Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N 09АП-29407/2010

г. Москва

Дело N А40-164865/09-97-1181

"16" декабря 2010 г.

N 09АП-29407/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "14" декабря 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" декабря 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Посольства Азербайджанской Республики в Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 сентября 2010 года

по делу N А40-164865/09-97-1181, принятое судьей А.Г. Китовой

по иску Посольства Азербайджанской Республики в Российской Федерации

к ООО "Маршал Строй"

о взыскании 9 056 437 руб. 50 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Ерасов А.С. - дов. от 06.12.2010, Крючков А.Е. - дов. от 06.12.2010, Фролов С.А. - дов. от 17.08.2010, Авагимова Н.Т. - дов. от 26.01.2010

от ответчика: Алещенко И.С. - дов. от 19.02.2010, Зарайская О.Г. - дов. от 15.06.2010

УСТАНОВИЛ:

Посольство Азербайджанской Республики в Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "Маршал Строй" денежных средств в размере 9 056 427 руб. 50 коп., из которых: 9 000 000 руб. - авансовый платеж на выполнение работ по договору подряда N 14-07/08 Пос от 16.07.2008, 56 437 руб. 50 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда от 01.09.2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что ответчиком выполнены работы на сумму перечисленного истцом аванса.

Посольство Азербайджанской Республики в Российской Федерации, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчик не должен был приступать к выполнению работ без проекта.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что работы выполнялись ответчиком на основании локальных смет от 16.07.2008, поскольку данные сметы являлись предварительными.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отклонения судом вывода эксперта о том, что работы, выполненные в отсутствие проектной и разрешительной документации, не подлежат оплате.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что суд пришел к неправильному выводу о том, что ответчиком выполнены работы на сумму перечисленного истцом аванса, поскольку в акты КС-2 входит стоимость оборудования.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 16 июля 2008 года между истцом и ответчиком был заключен договор подряда N 14-07/08 Пос, согласно которому истец (заказчик) поручает, а ответчик (подрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по ремонту инженерного оборудования в Посольстве и Гостевом доме посольства Азербайджанской республики в РФ, расположенных по адресу: г. Москва, Вознесенский пер., д.15, Леонтьеский пер., д. 16.

Согласно пунктам 1.1, 1.4. договора, подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем и содержание работ (проект, ведомость отделочных работ, рабочие чертежи, планировки, тех.задания) и предварительной локальной сметой, определяющей цену, виды и объем проводимых работ (приложение N 1), а также в сроки, предусмотренные договором, техническое задание и смета являются неотъемлемой частью договора; заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

Согласно п.п. 2.1. 2.2. договора, стоимость договора исчисляется в рублях и составляет 25 331 154 руб., без НДС; стоимость договора является открытой, и будет определена по фактически выполненным работам на основании сметы и стоимости фактически выполненных дополнительных работ, обусловленных заданием заказчика.

В соответствии с п. 2.4. договора, оплата заказчиком работ, выполняемых подрядчиком, производится ежемесячно согласно утвержденным актам сдачи-приемки выполненных работ не позднее 3 рабочих дней после их подписания сторонами.

В соответствии с п.п. 2.7., 2.9. договора, окончательный расчет за выполненные работы на объекте производятся на основании окончательного акта сдачи-приемки работ, подписанного сторонами не позднее 5 рабочих дней с момента полного завершения ремонта и отделки, в т.ч. после устранения подрядчиком выявленных дефектов с учетом ранее произведенных заказчиком оплат; в случае досрочного расторжения договора, стороны проводят сверки произведенных заказчиком оплаты и работ, фактически выполненных подрядчиком, после сверки стороны производят взаиморасчет не позднее 3 дней после подписания сторонами протокола о расторжении договора.

Согласно п. 4.2. договора, в обязательства заказчика включено требование до начала работ предоставить подрядчику всю необходимую техническую документацию, а также утвердить спецификацию финишных строительных материалов.

В соответствии с п. 4.12. договора заказчик вправе осуществлять контроль и тех.надзор за соответствием объема и стоимости выполненных работ технической документации, смете и действующим строительным нормам и правилам, а материалов - гос.стандартам и тех.условиям, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно п.п. 6.2., 6.5. договора, подрядчик предоставляет заказчику 2 экз. акта сдачи-приемки работ (КС-2 и КС-3), выполненных согласно технической документации, если в течение 3 дней после получения акта КС-2 заказчик не подписал или не предоставил подрядчику мотивированный отказ от утверждения акта в письменном виде, то этот акт считается принятым и подлежит оплате; окончательная приемка и передача завершенного ремонта на объекте осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных договором, и производится в течение 3-5 дней после получения заказчиком письменного извещения подрядчика о готовности объекта.

Как следует из материалов дела, цена договора подряда определена на основании локальных смет от 16.07.2008, согласованных сторонами в составе: локальная смета работ по Центральному тепловому пункту по объекту Посольство и Гостевой дом Посольства Азербайджанской Республики в РФ по адресу: Москва, Вознесенский пер., д.15, Леонтьевский пер., д. 16 на сумму 5 796 585 руб. 15 коп., и локальная смета по внутренней системе отопления по объекту Посольство и Гостевой дом Посольства Азербайджанской Республики в РФ по адресу: Москва, Вознесенский пер., д. 15, Леонтьевский пер., д. 16 на сумму 2 251 280 руб. 76 коп. Указанные сметы подписаны представителями сторон по договору и скреплены печатями.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание утверждение истца о том, что работы по договору подряда должны были выполняться ответчиком на основании технического задания на проведение проектных и ремонтно-строительных работ по адресу: г. Москва, Леонтьевский пер. д.16, Вознесенский переулок, д. 15, Гостевой дом стр. 1, 2, Посольство, разделом 1 которого предусмотрена разработка и изготовление проектной документации, поскольку истцом не представлен в материалы дела акт передачи технического задания, ответчиком факт согласования и получения технического задания отрицается.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в соответствии с нормами ст. 709 ГК РФ, работы по договору подряда выполнялись ответчиком на основании локальных смет от 16.07.2008.

Авансовый платеж по договору подряда N 14-07/08 Пос от 16.07.2008 в сумме 9 000 000 руб. был перечислен истцом ответчику, что подтверждается платежными поручениями N 225 от 23.07.2008 и N 239 от 01.08.2008.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющие цену работы.

Ответчиком выполнены, а истцом приняты работы по договору, на основании выполненных работ сторонами составлены, подписаны уполномоченными представителями сторон и скреплены печатями акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, а именно: КС-3 N 1 от 01.10.2008, КС-2 N 1 от 01.10.2008 на сумму 2 251 280 руб. 76 коп., КС-3 N 1 от 01.10.2008, КС-2 N 1 от 01.10.2008 на сумму 5 796 585 руб. 15 коп., всего на сумму 8 047 865 руб. 91 коп.

В указанных актах, составленных на основании локальных смет к договору подряда от 16.07.2008, в разделе 3 "наименование работ и материалов" отсутствует перечень работ по разработке проектной документации и ее последующего согласования в уполномоченных органах, а также перечень оборудования, поставленного ответчиком истцу.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Кроме того, истцом составлены акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 01.10.2008 на сумму 982 321 руб. 88 коп.

Данный акт истцом не подписан. При этом получение акта истец не оспаривает.

Как указано выше, пунктом 6.2 договора установлено, что если в течение 3 рабочих дней после получения акта формы КС-2 заказчик не подписал или не предоставил подрядчику мотивированный отказ от утверждения акта в письменном виде, то этот акт считается принятым и подлежит оплате.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В обоснование мотивированного отказа от подписания указанного акта истец сослался на письмо N 259-9 от 19.11.2008.

Однако, апелляционный суд не может признать данное письмо мотивированным отказом от подписания акта, поскольку оно не содержит указаний на конкретные недостатки в выполненных ответчиком работах.

Таким образом, с учетом условий договора и положений закона, работы, указанные в акте КС-2 N 2 от 01.10.2008, считаются принятыми заказчиком.

Согласно представленному в материалы дела акту от 16.02.2009, составленному представителями истца, в присутствии представителей ответчика, ответчиком произведен демонтаж и монтаж ЦТП без согласованного в нужных инстанциях проекта, ООО "Маршал-Строй" установлено в ЦТП оборудование и запорная арматура согласно представленному в акте списку, работы ответчиком выполнены с нарушениями СНиП, перечисленными в акте. От подписания акта, согласно утверждению истца, представители ответчика отказались.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Таким образом, истец при приемке работ, выполненных ответчиком, имел возможность заявить о наличии недостатков выполненных работ, что своевременно не сделал.

Истец 24 июля 2009 года письмом N Б/179 уведомил ответчика о расторжении договора подряда N 14-07/08Пос от 16.07.2008 в связи с существенным нарушением его условий с 01.08.2009, уведомление о расторжении ответчику направлено, факт получения данного уведомления ответчиком не оспаривается.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Пунктами 10.3., 10.4. договора установлено, что стороны вправе расторгнуть договор досрочно, на любом этапе, по обоюдному согласию, а также в одностороннем порядке - при систематическом злоупотреблении правом противоположной стороны, сторона, расторгающая договор в одностороннем порядке обязана известить противоположную сторону о своих намерениях и представить документы, свидетельствующие о злоупотреблениях противоположной стороны; при досрочном расторжении договора, заказчик полностью оплачивает работы, выполненные подрядчиком на момент расторжения договора, а подрядчик возвращает заказчику полученные денежные средства в сумме, превышающей сумму выполненных работ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец правомерно заявил о расторжении договора подряда с учетом условий договора подряда. Учитывая право истца на одностороннее расторжение договора подряда в случаях, предусмотренных пунктами 10.3, 10.4 договора подряда, как правильно указал суд в решении, договор подряда N 14-07/08Пос от 16 июля 2008 г. расторгнут с 01.08.2009.

Истец не отрицает факт выполнения работ ответчиком, между сторонами по делу возникли разногласия при определении объема, стоимости и качества выполненных работ по договору подряда.

В соответствии со ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Истец, заявляя о выполнении работ ненадлежащим качеством и не в полном объеме, не представил безусловных доказательств в обоснование заявленных возражений.

С целью установления качества, объема и стоимости выполненных ответчиком работ по договору подряда судом назначалась строительно-техническая экспертиза в порядке ст. 82 АПК РФ, которая была поручена ООО "Технопроект-ЮКС".

Перед экспертами судом были поставлены вопросы: 1. Определить объем и стоимость выполненных ООО "Маршал Строй" работ по договору N 14-07/08 Пос от 11.07.2008; 2. Определить соответствие качества выполненных ООО "Маршал-Строй" работ по договору подряда, его условиям, техническому заданию, действующим строительным нормам и правилам; 3. В случае наличия некачественных работ, выполненных ООО "Маршал-Строй" по договору N 14-07/08 Пос, определить объем недостатков и стоимость их устранения.

Представленный в материалы дела Отчет ООО "Технопроект-ЮКС" о проведенной экспертизе соответствует положениям статьи 86 АПК РФ.

Согласно экспертному заключению, экспертиза свидетельствует о выполнении ответчиком работ по замене радиаторов внутренней системы отопления и работ по реконструкции теплового пункта Посольства, работы по вентиляции и кондиционированию, устройству пожарной сигнализации ответчиком не выполнялись.

Качество зафиксированных фактически выполненных работ не подлежит определению экспертом ввиду отсутствия проекта реконструкции ЦТП для соотношения с фактически выполненными ответчиком работами.

Согласно экспертному заключению, в тепловом пункте имеется в наличии оборудование, установленное ответчиком, которое на дату проведения экспертизы эксплуатируется, в системе отопления также эксплуатируются радиаторы, установленные ООО "Маршал Строй" - на объекте установлено 56 радиаторов марки Sira, 114 шт. конвекторов, по количеству установленного оборудования во внутренней системе отопления разногласий не возникало.

В соответствии с проведенными исследованиями, экспертом делаются следующие выводы: экспертизой подтверждено наличие на объекте оборудования на сумму 3 021 290 руб. 09 коп.; качество выполненных работ в тепловом пункте не подлежит оценке по причине отсутствия проекта; определить объем недостатков и стоимость их устранения без согласования должным образом проекта реконструкции теплового пункта, оформленной рабочей документации не представляется возможным.

Судом первой инстанции правомерно не принят во внимание вывод эксперта о том, что выполненные работы не могут быть приняты и оплачены, поскольку, как правильно указал суд в решении, данный вывод носит правовой характер и выходит за рамки компетенции эксперта, к которой относятся суждения в рамках поставленных судом вопросов в части определения количественных, качественных и стоимостных оценок выполненных работ по договору подряда.

Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда; подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Таким образом, общая стоимость выполненных ответчиком работ, в том числе, по подписанным истцом актам КС-2, с учетом стоимости поставленного оборудования, превышает сумму перечисленного истцом аванса. Экспертом не установлено ненадлежащее качество выполненных работ, истец не представил доказательства своевременного выявления ненадлежащего качества работ, а также обращения к ответчику с требованием об устранении ненадлежащего качества выполненных работ. При таких обстоятельствах, как правильно указал суд в решении, истец имел возможность заявить исковые требования в соответствии со ст. 723 ГК РФ. При этом, поскольку истец в одностороннем порядке расторг договор подряда, ответчик поставил истцу оборудование и выполнил работы на большую сумму, чем сумма аванса, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании суммы аванса.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца о том, что выполнение ответчиком работ по договору не в полном объеме, повлекло необходимость привлечения истцом сторонних подрядных организаций для завершения работ, оплаченных истцом, но не выполненных ответчиком, поскольку, как правильно указал суд в решении, истцом не представлено доказательств, что указанные работы были направлены на устранение недостатков, допущенных ответчиком при производстве работ с нарушением проектно-сметной и иной исполнительной документации по договору в объеме, определенном актами КС-2, представленными в материалы дела как обоснование иска, принятыми и оплаченными истцом.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работы, выполненные сторонними организациями, носят самостоятельный характер, правоотношения истца и субподрядчиков по иным договорам не могут быть рассмотрены в рамках настоящего дела. При этом истец не представил надлежащие доказательства выполнения работ на объекте сторонними организациями, а именно, исполнительную документацию, отражающую факт выполнения работ на объекте сторонними организациями в целях непосредственного устранения дефектов, допущенных ответчиком при производстве работ ненадлежащим качеством и объемом, предусмотренных договором подряда и проектно - сметной документацией.

Поскольку судом отказано в удовлетворении исковых требований в части аванса на выполнение работ, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 56 437 руб. 50 коп., начисленных на сумму основного требования, также правомерно оставлено без удовлетворения.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что ответчик не должен был приступать к выполнению работ без проекта.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения, учитывая содержание фактически выполненных ответчиком работ, не требующих наличия проекта, а также то, что часть работ истцом принята без каких-либо замечаний и возражений, несмотря на позицию истца о невозможности выполнения работ без проекта.

Ссылка заявителя жалобы на неправильное указание судом первой инстанции стоимости работ по договору не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку допущенная судом опечатка не привела к принятию неправильного решения и не является основанием для его отмены.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы Посольства Азербайджанской Республики в Российской Федерации не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 сентября 2010 года по делу N А40-164865/09-97-1181 оставить без изменения, апелляционную жалобу Посольства Азербайджанской Республики в Российской Федерации - без удовлетворения.

Возвратить Посольству Азербайджанской Республики в Российской Федерации из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в размере 26 391 руб. 50 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова В.А. Веденова