Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2011 г. N 08АП-10144/2010

город Омск

18 января 2011 г.

Дело N А70-7942/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-10144/2010)

закрытого акционерного общества "Жилье-2000"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 октября 2010 года,

принятое по делу N А70-7942/2010 (судья Курындина А.Н.)

по иску закрытого акционерного общества "Жилье-2000"

к обществу с ограниченной ответственностью "Диамант Плюс"

об изменении договора,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Жилье-2000" - Головко Д.М., доверенность N 25/06 от 25.06.2010, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Диамант Плюс" - не явился, извещено;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Жилье-2000" (далее - ЗАО "Жилье-2000", ИНН 7203075558, ОГРН 1027200847937) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Диамант Плюс" (далее - ООО "Диамант Плюс") об изменении пунктов 1.5, 3.2 договора совместного строительства от 15.01.2007 N ДЖ.1.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении заявленных требований. Уточненное исковое заявление приобщено к материалам дела (т. 4 л.д. 127-131).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14 октября 2010 года по делу N А70-7942/2010 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Жилье-2000" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права. В качестве правового основания иска ЗАО "Жилье-2000" ссылалось на положения статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в то время как при рассмотрении настоящего спора суд руководствовался положениями статьи 451 данного Кодекса. Ущерб от ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств рассчитан как проценты, которые бы мог получить истец от вложенных в строительство денежных средств (258 910 657 руб.), а также неполученные доходы от реализации своей доли. Доказательств отсутствия вины в ненадлежащем исполнении обязательства по договору простого товарищества в период с 15.01.2007 по 24.11.2008 ООО "Диамант Плюс" не представило, своевременно о тяжелом финансовом положении истца не уведомило. В то время как ограничений на внесение изменений в договор простого товарищества в судебном порядке действующим законодательством не установлено. Право на увеличение доли в общем имуществе ЗАО "Жилье-2000" обосновывает также нормой пункта 3 статьи 245 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Диамант Плюс" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции ООО "Диамант Плюс" своего представителя не направило, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представитель ЗАО "Жилье-2000" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителя истца, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.01.2007 между ООО "Диамант Плюс" и ЗАО "Жилье-2000" заключен договор совместного строительства N ДЖ.1, в соответствии с пунктом 1.1 которого стороны приняли на себя обязательства по объединению своих усилий, вкладов, возможностей и обязались совместно действовать в целях проектирования, строительства и осуществления всего комплекса работ, необходимых для ввода в эксплуатацию многоэтажных жилых домов в панельном и (или) кирпичном исполнении (далее по тексту - объекты) ориентировочной общей площадью 50000 м2, которая будет уточнена в соответствии с проектом, расположенные на части земельного участка площадью 29070 кв.м., входящего в состав земельного участка общей площадью 226876 кв.м., распложенного по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, Калининский округ, окружная дорога - Московский тракт (в договоре указан кадастровый номер земельного участка 72:23:0427 0012:0231).

Согласно пункту 1.2 договора объекты с момента заключения настоящего договора являются имуществом, находящимся в общей долевой собственности сторон по договору, в составе которого стороны имеют доли в соответствии с пунктом 1.6 договора.

В дополнительном соглашении от 16.01.2007 N 1 к договору стороны изложили пункт 1.6. договора в следующей редакции: "После исполнения ЗАО "Жилье-2000" пункта 2 указанного дополнительного соглашения результат совместной деятельности, выраженной в общей площади построенных объектов, распределяется между сторонами в следующих долях: ЗАО "Жилье-2000" - 87,5% площади построенных объектов, ООО "Диамант Плюс" - 12,5% площади построенных объектов".

Пунктом 2.1.7 договора предусмотрена, в том числе, обязанность ООО "Диамант Плюс" за 3 месяца до согласованного в пункте 2.2.12 настоящего договора сторонами срока окончания строительства первого объекта, но не позднее 30 ноября 2008 года: осуществить проектирование, строительство и ввод в эксплуатацию за счет собственных средств самостоятельно или с привлечением подрядных организаций магистральных (вне площадочных) инженерных сетей в следующем объеме; теплоснабжение от точки подключения к существующему магистральному трубопроводу диаметром 1000 до точки подключения ЗАО "Жилье-2000" к проектируемым ООО "Диамант Плюс" трубопроводам, расположенной на расстоянии не далее 200 метров к территории застройки ЗАО "Жилье-2000" на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0427 0012:0231; электроснабжение от ПС (Бурдун) до РП на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0427 0012:0231; канализация от точки подключения к существующим сетям до точки подключения ЗАО "Жилье-2000" к проектируемому ООО "Диамант Плюс" трубопроводу, расположенной на расстоянии не далее 200 метров к территории застройки ЗАО "Жилье-2000" на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0427 0012:0231; водоснабжение от магистрального водовода d=1000 мм в районе объездной дороги и водовода d=500мм в районе транспортной развязки ул. Московский тракт-объездная дорога до точки подключения ЗАО "Жилье-2000" к проектируемому трубопроводу, расположенной на расстоянии не далее 200 метров к территории застройки ЗАО "Жилье-2000" на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0427 0012:0231; магистральные автомобильные дороги вокруг земельного участка с кадастровым номером 72:23:0427 0012:0231.

По утверждению истца, в связи с тем, что ответчик не выполнил обязательства по пункту 2.1.7 договора, а также неоднократно нарушал и не исполнял принятые на себя обязательства, предусмотренные пунктами 2.1.2.2, 2.1.2.4, 2.1.2.5, 2.1.2.6, 2.1.2.7 договора, строительство объектов было приостановлено.

ЗАО "Жилье-2000" неоднократно предлагало ООО "Диамант Плюс" внести изменения в договор в части включения в него способов обеспечения заинтересованности ООО "Диамант Плюс" в исполнении принятых на себя обязательств, а также условий, защищающих ЗАО "Жилье-2000" от негативных последствий неисполнения ООО "Диамант Плюс" обязательств по договору. Письма от 07.06.2010 N 1122-ю, от 15.06.2010 N 1125-ю, от 02.07.2010 N 1135-ю в материалы дела представлены.

Получив указанные письма, заключать дополнительное соглашение об изменении договора на предложенных истцом условиях ответчик отказался.

В связи с чем, ссылаясь на положения статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в настоящем деле истец просил изложить пункты 1.5 и 3.2 договора в следующей редакции:

- пункт 1.5 договора: "1.5. Стороны договорились, что ООО "Диамант Плюс" обязуется заключать трехсторонние, с участием в качестве подрядчика ЗАО "Жилье-2000", договоры долевого участия в строительстве с физическими и юридическими лицами в отношении доли ЗАО "Жилье-2000" с перечислением денежных средств по вышеуказанным договорам на счет совместной деятельности. Цена каждого договора до его заключения письменно согласовывается с ЗАО "Жилье-2000".

Стороны договорились, что заключение вышеуказанных договоров долевого участия в строительстве ООО "Диамант Плюс" будет осуществляться не ранее, чем будет построено не менее 30% свайного поля каждого из объектов, строительство которых будет осуществляться в соответствии с настоящим договором и подписания сторонами в рамках настоящего договора соглашения об определении номенклатуры долей (квартир) в строящихся объектах, подлежащих передаче сторонам и являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Своей долей ООО "Диамант Плюс" имеет право распоряжаться только при наличии письменного согласования с ЗАО "Жилье-2000" каждого договора (соглашения, сделки и иного способа, не запрещенного законодательством), направленного на отчуждение, уступку или обременение, как самой доли, так и результатов совместной деятельности, посредством заключения с третьими лицами инвестиционных договоров на строительство жилья и нежилых помещений, договоров долевого участия в строительстве и иным, не запрещенным действующим законодательством способом, но не ранее, чем при выполнении одновременно двух условий: наличие построенных не менее, чем на 70% каждого из объектов, строительство которых будет осуществляться в соответствии с настоящим договором и наличия 70% выполнения ООО "Диамант Плюс" своих обязательств предусмотренных пунктами 2.1.2.3, 2.1.2.4, 2.1.2.5, 2.1.2.6, 2.1.2.7, 2.1.7 договора N ДЖ.1 от 15 января 2007 года, в том числе наличие 100% готовности инженерных сетей для подключения строящихся объектов по договору N ДЖ.1 от 15 января 2007 года".

- пункт 3.2 договора: "В случае расторжения настоящего договора по соглашению сторон, либо в связи с прекращением договора в силу закона, либо по требованию одной из сторон, в том числе в связи с неисполнения одной из сторон своих обязательств по договору до окончания строительства объектов стороны договорились, что результат совместной деятельности, созданный на момент расторжения договора будет распределен пропорционально долям, согласованным в пункте 1.6. настоящего договора, независимо от оценки стоимости вкладов сторон и частичного или полного внесения вклада по настоящему договору при условии выполнения ООО "Диамант Плюс" в полном объеме своих обязательств, предусмотренных пунктами 2.1.2.3, 2.1.2.4, 2.1.2.5, 2.1.2.6, 2.1.2.7, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.9 договора N ДЖ. 1 от 15 января 2007 года.

В случае неисполнения ООО "Диамант Плюс" своих обязательств по договору N ДЖ.1 от 15 января 2007 года в полном объеме в срок до 01 февраля 2011 года стороны настоящего соглашения договорились об изменении размеров долей в результатах совместной деятельности в сторону уменьшения доли ООО "Диамант Плюс" пропорционально размеру неисполненного обязательства.

Расчет стоимости обязательств, предусмотренных пунктами 2.1.2.3, 2.1.2.4, 2.1.2.5, 2.1.2.6, 2.1.2.7, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.9 производится на основании установленных тарифов на подключение инженерных сетей и коммуникаций, технологическое присоединение, либо заключенных ЗАО "Жилье-2000" договоров на отпуск мощности, технологическое присоединение, подключение инженерных сетей (при наличии таких договоров)".

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что между сторонами настоящего спора сложились отношения, регулируемые положениями главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о простом товариществе.

Согласно пункту 1 статьи 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

В силу статьи 1042 ГК РФ вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства (пункт 1 статьи 1043 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором (пункт 2 статьи 450 ГК РФ).

Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами и спорным договором возможность его изменения или расторжения сторонами по иным основаниям не предусмотрена.

В силу абзаца 2 пункта 2 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Обращаясь с настоящим иском о внесении изменений в пункты 1.5, 3.2 договора в предложенной им редакции, истец указывает, что на протяжении трех лет ООО "Диамант Плюс" не исполняло своих обязательств по договору совместного строительства от 15.01.2007 N ДЖ.1, в частности не исполнило обязательство по строительству инженерных сетей в срок не позднее ноября 2008 года. Вместе с тем, ООО "Диамант Плюс", злоупотребляя своими правами по договору, частично осуществило обременение тем или иным способом своей доли правами третьих лиц (фактически произвело реализацию своей доли). На сегодняшний день в отношении ООО "Диамант Плюс" введено финансовое оздоровление. Одним из условий утвержденного плана финансового оздоровления является необходимость выплаты в октябре месяце 356 000 000 рублей кредиторам ООО "Диамант Плюс". При этом, единственным источником получения денежных средств является реализация оставшейся доли ООО "Диамант Плюс".

Кроме того, истец считает, что при неисполнении своих обязательств ООО "Диамант Плюс" по строительству инженерных сетей и одновременном злоупотреблении своими правами по договору и реализации своей доли в полном объеме баланс интересов сторон по договору будет в значительной степени нарушен.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

В противном случае право на заявленный иск в рамках данного конкретного дела у истца отсутствует.

Следовательно, истец, обращаясь в суд за защитой нарушенных прав, должен указать, какие его права и каким образом нарушены ответчиком, а также самостоятельно избрать предусмотренный законом способ защиты нарушенного права.

В свою очередь, способы защиты гражданских прав предопределяются правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение.

Для удовлетворения иска о внесении изменений в договор, заявленного на основании пункта 2 статьи 450 ГК РФ, истец должен доказать факт существенного нарушения договора ответчиком, а также причинение ему такого ущерба, вследствие которого он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора.

Однако в настоящем споре неполучение истцом прибыли по причине приостановления строительства не может расцениваться в качестве убытков, явившихся следствием ненадлежащего исполнения обязательств со стороны ответчика, а охватывается понятием обычных предпринимательских рисков в смысле статьи 2 ГК РФ.

Так, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Тем более, что на основе имеющихся в деле доказательств прямой причинно-следственной связи между содержанием пунктов 1.5 и 3.2 договора в действующей редакции и неблагоприятными результатами финансово-хозяйственной деятельности истца при исполнении спорного договора судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, истец не обосновал суду апелляционной инстанции почему возможность заключения ООО "Диамант Плюс" договоров долевого участия в строительстве обусловлена обустройством не менее 30% свайного поля каждого из возводимых объектов, равно как и по какой причине своей долей в общем имуществе ООО "Диамант Плюс" вследствие внесения в договор заявленных изменений получит право распоряжаться только при наличии готовности не менее, чем на 70% объектов и надлежащего исполнения ответчиком возложенных на него обязательств именно в указанном истцом объеме.

Приводимые в пункте 1.5 договора количественные характеристики степени готовности объектов и объемов подлежащих выполнению ответчиком работ истец не обосновал, сведений о том, что принятие именно этих характеристик будет являться надлежащим обеспечением выполнения сторонами условий договора от 15.01.2007 N ДЖ.1, не представил.

Оснований считать, что внесение в договор испрашиваемых истцом изменений позволит минимизировать или исключить для истца наступление неблагоприятных последствий ненадлежащего исполнения обязательств со стороны ответчика у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Доводы истца, положенные в обоснование иска, основаны на предположениях и не могут быть положены в основу судебного акта.

С учетом избранного истцом способа защиты нарушенного права решение вопроса о наличии или отсутствии вины ответчика в ненадлежащем исполнении обязательства не связано с установлением юридически значимых обстоятельств настоящего спора. Соответствующие доводы подателя жалобы оценке не подлежат.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что рассматриваемый договор не содержит условий о сроке достижения товарищами цели, для которой договор заключался - проектирование, строительство и осуществление всего комплекса работ, необходимых для ввода в эксплуатацию многоэтажных многоквартирных жилых домов, следовательно, нельзя сделать вывод о том, что цель договора не достигнута сторонами, поскольку срок достижения такой цели в договоре от 15.01.2007 N ДЖ.1 не согласован сторонами. При этом срок исполнения сторонами своих обязательств не может подменять срок достижения общей цели, поскольку договор простого товарищества объединяет усилия обоих участников, на что правильно указал суд первой инстанции в обжалуемом решении.

Положения пункта 3 статьи 245 ГК РФ, как ошибочно полагает податель жалобы, в рассматриваемом случае применению не подлежат.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что, являясь застройщиком спорных объектов, только ООО "Диамант Плюс" вправе в соответствии с положениями Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" заключать договоры долевого участия в строительстве. ЗАО "Жилье-2000" таким правом не обладает и, как следствие, не вправе требовать ограничения соответствующих прав застройщика на заключение договоров долевого участия в судебном порядке.

Обратное вступает в противоречие с основными началами гражданского законодательства, к числу которых отнесены недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, а также необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав (статья 1 ГК РФ).

Более того, предлагаемые истцом редакции пунктов 1.5 и 3.2 договора, ограничивая право ответчика на заключение договоров долевого участия и иных договоров необходимостью получения соответствующего согласия истца, неизбежно затрагивают права кредиторов ООО "Диамант Плюс", создавая препятствия в удовлетворении их требований за счет доли ответчика в результатах совместной деятельности.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.06.2010 по делу N А70-1563/2010 по иску ЗАО "Жилье-2000" к ООО "Диамант Плюс" признано право собственности истца на долю в размере 87,5% в общей долевой собственности на незавершенные строительством объекты: жилой дом ГП-1.3 (первый этап строительства жилого микрорайона, степень готовности объекта 75%), расположенный по адресам: г. Тюмень, ул. Кремлевская, д. 102 и г. Тюмень, ул. Кремлевская, д. 102, корпус 1; жилой дом ГП-1.2 (второй этап строительства жилого микрорайона, степень готовности 7%, 10%), расположенный по адресам: г. Тюмень, ул. Кремлевская, д. 106, г. Тюмень, ул. Кремлевская, д. 108, г. Тюмень, ул. Кремлевская, д. 110, г. Тюмень, ул. Кремлевская, д. 104, г. Тюмень, ул. Кремлевская, д. 112; жилой дом ГП-1 (третий этап строительства жилого микрорайона, степень готовности объекта 7%), расположенный по адресам: г. Тюмень, ул. Кремлевская, д. 114.

Сведений о том, что ответчиком совершаются действия по отчуждению принадлежащего истцу имущества, истец судам первой и апелляционной инстанции не представил.

В свою очередь, оценив довод истца о том, что продолжение строительства объекта только силами истца фактически приведет к тому, что, направив на финансирование строительства значительные денежные средства, истец фактически построит объект, средства от реализации которого ему не поступят, суд апелляционной инстанции считает, что истец до совершения тех или иных действий (в том числе связанных с финансированием строительства) должен с должной степенью разумности и осмотрительности оценить риск осуществления той или иной коммерческой деятельности, тем самым минимизировав наступление неблагоприятных последствий.

Ссылка суда первой инстанции при установлении обстоятельств настоящего спора на положения статьи 451 ГК РФ не повлекла неправильного решения, поскольку оснований для изменения пунктов 1.5 и 3.2 договора в судебном порядке не установлено. Выводы суда первой инстанции о необоснованности заявленного иска исходя из цели договора о совместной деятельности к принятию неправильного решения также не привели.

Доводам ЗАО "Жилье-2000", положенным в обоснование иска, дана оценка судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 14 октября 2010 года по делу N А70-7942/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ЗАО "Жилье-2000" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 октября 2010 года по делу N А70-7942/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева