признании решения налогового органа недействительным по мотиву отсутствия расшифровки подписей.

Положения п. 3.22 ГОСТа Р 6.30-2003, п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета в отчетности в Российской Федерации, а также п. 2.5 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утв. Минфином СССР 29.07.83 г. N 105 по согласованию с ЦСУ СССР, на которые сослался суд, не применимы в спорном правоотношении.

При этом суд обоснованно признал правильным довод заявителя об отсутствии обязанности указывать в счете-фактуре грузоотправителя и грузополучателя при оказании услуг и при их совпадении с продавцом и покупателем.

Переименование Ростовской АЭС в Волгодонскую не может служить основанием для вывода о том, что в качестве покупателя указано другое лицо.

В соответствии со ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога и после принятия на учет товаров (работ, услуг).

Факты оплаты и принятия к учету товаров (работ, услуг) по спорным счетам-фактурам налоговым органом не оспариваются.

У налогового органа отсутствовали основания для отказа в принятии заявленных ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" вычетов до НДС по этим счетам-фактурам.

Поскольку по данному эпизоду не требуется вновь устанавливать фактические обстоятельства дела, суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты в обсуждаемой части, принимает на основании п.п. 2 п. 1 ст. 287 АПК РФ новое решение об удовлетворении требования заявителя.

По пункту 2.14. решения налогового органа.

Суд согласился с выводом Налоговой инспекции, содержащимися в данном пункте, о завышении вычета по НДС в марте 2002 г. в связи с применением налоговых вычетов в марте 2002 г. по документам, относящимся к более ранним периодам.

Отказывая заявителю в признании решения налогового органа недействительным в этой части, суд указал на ошибочность выводов заявителя о том, что нормы ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливают правила о периоде применения налогового вычета, отметив, что по смыслу совокупности указанных норм налоговый вычет применяется в том налоговом периоде, в котором возникают все три приведенных условия (наличие счета-фактуры, доказательства ее оплаты и оприходования товара), произвольного определения налогового периода для применения налогового вычета Кодекс не допускает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму исчисленного им налога на добавленную стоимость при реализации товаров на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации на основании выставленных продавцами (исполнителями) счетов-фактур (пункт 1 статьи 172 Кодекса), и исчислить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, в порядке, установленном статьей 173 Кодекса: сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

В кассационной жалобе заявитель указывает, что положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено, что налоговые вычеты должны производиться именно в том налоговом периоде, в котором товары оплачены и приняты на учет, а, применяя налоговый вычет в более поздний период, налогоплательщик не причиняет ущерб государству, поскольку ранее налог был уплачен налогоплательщиком в большем размере.

Между тем, суд, установив, что спорные счета-фактуры и их оплата не относятся к марту 2002 г., а уточненные декларации в налоговый орган не подавались, пришел к правильному выводу о том, что применение налогового вычета в марте 2002 г. произведено в данном случае безосновательно.

Налогоплательщик не оспаривает, что речь идет о налоговых вычетах, документальное подтверждение которых получено не в спорном налоговом периоде.

Довод кассационной жалобы о том, что из решения налогового органа не видно, по каким именно счетам-фактурам не приняты вычеты, является обоснованным, однако данный довод не может служить основанием для отмены судебных актов, поскольку в акте по результатам выездной налоговой проверки, врученному заявителю, поименованы эти счета-фактуры, возражений на акт заявителем не было заявлено налоговому органу, кроме того, из текста искового заявления видно, что заявитель указывает, а, следовательно, знает, о каких счетах-фактурах идет речь.

Кроме того, в соответствии с п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Оснований для отмены судебных актов нет.

По пункту 3.3 решения Налоговой инспекции.

Спор возник по поводу вывода налогового органа о том, что в нарушение п. "ж" ст. 4 Закона РФ от 31.12.91 N 2030-1 "О налоге на имущество предприятий" часть законсервированных объектов, включенных в перечень льготируемых основных средств, фактически используются в производственном процессе как самим филиалом, так и сторонними юридическими лицами, в результате чего завышена среднегодовая стоимость льготируемого имущества и занижена сумма налога, подлежащего уплате в 2002 -2003 г.г.

Суд согласился с позицией налогового органа, указав, что из приказа Минатома России N 450 видно, что перечень законсервированных объектов составлен со ссылками на инвентарные номера, причем объекты объединены в более крупный вид имущества как совокупность объектов по целевому назначению - база электромонтажа, база тепломонтажа, автотранспортное хозяйство и т.п., и поскольку налоговый орган в решении оценил использование совокупностей объектов по целевому назначению, у суда не имеется оснований считать такой подход неправильным, так как законсервированные объекты имеют ценность не сами по себе, а в составе более крупного объекта целевого назначения.

Суд посчитал, что использование части имеющих инвентарный номер объектов, входящих в состав баз, хозяйств и т.п., означает, по существу, фактическое использование базы, хозяйства и т.п., как объекта, числящегося на консервации.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы суда основаны на неправильном применении норм материального права, неполном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Действительно, заявитель подтверждает, что часть объектов основных средств находится на консервации, но фактически эксплуатируется как самим филиалом, так и сторонними юридическими лицами.

Однако, в качестве объектов для расчета налога, подлежащего уплате в бюджет, принята не среднегодовая стоимость законсервированных, но фактически эксплуатируемых отдельных объектов основных средств, а среднегодовая стоимость строительных баз.

В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 31.12.1991 N 2030-1 "О налоге на имущество предприятий" объектом налогообложения являются основные средства.

В соответствии с п. 5 ПБУ 6/01 к основным средствам относятся: здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы я устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие соответствующие объекты.

В составе основных средств учитываются также земельные участки, объекты природопользования (вода, недра и другие природные ресурсы).

Единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект.

Следовательно, объектом налогообложения, не находящимся на консервации, стоимость которого должна учитываться при определении налоговой базы по налогу на имущество, является отдельный объект основных средств, имеющий инвентарный номер.

Допущенная судом оценка использования совокупностей объектов но целевому назначению не основана на законе.

Подход суда может возложить на заявителя налоговое бремя по тем объектам, которые им не используются, а находятся на консервации, что предоставляет право на использование льготы, установленной законом.

Исходя из такого подхода, суд посчитал, что заявитель не представил доказательств о том, что ряд объектов находится на консервации, указав, что приказ N 450 не может служить достаточным доказательством факта консервации.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут в соответствии со ст. 68 АПК РФ подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Заявитель указывает, что сам налоговый орган в акте сверки от 05.05.06 г. и в оспариваемом решении расценивает часть имущества как законсервированное и признает документом, подтверждающим консервацию этих объектов основных средств, Приказ Минатома России N 450 от 25.09.02.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом согласно ч. 2 ст. 65 АПК РФ на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Судебные акты в обсуждаемой части подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение для установления фактических обстоятельств дела.

При новом рассмотрение суду также надлежит проверить довод заявителя со ссылкой на Перечень основных средств законсервированных по Приказу Минатома России от 25.09.2002 N 450 и фактически эксплуатируемых о том, что в эксплуатации находились отдельные основные средства, имеющие отдельные инвентарные номера, такие как здания, сооружения, которые имеют свою характеристику и предназначение и при этом вводились в эксплуатацию отдельными актами и в разные периоды времени.

Проверить обоснованность довода заявителя, что при расчете налогооблагаемой базы, налоговым органом необоснованно была включена стоимость объектов основных средств филиала "Дирекция строящейся Башкирской АЭС", находящихся на консервации.

Оценка доводу Налоговой инспекции о том, что ряд объектов недвижимого имущества, принадлежащих филиалу, занимают сторонние юридические лица, должна быть дана с учетом также нуждающемся в проверке довода заявителя, что в период строительства Башкирской АЭС действовало Постановление Совета Министров СССР от 28 сентября 1970 г. N 810 "Об утверждении положения о порядке обеспечения капитального строительства материалами, изделиями и оборудованием", в соответствии с названным постановлением при строительстве объектов народного хозяйства заказчик обеспечивал капитальное строительство зданиями и сооружениями, а соответствующие подрядчики (строительно-монтажные организации) обеспечивали строительство технологическим оборудованием и до государственной приемки капитального строительства в эксплуатацию данное оборудование являлось собственностью соответствующего подрядчика (строительно-монтажных организаций) и могло быть передано заказчику только после принятия в эксплуатацию капитального строительства. Поскольку строительство Башкирской АЭС было прекращено, государственной приемки капитального строительства не производилось, заявитель считает, что до настоящего времени в законсервированных зданиях, принадлежащих филиалу "Дирекция строящейся Башкирской АЭС", находится оборудование, имеющее других собственников, а сохранность находящегося в зданиях и сооружениях имущества обеспечивается собственниками оборудования, подрядчиками, по договорам ответственного хранения.

С учетом результатов проверки доводов сторон, суд должен оценить расчет налога на имущество, произведенный в решении налогового органа, по поводу которого возник спор между налоговым органом и ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ".

По пункту 2.11.2 решения налогового органа.

Суд установил, что данным пунктом решения налогового органа заявителю по филиалу "Дирекция строящейся Башкирской АЭС" был доначислен налог на землю за 2002 и 2003 года, а основанием для этого послужило необоснованное применение льгот, предоставленных ст.ст. 13, 14 Закона РФ от 11.10.1991 г. N 1738-1 "О плате за землю" и ст. 12 Закона РБ от 28.02.1992 N ВС-10/33 "О плате за землю" по землям, находящимся под законсервированными объектами.

Суд признал решение Налоговой инспекции соответствующим в данной части закону, поскольку заявителем не соблюден установленный законом порядок консервации, а также использовалось законсервированное имущество.

Следовательно, обстоятельства дела по данному пункту решения связаны с обстоятельствами дела по п. 3.3, рассмотренному выше.

От результатов рассмотрения дела по названному пункту могут зависеть и выводы по рассматриваемому пункту.

Судебные акты в обсуждаемой части также подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду также надлежит проверить доводы заявителя, что проект консервации предполагает не наличие каких-либо актов о консервации, а устанавливает перечень необходимых мероприятий, связанных с поддержанием и содержанием объектов основных средств в надлежащем состоянии, пригодном для дальнейшего их использования, а при подаче декларации по налогу на землю в налоговый орган какие-либо претензии к филиалу Концерна "Дирекция строящейся Башкирской АЭС" со стороны налогового органа в отношении правильности исчисления и уплаты налога на землю и применения льгот не предъявлялись.

Проверить довод, что при доначислении налога на землю за 2002 год проверяющими для разграничения земельных участков использовались данные по отводу земель в постоянное пользование ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" в 2003 году, а до 2003 г. для расчета земельною налога использовались Акты отвода земель, расчет был выполнен без учета периода фактического использования основных средств, а также без учета фактического времени их использования.

По пункту 8.5 решения налогового органа.

Налоговая инспекция в данном пункте указала, что в нарушение ст. 1 Закона Тверской области от 06.11.2002 г. N 75-ЗО "О транспортном налоге в Тверской области" (в редакции Законов Тверской области от 07.04.2003 г. N 24-ЗО; от 14.07.2003 г. N 47-ЗО) филиал заявителя "Калининская АЭС" занизил сумму транспортного налога за 2003 год в результате неправильного определения налоговой базы (мощности двигателя транспортного средства в лошадиных силах). В ходе проверки налоговым органом установлено расхождение мощности, отраженной в декларации, с данными технического паспорта транспортного средства. В результате транспортный налог занижен в 2003 году на 830 руб.

Суд признал решение налогового органа в данной части соответствующим закону.

ФГУП "Концерн "РОСЭНЕРГОАТОМ" в кассационной жалобе не оспаривает факта занижения налоговой базы из-за неправильного определения мощности двигателя автомобилей КАМАЗ и УАЗ, однако считает, что нужно было учесть факт завышения налоговой базы и соответственно налога по другим транспортным средствам (катер, погрузчик, УАЗ).

Между тем, суд затребовал у заявителя доказательства того, что имела место излишняя уплата транспортного налога вследствие завышения налоговой базы по другим объектам, однако заявитель таких доказательств суду не представил, а из акта сверки, на который ссылался заявитель, не следует, что у него имелась переплата по транспортному налогу, в счет которой мог быть зачтен не полностью исчисленный и уплаченный налог по автомобилям КАМАЗ и УАЗ.

Оснований полагать вывод суда ошибочным не имеется. Доводы кассационной жалобы данного вывода не опровергают.

Довод кассационной жалобы о том, что из решения налогового органа в нарушении положений п. 9 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации не видно, на основании каких документов и по каким транспортным средствам доначислен налог, не может служить основанием для отмены судебных актов.

В акте выездной проверке, врученном заявителю, эти сведения отражены, возражений не было представлено.

Кроме того, в соответствии с п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

По пункту 2.12.4 решения налогового органа.

Суд признал законным решение Налоговой инспекции по выводам данного пункта, исходя из того, что федеральным законом не предусмотрено освобождение от налога с продаж услуг гостиниц, не освобождаются данные услуги и Законом Тверской области от 24.01.2002 г. N 1-ОЗ-3 "О внесении изменений и дополнений в Закон Тверской области от 21.01.99 г. N 44-ОЗ-2 "О порядке исчисления и уплаты налога с продаж", а возможность отнесения услуг гостиниц к жилищно-коммунальным услугам, услугам по сдаче в наем жилых помещений, услугам по предоставлению жилья в общежитиях из закона не следует, поэтому услуги трех гостиниц подлежат обложению налогом с продаж.

Суд посчитал, что согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности деятельность гостиниц не включает сдачу внаем жилых зданий и помещений для долгосрочного проживания и классифицируется по коду 55.1. Сдача же внаем жилых домов и квартир классифицируется по коду 70.20.01 и не включает эксплуатацию гостиниц и иных мест для кратковременного проживания.

При этом суд отклонил ссылку заявителя на Общесоюзный классификатор отраслей народного хозяйства, поскольку для налогообложения налогом с продаж имеет значение вид деятельности (оказанной услуги), а не отрасль, в рамках которой оказана услуга.

Между тем, как указывает заявитель, Общероссийский классификатор видов экономической деятельности был введен в 2003 году и согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 17 февраля 2003 г. N 108 "Об установлении переходного периода для введения Общероссийского классификатора видов экономической деятельности" 2003-2004 годы являются переходным периодом для введения Общероссийского классификатора видов экономической деятельности вместо Общесоюзного классификатора отраслей народного хозяйства в течение указанного переходного периода действовал Общесоюзный классификатор с последовательным расширением использования Общероссийского классификатора.

Оценка представленных доказательств с учетом приводимого лицом, участвующим в деле, довода судом не дана.

Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе в соответствии с ч. 2 ст. 287 АПК РФ устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Судебные акты в данной части подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении суду надлежит учесть вышеизложенное и принять по делу законное решение, проверив все доводы, приводимые сторонами.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 17.05.2006 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 19.09.2006 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-8717/06-117-87 изменить.

В части отказа в удовлетворении требования ФГУП "Концерн "Росэнергоатом" о признании недействительным решения МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 30.12.05 г. N 7/12 в части, связанной с эпизодом по п. 2.11 названные судебные акты отменить. Признать решение налогового органа в данной части недействительным.

В части отказа в удовлетворении требования ФГУП "Концерн "Росэнергоатом" о признании недействительным решения МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 30.12.05 г. N 7/12 в части, связанной с эпизодами по п.п. 1.1, 1.2, 1.12, 3.3, 2.11.2, 2.12.4 названные судебные акты отменить.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части постановление от 13.09.2006 Девятого арбитражного суда оставить без изменения.