Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2010 г. N 09АП-30021/2010

г. Москва

27.12.2010 г.

Дело N А40-72245/10-13-371

Резолютивная часть постановления объявлена 20.12.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.12.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей Т.Т. Марковой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 27 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2010

по делу N А40-72245/10-13-371, принятое судьей О.А. Высокинской

по заявлению ООО " ПБТФ"

к ИФНС России N 27 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Потехинской В.Н. дов. N б/н от 16.06.2010;

от заинтересованного лица - Коваленко Е.И. дов. N 11.01.2010.

УСТАНОВИЛ

ООО "ПБТФ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 27 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 19.02.2010г. N 13/123 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2010 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает на необоснованное включение обществом в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, услуги по погрузо-разгрузочным работам, оказанных контрагентами общества. При этом, инспекция указывает на отсутствие у заявителя транспортных средств, тогда как общество обязано осуществлять доставку товара покупателям в силу условий договоров; покупатели товара также не располагают транспортными средствами; к проверке не были представлены товарно-транспортные накладные, доверенности на водителей; представленные акты приема-передачи выполненных работ не соответствуют требованиям действующего законодательства.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2010 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 13.10.2009 по 14.12.2009 была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) ООО "ПБТФ" налога на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН, налога на имущество, земельного налога, транспортного налога и по вопросу соблюдения валютного законодательства РФ за период с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2008 г.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией оформлен акт проверки от 31.12.2009 N 13/123.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений на него, представленных заявителем, налоговым органом вынесено решение от 19.02.2010 N 13/123 о привлечении заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде наложения штрафа в сумме 127 131 руб. за неполную уплату по налогу на прибыль, начислении пени в размере 108 524 руб. за просрочку уплаты налога на прибыль и уплате заявителем недоимки по налогу на прибыль в размере 635 656 руб.

Не согласившись с решением инспекции от 19.02.2010 N 13/123, заявитель 12.03.2010 подал в Управление ФНС России по г. Москве апелляционную жалобу, в которой просил решение от 19.02.2010 N 13/123 отменить.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по г. Москве вынесено решение от 23.04.2010 N 21-19/043627, которым апелляционная жалоба была оставлена без удовлетворения, а решение ИФНС России N 27 по г. Москве от 19.02.2010 N 13/123 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения и признано утвержденным.

Заявитель с вынесенным решением ИФНС России N 27 по г. Москве от 19.02.2010 N 13/123 о привлечении заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде наложения штрафа в сумме 127 131 руб. за неполную уплату по налогу на прибыль, начислении пени в размере 108 524 руб. за просрочку уплаты налога на прибыль и уплате заявителем недоимки по налогу на прибыль в размере 635 656 руб. не согласен и считает, что оно не соответствует Налоговому кодексу РФ и нарушает его законные права и интересы, в связи с чем обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

Из материалов дела следует, что затраты на погрузочно-разгрузочные работы являются экономически обоснованными и реальными, а включение в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, стоимости погрузочно-разгрузочных работ в сумме 2 648 568 руб. (в том числе в 2007 г. в сумме 1 047 002 руб., в 2008 г. - 1 601 566 руб.), выполненных ООО "Автодорстрой" по договору от 02.07.2007 N 76У и ООО ТД "ПСМ" по договору от 01.08.2008 N 6, а также по договорам с другими исполнителями погрузо-разгрузочных работ, правомерным.

Заявитель в проверяемом периоде осуществлял оптовую торговлю камнем строительным (гранитом).

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что в проверяемом периоде (с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2008 г.) заявитель при исчислении налога на прибыль необоснованно включил состав расходов, уменьшающих полученные доходы, затраты по оплате погрузо-разгрузочных работ в сумме 2 648 568 руб. (в том числе в 2007 г. в сумме 1047 002 руб., в 2008 г. - 1601566 руб.), выполненных ООО "Автодорстрой" по договору от 02.07.2007 N 76У и ООО ТД "ПСМ" по договору от 01.08.2008 N6.

В обоснование своих требований налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства.

Налоговый орган считает, что поскольку ООО "Автодорстрой" и ООО ТД "ПСМ" собственными силами организуют выгрузку товаров из железнодорожных вагонов и загрузку их в автотранспорт заказчика, для признания расходов заявителя по оплате погрузо-разгрузочных работ, выполненных ООО "Автодорстрой" и ООО ТД "ПСМ", экономически обоснованными и документально подтвержденными заявитель или его покупатели должны иметь автотранспортные средства либо привлекать для перевозки товара перевозчиков.

В ходе проверки инспекцией установлено, что автотранспортные средства у заявителя на балансе не числятся, транспортные организации заявителем либо его покупателями к перевозке не привлекались, а руководитель заявителя в протоколе допроса свидетеля пояснил, что товар, поступивший ж/д транспортом, покупатель забирает сам.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 320 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие оптовую, мелкооптовую и розничную торговлю, формирует расходы на реализацию (издержки обращения) с учетом следующих особенностей: в сумму издержек обращения включаются расходы налогоплательщика-покупателя товаров на доставку этих товаров, складские расходы и иные расходы текущего месяца, связанные с приобретением, если они не учтены в стоимости приобретения товаров и реализацией товаров.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ), которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты подтвержденные, в частности, документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Необходимость этих затрат определяется условиями договоров, заключенных заявителем с поставщиками товара (строительных и отделочных материалов из природного камня) и с покупателями этого товара.

В целях снижения стоимости поставляемого заявителем товара по договорам поставки для покупателей (погрузка товара и перевозка товара с ж/д станции на склад заявителя, хранение товара на складе заявителя) и снижения затрат заявителя при осуществлении предпринимательской деятельности (затраты на содержание склада, на перевозку груза до склада и т.п.) заявитель осуществляет реализацию товара с использованием погрузочно-разгрузочных площадок на железнодорожных путях не общего пользования, принадлежащих третьим лицам (ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации"), а именно: товар, доставленный для заявителя железнодорожным транспортом, перегружается из ж/д вагона на погрузочно-разгрузочных площадках третьих лиц, примыкающих к железнодорожной станции назначения, в автомобиль, предоставленный лицом, являющимся покупателем по договору поставки с заявителем. Выполнение погрузо-разгрузочных работ осуществляется привлеченными заявителем третьими лицами, с которыми заявителем заключаются соответствующие договоры. Подача вагона железной дорогой осуществляется на подъездные пути исполнителей (к погрузочно-разгрузочным площадкам, правообладателями которых являются исполнители).

В договорах с поставщиками стоимость работ по выгрузке товара из железнодорожного вагона не включена в цену поставляемого товара (камня строительного). По условиям договоров, заключенных заявителем с покупателями товара, местом передачи товара покупателю является погрузочно-разгрузочная площадка на железнодорожной станции и стоимость погрузочно-разгрузочные работ включена в цену товара.

Заявитель указал, что при заключении договоров с покупателями обществом используется типовая форма договора. Предметом договора является передача в собственность покупателя строительных и отделочных материалов из природного камня партиями, при этом количество, ассортимент, типоразмеры, цена товара, цена, форма оплаты, иные конкретные условия отпуска, транспортировки каждой партии товара определяются в приложениях, являющихся неотъемлемой частью договора.

Передача товара покупателю оформляется товарной накладной и счетом-фактурой. По договору от 20.08.2007 N 20/08-01 заявитель принял на себя обязательство поставить строительные материалы покупателю - ООО "СПЕЦРЕМСТРОЙ". Согласно приложению N 2 к названному договору заявитель обязан поставить брусчатку колотую Емельяновского, Покостовского, Рудняшляховецкого месторождений (Украина) в количестве 860,13 тонн на общую сумму 2 947 492 руб. на условиях 100% предоплаты товара.

По условиям приложения N 2 к договору от 20.08.2007 N 20/08-01 доставка товара осуществлялись до станции "Коломенское" Московской железной дороги на разгрузочную площадку ООО "Автодорстрой", в стоимость товара включены затраты на доставку товара до ст. "Коломенское" и разгрузочные работы. При этом право собственности от заявителя к покупателю переходит в момент полного таможенного оформления товара на территории РФ Брянской таможней (дата в отметке ГТД "Выпуск разрешен"), товарная накладная датируется тем же днем.

Во исполнение договора поставки заявителем оформлены товарные накладные по форме N ТОРГ-12 (условие поставки - выборка товара покупателем), подписанные представителями сторон и заверенные печатями сторон по договору, а также выставлены счета-фактуры (напр., товарная накладная от 03.09.2007 N 43 на поставку 69 т брусчатки на сумму 234 600 руб. и счет-фактура к ней от 03.09.2007 N 00000074; товарная накладная от 23.12.2007 N 97 на брусчатку в кол-ве 11,2 т на сумму 43 680 руб. и счет-фактура к нему от 23.12.2007 N 00000148).

На аналогичных условиях (в части включения затрат на доставку товара и выполнения разгрузочных работ, места доставки, оформления передачи товара покупателю) заявителем заключались договоры поставки с другими покупателями.

В частности, по договору поставки от 14.03.2007 N 14/03-07 заявитель принял на себя обязательство поставить строительные материалы покупателю - ООО "Проминвест", поставка товара осуществляется партиями.

Согласно приложению N 11 к договору от 14.03.2007 N 14/03-07 заявитель обязан был поставить покупателю брусчатку Покостовского месторождения в количестве 54,0 т на общую сумму 210 600 руб. с доставкой товара до станции "Коломенское" Московской железной дороги на разгрузочную площадку ООО "Автодорстрой". В стоимость товара включены затраты на доставку товара до ст. "Коломенское" и разгрузочные работы.

Во исполнение договора поставки заявителем оформлена товарная накладная по форме N ТОРГ-12 от 23.12.2007 N 98 на сумму 210 600 руб., подписанная представителями сторон и заверенная печатями сторон по договору, а также выставлен счет-фактура от 23.12.2007 N 00000149 на сумму 210 600 руб.

По договору поставки от 20.02.2008 N 20/02-08 заявитель принял на себя обязательство поставить строительные материалы покупателю - ООО "Крафт", поставка товара осуществляется партиями.

Согласно приложению N 1 к договору от 20.02.2008 N 20/02-08 заявитель обязан был поставить покупателю брусчатку Каменнобродского и Рушняшляховецкого месторождений в количестве 205,64 т на общую сумму 739 760 руб. с доставкой товара до станции "Коломенское" Московской железной дороги на разгрузочную площадку ООО "Автодорстрой" (грузополучатель - ООО "СДС"). В стоимость товара включены затраты на доставку товара до ст. "Коломенское" и разгрузочные работы.

Во исполнение договора поставки заявителем оформлена товарная накладная по форме N ТОРГ-12 от 24.03.2008 N 9 на сумму 234 600 руб., подписанная представителями сторон и заверенная печатями сторон по договору, а также выставлен счет-фактура от 24.03.2008 N 00000020 на сумму 234 600 руб.

По договору поставки от 21.04.2008 N 21/04-08 заявитель принял на себя обязательство поставить строительные материалы покупателю - ООО "Гранитснаб", поставка товара осуществляется партиями.

Согласно приложению N 8 к договору от 21.04.2008 N 21/04-08 заявитель обязан был поставить покупателю брусчатку Покостовского месторождения в количестве 69,00 т на общую сумму 282 900 руб. с доставкой товара до станции "Коломенское" Московской железной дороги (грузополучатель - ООО ТД "ПСМ"). В стоимость товара включены затраты на доставку товара до ст. "Коломенское" и разгрузочные работы.

Во исполнение договора поставки заявителем оформлена товарная накладная по форме N ТОРГ-12 от 10.11.2008 N 100 на сумму 282 900 руб., подписанная представителями сторон и заверенная печатями сторон по договору, а также выставлен счет-фактура от 14.11.2008 N 00000161 на сумму 282 900 руб.

Общество указало, что реализуемый товар заявитель получало от поставщиков из Украины.

По договору от 04.08.2006 N 04/08 ООО "РЕД СТОУН" (Украина, Житомирская обл.) поставляло заявителю брусчатку колотую из природного камня Емельяновского и Покостовского месторождений, используемого для дорожного покрытия.

Поставка товара осуществлялась партиями по заявкам заявителя, ассортимент, количество и цена каждой партии товара определяются в приложениях к указанному договору (п. 1.1, 4.1, 4.2 договора).

ОАО "Коростышевский гранитный карьер" (Украина, Житомирская обл.) поставлял заявителю по контракту от 16.04.2007 N 16/4 брусчатку Каменнобродского месторождения.

Ассортимент, типоразмеры, количество поставляемого товара согласовывались сторонами в приложениях к данному контракту (п. 1.2 контракта).

Базисом поставки как по договору от 04.08.2006 N 04/08, так и по контракту от 16.04.2007 N 16/4 являлось поставка на условиях DAF-украинско-российская граница согласно Инкотермс 2000 (п. 2.1 договора, п. 2.1 контракта).

Согласно Международным правилам толкования торговых терминов "Инкотермс 2000" термин DAF ("Delivered at Frontier"/"Поставка на границе") означает, что продавец осуществляет поставку товара с момента предоставления его в распоряжение покупателя неразгруженным на прибывшем транспортном средстве, прошедшего таможенную очистку, необходимую для вывоза товара, но не прошедшего таможенную очистку, необходимую для ввоза товара, в согласованном пункте или месте на границе, однако до поступления на таможенную границу соседней страны.

В соответствии с Международными правилами толкования торговых терминов "Инкотермс 2000" (п.Б6. распределение расходов) покупатель (заявитель) обязан нести все относящиеся к товару расходы с момента предоставления его в распоряжение покупателя в соответствии с пунктом А4, включая расходы по разгрузке, необходимые для принятия товара.

По условиям договора от 04.08.2006 N 04/08 и контракта от 16.04.2007 N 16/4 станцией назначения является ст. "Коломенское" Московской железной дороги, а станцией для таможенного оформления груза станция "Зерново-Суземка" либо станция "Брянск-Льговский" Московской железной дороги (в соответствии с условиями приложений к договору и контракту).

Отгрузка товара оформляется железнодорожными накладными и грузовыми таможенными декларациями (ГТД).

В железнодорожной накладной проставляется номер ГТД, а также номер вагона, в котором отгружен поставляемый товар. Номер ГТД проставляется заявителем в счетах-фактурах, выставляемых своим покупателям.

В соответствии с условиями договора от 04.08.2006 N 04/08 и контракта от 16.04.2007 N 16/4 в железнодорожных накладных в качестве грузоотправителя указывается поставщик из Украины, в качестве грузополучателя - ООО ТД "ПСМ" либо ООО "СДС-Д" с пометкой в графе 6 "для ООО "Автодорстрой", либо ОАО "Мосрыбокомбинат", в качестве декларанта (в графе 14) - заявитель.

Согласно ст. 11 Таможенного кодекса РФ декларант это лицо, которое декларирует товары либо от имени которого декларируются товары. В качестве декларанта могут выступать любые лица, правомочные в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации распоряжаться товарами на таможенной территории Российской Федерации (т.е. собственник товара в силу ст. 209, 454 ГК РФ), декларантом может быть только российское лицо, за исключением случаев перечисленных в ст. 126 Таможенного кодекса РФ.

В соответствии со ст. 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

В отгрузочных документах поставщика из Украины грузополучателем может быть указан не только покупатель по договору, но и иное лицо, обозначенное покупателем в качестве грузополучателя.

Выгрузка грузов из вагонов в местах общего и не общего пользования обеспечивается грузополучателем (п. 4 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утв. приказом МПС России от 18.06.2003 N 29).

Поскольку по договорам поставки, заключенным Заявителем с поставщиками из Украины, в цену товара не включаются расходы по выгрузке товаров, а по условиям договоров поставки, заключенным заявителем с покупателями, цена товара включает в себя затраты на доставку до станции Коломенское МЖД и проведение разгрузочных работ, выгрузка товаров из железнодорожного вагона является обязанностью заявителя и должна осуществляться за его счет.

Согласно ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Типовой договор заявителя с покупателем строительного камня не содержит ограничений для исполнения заявителем своих обязанностей с привлечением третьих лиц.

Разгрузка товара и его погрузка на другой вид транспорта может осуществляться как самим заявителем, так и привлеченными им лицами, и заявитель вправе привлечь к проведению погрузо-разгрузочных работ другие организации, заключив с ними соответствующие договоры.

Судом первой инстанции установлено, что заявителем были заключены договор от 02.07.2007 N 76У с ООО "Автодорстрой" и договор от 01.08.2008 N 6 с ООО ТД "ПСМ".

Согласно п. 1.1 договора от 02.07.2007 N 76У ООО "Автодорстрой" (исполнитель) собственными силами в течение срока действия договора организовывает выгрузку из из ж/д вагонов, а также загрузку в автотранспорт заявителя (заказчика) грузов, а заказчик оплачивает стоимость работ на условиях, предусмотренных договором.

Согласно п. 2.2 договора в обязанности исполнителя входит обеспечение приема и отпуска грузов, осуществление своими силами и средствами погрузки и разгрузки грузов, обеспечение наличия подъездных путей к местам погрузки и выгрузки, а также - размещение материала на площадке исполнителя в объеме не более 200 куб. м. Оплата работ, выполненных исполнителем, осуществляется на основании актов выполненных работ в соответствии с прейскурантом стоимости услуг, согласованным сторонами и являющемся его неотъемлемой частью (п. 3.1-3.3, 4.1 договора).

По договору от 01.08.2008 N 6 ООО ТД "ПСМ" (исполнитель) обязуется по заданию заказчика (заявителя) оказывать услуги по приемке, разгрузке, складированию, хранению строительных материалов, прибывающих железнодорожными вагонами для заказчика в склад исполнителя, а также услуги по погрузке товара в автотранспорт заказчика, а также осуществлять круглосуточную отгрузку товаров заказчика в его автотранспорт, а заказчик обязуется оплачивать исполнителю оказанные услуги и обеспечить вывоз поставленного товара (п. 1.1, 2.1, 2.2 договора).

Согласно п. 2.1.1, 2.1.6 договора исполнитель обязан совершать на станции примыкания все действия, связанные с приемкой груза, поступающего в адрес Заказчика (оформлять документы по раскредитованию ж/д вагонов, осуществлять расчеты за подачу и уборку вагонов, возвращать железной дороге порожний подвижной состав и т.д.).

Согласно п. 1.4 договора фактическое количество переваленной исполнителем продукции определяется на основании сверки, проводимой сторонами не реже 1 раза в месяц, подтверждается актами выполненных работ, подписываемыми уполномоченными представителями сторон и являющимися его неотъемлемой частью. Расчеты за выполненные работы и оказанные услуги осуществляются по согласованным сторонами расценкам, являющимся неотъемлемыми приложениями к договору (п. 3.1-3.4 договора).

По договорам поставки с украинскими поставщиками заявитель, будучи покупателем товара, на момент декларирования товара является собственником товара. После декларирования товара право собственности переходит к лицам, выступающим в качестве покупателя по договорам поставки, заключенным заявителем, при этом обязательства заявителя по поставке перед своими покупателями считаются выполненными с момента предъявления товара покупателю на станции "Коломенское" МЖД.

Получение вагонов с грузом от железной дороги осуществляют ООО "Автодорстрой" и ООО ТД "ПСМ" и они значатся в ж/д накладных грузополучателями.

Законодательством РФ обязанность по выгрузке вагона возложена не на железную дорогу, а на грузополучателя.

В связи с тем, что стоимость работ по выгрузке груза из вагонов включена в цену товара, поставляемого заявителем, выгрузка груза должна производиться за его счет. При этом ни ГК РФ, ни Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации не обязывает в этом случае Покупателя производить разгрузку вагонов собственными силами и не запрещает привлекать для выполнения таких работ третьих лиц.

Законодательство РФ не устанавливает также запрета на проведение выгрузки грузов из ж/д вагонов с одновременной погрузкой груза на транспортные средства.

Используемая в договорах от 02.07.2007 N 76У и от 01.08.2008 N 6 формулировка "автотранспорт заказчика", не означает, что под погрузку исполнителям заказчик должен предоставлять транспортные средства, принадлежащие ему на праве собственности либо арендованные им.

Под автотранспортом заказчика следует понимать любой автотранспорт, направленный с ведома заказчика (заявителя) на погрузочно-разгрузочные площадки (склады) исполнителей для перевалки груза из ж/д вагона на транспортные средства.

У заявителя, и у исполнителей по договорам от 02.07.2007 N 76У и от 01.08.2008 N 6 нет обязанности осуществлять проверку наличия у покупателя товара прав на транспортное средство, предъявляемое под погрузку.

Выполнение работ по разгрузке ж/д вагонов со строительным камнем является договорной обязанностью заявителя. исполнение этой обязанности направлено на получение доходов от реализации приобретенных им товаров с Украины (перепродажи), в связи с чем затраты на разгрузку товара из ж/д вагонов являются необходимыми, т.е. экономически обоснованными (оправданными).

Судом первой инстанции установлено, что затраты на погрузочно-разгрузочные работы по договорам от 02.07.2007 N 76У и от 01.08.2008 N 6 являются документально подтвержденными.

Отношения сторон урегулированы договорами, подписанными руководителями сторон (уполномоченными лицами), заверены печатями сторон, содержат существенные условия, установленные законодательством РФ, претензий к их оформлению у инспекции нет.

Довод инспекции в апелляционной жалобе о том, что у заявителя отсутствуют товарно-транспортные накладные при наличии в договорах купли-продажи условия о доставке заявителем товара покупателю, судом не принимается, поскольку у заявителя отсутствует обязанность по доставке товара на склад покупателя или в иное указанное им место.

По договорам поставки заявителя с покупателями местом доставки и передачи товара покупателю является погрузочно-разгрузочная площадка организаций-исполнителей по договорам на выполнение работ по разгрузке вагонов.

Для доставки грузов автомобильным транспортом применяется типовая межотраслевая форма 1-Т "Товарно-транспортная накладная", утвержденная постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте".

В соответствии с разделом 2 Указаний по применению и заполнению форм, утвержденных постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78, товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. ТТН состоит из 2 разделов:

- товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей;

- транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Поскольку у заявителя по договорам поставки нет обязанности по доставке товара на склад покупателя (иное указанное им место) после разгрузки ж/д вагонов (поставка товара на условиях их выборки покупателем согласно ст. 510 ГК РФ), то передача товара должна оформляться товарными накладными по форме ТОРГ-12, а не товарно-транспортными накладными.

Все накладные ТОРГ-12 на реализованный покупателям товар за проверяемый период у заявителя имеются.

Довод инспекции в апелляционной жалобе о том, что у заявителя и его контрагентов отсутствуют транспортные средства при наличии в договорах купли-продажи условия о доставке заявителем товара покупателю, судом не принимается по следующим основаниям.

У заявителя отсутствует необходимость в перевозке товаров автотранспортом, так как по договорам поставки заявителя с покупателями у него нет обязанности по доставке товара на склад покупателя или в иное указанное покупателем место.

Договорами поставки порядок доставки товара на склад покупателя (иное место использования товара) и цель его последующего использования не регулируются. Обязанности контролировать доставку товара покупателем, наличие у него прав на транспортное средство, поданное под погрузку, и дальнейшее использование проданного товара у заявителя нет.

Отсутствие транспортных средств у покупателей и отсутствие по выписке оплаты за привлечение к перевозке товара автоперевозчиков, на что ссылается инспекция, не исключает возможности привлечения покупателем транспортных средств на условиях расчетов с перевозчиком в порядке зачета взаимных требований, а также не исключает заключения покупателем договора на последующую реализацию товара и использования для подачи под погрузку товара у заявителя (на погрузочно-разгрузочных площадках исполнителей по договорам на выполнение погрузочно-разгрузочных) транспортных средств лица, которому данный товар перепродан. Отсутствие указанных обстоятельств проверкой не выявлено.

Довод инспекции в апелляционной жалобе о том, что у заявителя отсутствуют доверенности водителей, получающих продукцию, судом не принимается по следующим основаниям.

Доверенностей водителей у заявителя не должно быть, так как в момент погрузки товара право собственности на товар уже перешло к покупателю по договору поставки покупателя с заявителем.

Товарные накладные ТОРГ-12 на отпуск товара заявителем покупателям подписаны руководителями сторон, которые в силу ст. 53, 54 ГК РФ действуют от имени юридического лица без доверенности.

Исполнители по договорам от 02.07.2007 N 76У и от 01.08.2008 N 6 являются только грузополучателями (получатели вагонов с грузом у железной дороги), но не собственниками товара, и в момент перевалки груза из ж/д вагона на транспортное средство они лишь передают товар, находящийся на их территории, представителю собственника товара. При получении товара водитель должен предъявить путевой лист (подтверждающий маршрут следования, номер транспортного средства), водительское удостоверение и документы, подтверждающие право собственности на товар (договор купли-продажи с приложениями).

Довод инспекции в апелляционной жалобе о том, что у исполнителей и заявителя отсутствуют списки бригад, осуществляющих погрузо-разгрузочные работы, судом не принимается по следующим основаниям.

Выполнение погрузочно-разгрузочных работ исполнителем оформляется его внутренними документами. заявитель не вправе вмешиваться в производственно-хозяйственную деятельность стороны по договору (исполнителя).

Договорами заявителя с исполнителями не установлена обязанность исполнителя осуществлять передачу заказчику внутренних документов, которыми оформляется выполнение погрузочно-разгрузочных работ. Наличие такой обязанности в договорах не является обычаем делового оборота.

Перевалка груза из ж/д вагонов (способ отгрузки согласно ж/д накладным - навалом) осуществляется исполнителями механизированным способом.

Довод инспекции в апелляционной жалобе том, что у исполнителей и заявителя отсутствуют заявки на транспортные средства покупателей и пропуска водителей, судом не принимается по следующим основаниям.

Заявок на транспортные средства покупателей не должно быть, так как у заявителя нет обязанности по доставке товара на склад покупателя (иное указанное покупателем место доставки).

Поскольку отгрузку товара осуществляют исполнители по договорам, а не заявитель, пропусков на транспортные средства покупателей и водителей у заявителя также не должно быть.

Пропуска на транспортные средства и водителей не являются документами, подлежащими длительному хранению, отсутствие их или наличие в момент отгрузки товара исполнителем налоговым органом не доказано.

Довод инспекции в апелляционной жалобе о том, что акты приема-передачи выполненных работ не соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34, ГОСТ Р 6.30-2003, так как в этих актах отсутствует наименование должностей и расшифровки подписей лиц, подписавших акты, а из информации, содержащейся в актах, не представляется возможным определить количество отгруженного товара, тоннаж отгруженного товара, номера вагонов, из которых происходила отгрузка товара, транспорт, в который происходила отгрузка, судом не принимается по следующим основаниям.

Факт выполнения погрузочно-разгрузочных работ, в частности, перевалки строительного камня, выполненных ООО "Автодорстрой", подтверждается актами от 31.07.2007 N 18, от 31.08.2007 N 29, от 30.09.2007 N 36, от 31.10.2007 N 47, от 30.11.2007 N 54, от 29.12.2007 N 59, от 31.03.2008 N 13, от 30.04.2008 N 26, от 31.05.2008 N 40, от 30.06.2008 N 50, от 31.07.2008 N 91, от 31.08.2008 N 111.

Факт выполнения погрузочно-разгрузочных работ и оказания иных услуг ООО ТД "ПСМ" подтверждается актами от 30.09.2008 N 1, от 31.10.2008 N 4, от 30.11.2008 N 7.

Согласно п. 2. ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Согласно п. 13 п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки (включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники).

Согласно п. 3.2.2 "Унифицированной системы документации. Унифицированной системы организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов. ГОСТ Р 6.30-2003", утвержденного постановлением Госстандарта России от 03.03.2003 N 65-ст в состав реквизита "Подпись" входят: наименование должности лица, подписавшего документ (полное, если документ оформлен не на бланке документа, и сокращенное - на документе, оформленном на бланке); личная подпись; расшифровка подписи (инициалы, фамилия).

В перечисленных актах на выполнение погрузо-разгрузочных работ, выполненных ООО "Автодорстрой" и ООО ТД "ПСМ", содержатся такие реквизиты, как наименование документа (акт), дата его составления, наименование организации, от имени которой составлен документ (ООО "Автодорстрой" и ООО ТД "ПСМ"), содержание хозяйственной операции (перевалка материала), измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении (количество тонн, цена выгрузки и погрузки груза за 1 тонну и стоимость выполненных работ с выделением суммы НДС), подписи сторон, заверенные печатями сторон.

В перечисленных актах на выполнение погрузо-разгрузочных работ, выполненных ООО "Автодорстрой" и ООО ТД "ПСМ", отсутствуют наименование должностей лиц, подписавших эти документы, и расшифровки подписей.

Как указывается в разделе 1 ГОСТ Р 6.30-2003, требования этого стандарта являются рекомендуемыми.

В актах отсутствует такие реквизиты как "должность лица, подписавшего документ", "расшифровка подписи" этот недостаток является устранимым.

При сопоставлении подписей на договорах от 02.07.2007 N 76У и от 01.08.2008 N 6 с исполнителями видно, что все акты подписаны от обеих сторон договора руководителями заявителя и исполнителей.

Согласно п. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ не допускается внесение исправлений только в кассовые и банковские документы. В остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений. Следовательно, указанные акты по согласию обеих сторон договора могут быть дополнены реквизитами "наименование должности", "расшифровка подписи".

Акты содержат сведения о количестве разгруженного товара для заявителя за истекший месяц, без детализации разгруженного товара по ж/д вагонам и транспортным средствам.

В соответствии с п. 4.1 договора от 02.07.2007 N 76У, заключенного заявителем с ООО "Автодорстрой", оплата заявителем услуг исполнителя производится по актам выполненных работ. Форма акта выполненных работ указанным договором не установлена, периодичность составления актов договором не определена. Фактически заявителем и ООО "Автодорстрой" оформляются акты за истекший месяц. ООО "Автодорстрой" передает заявителю справку об объемах перевалки камня строительного с расшифровкой номеров вагонов и массы каждого разгруженного вагона. Эти сведения сопоставляются заявителем с данными об отгрузке товара поставщиками с Украины, уведомлениями исполнителя (п. 2.1.2 договора) об отправке груза, номере ж/д накладной, даты отправки, тоннажа и станции отправления, а также -с подлинными ж/д накладными, которые исполнителями передаются заявителю в соответствии с условиями договоров на выполнение погрузочно-разгрузочных работ.

В соответствии с п. 1.4 договора от 01.08.2008 N 6 с ООО ТД "ПСМ" фактическое количество переваленной продукции определяется на основании сверки, проводимой не реже одного раза в месяц путем оформления акта выполненных работ, который подписывается уполномоченными представителями сторон и является неотъемлемой частью договора. Форма акта выполненных работ данным договором не установлена.

Фактически заявителем и ООО ТД "ПСМ" оформляются акты за истекший месяц. ООО ТД "ПСМ" передает заявителю справку об объемах перевалки камня строительного с расшифровкой номеров вагонов и массы каждого разгруженного вагона и номеров ж/д накладных, эти сведения сопоставляются заявителем с имеющимися у него копиями ж/д накладных, уведомлениями поставщиков из Украины и другими документами.

Унифицированные формы таких актов не утверждены, по условиям договоров акты выполненных работ подтверждают фактическое количество переваленного товара за истекший месяц, степень детализации сведений о переваленном грузе в актах определяется сторонами самостоятельно, и стороны не обязаны в актах приводить данные о номерах вагонов и их тоннаже.

В решении от 19.02.2010 N 13/123 ИФНС N 27 по г. Москве ссылается на то, что акты приема-передачи выполненных работ не соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34, ГОСТ Р 6.30-2003, т.к. в этих актах отсутствует наименование должностей и расшифровки подписей лиц, подписавших акты, в то время как сам Акт проверки не содержит таких данных и не приводит это обстоятельство в качестве основания доначисления налога на прибыль.

Факт отсутствия наименования должностей и расшифровок подписей выявлен при вынесении решения по Акту проверки, в решении налоговый орган ссылается на факты, которые в Акте проверки не описаны.

Ни в Акте проверки, ни в решении от 19.02.2010 N 13/123 ссылки на составленные с нарушением первичные документы с указанием даты и номера (акты выполненных работ), не приводятся.

В Акте проверки указаны общие суммы расходов, неправомерно включенных заявителем, по мнению инспекции, в состав расходов, уменьшающих доходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль без расшифровки указанных сумм, что является нарушением требований подпункта 12 п. 3 ст. 100 НК РФ и Требований к составлению акта выездной налоговой проверки, утвержденных приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@.

П. 1.8.2. Требований устанавливает, что содержание описательной части акта выездной налоговой проверки должно соответствовать такому требованию как объективность и обоснованность, по каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены:

оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Судом первой инстанции установлено, что в момент проведения проверки Заявителем все договоры, акты выполненных работ, ежемесячные прейскуранты услуг, оказываемых исполнителями с приложением справок об объемах перевалки строительного камня, другие первичные документы были предоставлены в распоряжение проверяющих.

Налоговый орган, признавая неправомерным включение в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, затрат на погрузо-разгрузочные работы на общую сумму 2 648 568 руб. (в том числе в 2007 г. в сумме 1 047 002 руб., в 2008 г. -1 601 566 руб.), тем самым исключает затраты на оплату этого вида работ, выполненных не только ООО "Автодорстрой" по договору от 02.07.2007 N 76У и ООО ТД "ПСМ" по договору от 01.08.2008 N 6, но и другими исполнителями по договорам, не указанным в Акте проверки и решении от 19.02.2010 N 13/123.

Общая сумма затрат на оплату погрузо-разгрузочных работ, отраженных заявителем на счете 44 "Расходы на продажу" (в размере 1 047 002 руб. в 2007 г. и 1 601 566 руб. в 2008 г.), помимо затрат по договорам от 02.07.2007 N 76У и от 01.08.2008 N 6 включает в себя расходы на оплату работ, выполненных ОАО "Мосрыбокомбинат" и другими организациями, с которыми заявителем были заключены договоры на выполнение погрузо-разгрузочных работ.

При проведении проверки у проверяющих не было претензий к хозяйственным операциям заявителя с другими исполнителями погрузо-разгрузочных работ, акт проверки претензий к оформлению хозяйственных операций с другими исполнителями не содержит.

Общая стоимость работ, выполненных ООО "Автодорстрой" по договору от 02.07.2007 N 76У в 2007 году составила 521 993 руб. (без НДС), что подтверждается актами выполненных работ и актом сверки расчетов по состоянию на 31.12.2007 между заявителем и ООО "Автодорстрой".

Общая стоимость работ, выполненных ООО "Автодорстрой" по договору от 02.07.2007 N 76У в 2008 году составила 1 258 516 руб. (без НДС), что подтверждается актами выполненных работ и актом сверки расчетов по состоянию на 30.09.2008 между заявителем и ООО "Автодорстрой".

Общая стоимость работ, выполненных ООО ТД "ПСМ" по договору от 01.08.2008 N 6 в 2008 году составила 341 895 руб. (находится на УСНО), что подтверждается актами выполненных работ и актом сверки расчетов по состоянию на 31.12.2008 между заявителем и ООО ТД "ПСМ".

Общая сумма затрат заявителя на оплату работ по договорам от 02.07.2007 N 76У и от 01.08.2008 N 6 составляет 2 122 404 руб.

Инспекцией без обоснования исключены затраты на сумму 526 164 руб.

Судом первой инстанции обосновано установлено, что позиция налогового органа по вопросу признания затрат на проведение погрузочно-разгрузочных работ по договорам от 02.07.2007 N 76У и от 01.08.2008 N 6 документально не подтвержденными является противоречивой, поскольку факт выполнения погрузо-разгрузочных работ ООО "Автодорстрой" признается налоговым органом при исчислении налогооблагаемой базы по НДС.

При рассмотрении вопроса о налогооблагаемой базе по налогу на прибыль налоговый орган исходит из того, что при отсутствии в актах выполненных работ по указанным договорам наименования должности и расшифровки подписи такие первичные документы не могут считаться составленными в соответствии с требованиями ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ и не являются основанием для признания расходов налогоплательщика, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

В то же время при принятии к вычету сумм "входного" НДС инспекция занимает другую позицию.

В соответствии со ст. 169, 171, 172 НК РФ вычет "входного" НДС возможен при одновременном выполнении следующих условий:

- приобретение товаров, работ или услуг для операций, облагаемых НДС,

- принятие их к учету (оприходование),

- наличие счетов-фактур, оформленных надлежащим образом.

При вынесении решения от 19.02.2010 N 13/123 возражения заявителя, касающиеся отнесения к вычету суммы НДС в размере 476 743 руб., ИФНС России N 27 по г. Москве были приняты. Согласно п. 3 данного решения документы, представленные заявителем, а именно счета-фактуры от ООО "Автодорстрой" оформлены без нарушений и представлены в полном объеме.

Согласно ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, при определении суммы НДС, подлежащей вычету, налоговый орган признает наличие первичных документов (актов выполненных работ), подтверждающих выполнение погрузочно-разгрузочных работ, и не предъявляет каких-либо претензий к оформлению этих документов.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что расходы заявителя на выполнение погрузочно-разгрузочных работ по договорам от 02.07.2007 N 76У и от 01.08.2008 N 6, соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК РФ, поэтому у него нет недоимки по налогу на прибыль, а у налогового органа отсутствуют законные основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2010 по делу N А40-72245/10-13-371 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев