Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 09АП-31351/2010

город Москва

N 09АП-31351/2010-ГК

02.02.2011 г.

Дело N А40-137602/09-141-907

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 02.02.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Титовой И.А.

Судей Чепик О.Б., Порывкина П.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петриашвили И.К.

при участии:

от ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС"-Степанов С.Н. по дов. от 02.12.2010 г., Орлов Д.Б. по дов. от 20.11.2010

от ООО "СНБ Строй"-Вешкурцева З.В. по дов. от 22.11.2009 г., Белов С,Н.-решение от 05.08.2001 г. N 1 ген. директор

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС"

на решение от 21.10.2010

по делу N А40-137602/09-141-907

Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Дзюбой Д.И.

по иску ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС"

к ООО "СНБ Строй"

о взыскании убытков в размере 87.165.753, 76 руб.

по встречному иску ООО "СНБ Строй"

к ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС"

о взыскании денежных средств в размере 8.923.820,64 рублей

УСТАНОВИЛ:

ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "СНБ Строй" о взыскании с ответчика в пользу истца суммы убытков в размере 111 284 080 рублей.

В порядке ст. 49 АПК РФ ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" уточнил предмет исковых требований и просит взыскать с ответчика в пользу истца сумму убытков в размере 87 165 753,76 руб. в виде расходов на устранение недостатков по некачественно выполненным работам ответчика по договору генерального подряда от 03.09.2007г. N 116/07.

ООО "СНБ Строй" заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" суммы задолженности в размере 8 923 820,64 рублей в виде резервируемых денежных средств (3%) по договору генерального подряда N 116/07 от 03.09.2007г.

Решением суда от 21.10.2010 взыскано с ООО "СНБ Строй", ИНН 7710434372, в пользу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 8.500.078 рублей 10 копеек задолженности по первоначальному иску. В удовлетворении требований в остальной части отказано.Взыскано с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", ИНН 7704228741, расположенного по адресу: 129110 г.Москва, ул. Гиляровского, д.57, стр.4 в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СНБ Строй" 8.923.820 рублей 64 копейки задолженности по встречному иску.

Произведен зачет встречных обязательств между ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" и ООО "СНБ Строй" в части уплаты задолженности, взыскать всего с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", ИНН 7704228741, расположенного по адресу: 129110 г.Москва, ул. Гиляровского, д.57, стр.4 в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СНБ Строй" 423.742 рубля 54 копейки задолженности. Расходы по оплате экспертизы по делу в размере 200.000 рублей отнесены на ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС".

ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" , не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и удовлетворить в полном объеме первоначальные исковые требования, а во встречном иске ООО "СНБ Строй" отказать.

Представитель ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" , извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "СНБ Строй" в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд решение, подлежащим отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Обращаясь с иском ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" ссылается то, что ответчиком были некачественно выполнены работы по договору, в связи с чем для устранения недостатков истец просит взыскать убытки, в виде затрат, необходимых на устранение недостатков. Письмом N 149 от 02.06.2009г. истец направил ответчику предложение о проведении экспертизы. Ответчик на указанное письмо не ответил.. 15.06.2009г. истцом было получено экспертное заключение N 01/06-09, подготовленное ООО "Экспертный Центр "Академстройнаука" на основании договора N ЭС-392М35-09 . В порядке ст. 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования с учетом экспертного заключения N 132/10, проведенного в соответствии с определением суда от 16.04.2010, в соответствии с которым устранение недостатков работ, допущенных при исполнении договора, составляют 87 165 753 рублей 76 коп. (т. 7 л.д. 75-149, т.т. 8-12).

ООО "СНБ Строй", обращаясь со встречными требованиями, просит взыскать с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" резервируемые средства составляющие задолженность за выполненные работы, зарезервированных в качестве гарантийного удержания, в связи с расторжением договора.

Суд апелляционной инстанции считает, что первоначальные исковые требования ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" о взыскании убытков с ООО "СНБ Строй" в размере 87 165 753 рублей 76 коп. подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 03 сентября 2007 года между Истцом - ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", Ответчиком ООО "СНБ Строй" с привлечением ООО "КЕМИ Интерстрой" заключен Договор генерального подряда N 116/07 , в соответствии с условиями которого ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству и сдаче в эксплуатацию 11-ти секционного многоквартирного жилого дома, с пристроенным Медико-Диагностическим Центром и подземным гаражом-стоянкой по адресу: Россия, Московская область, г. Домодедово, мкр. Северный, пересечение ул. Советская, ул. Дачная и 1-ого Московского проезда (Объект).

ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" направило ООО "СНБ Строй" уведомление от 25.02.2009г. N 41 об одностороннем расторжении Договора генерального подряда N 116/07 и письмом от 01.04.2009г. сообщило, что с 28.03.2009г. указанный Договор прекращен по инициативе ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС".

Факт частичного выполнения ООО "СНБ Строй" работ подтвержден актами приема-сдачи по форме КС-2, подписанными сторонами за период с 30.09.2007 по 31.01.2009 с учетом замечаний к работам, изложенных в дефектных ведомостях недоделок по жилым секциям, МДЦ, по гаражу, нежилым и подвальным помещениям (т. 4 л.д. 23-61), и стоимости восстановительных мероприятий, указанных в накопительной ведомости выполненных работ от 31.01.2009 (т. 4 л.д. 64-67), на сумму 8 500 078 рублей 10 коп.

Впоследствии истцом были выявлены новые недостатки, не отмеченные в ходе двусторонней приемки предусмотренных договором работ, что подтверждается экспертным заключением ООО "Экспертный центр "Академстройнаука" от 15.06.2009 N 01/06-09 (т. 1 л.д. 36-150; т. 2 л.д. 1-60) и от 13.04.2010 N 02/03-10 (т. 7 л.д. 7-48). Письмом N 149 от 02.06.2009г. истец направил ответчику предложение о проведении экспертизы. Ответчик на указанное письмо не ответил.

Поскольку предусмотренные договором условия о качестве работ ответчиком исполнены не были, истец воспользовался предусмотренным в Дополнительном соглашении N 04/07 от 25.03.2008 правом (т.12 л.д. 120-140) обратиться за возмещением своих расходов на устранение недостатков в заявленном ко взысканию размере денежных средств.

Определением суда от 16.04.2010 г. судом была назначена независимая строительно-техническая экспертиза и с согласия сторон с целью определения качества работ и стоимости восстановления недостатков, поручена ООО "Институт негосударственной экспертизы" и на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные ООО "СНБ Строй" работы в части состава, качества, объема и стоимости условиям Договора генерального подряда от 03.09.2007 N 116/07, проектно-сметной документации и нормативным требованиям? Если имеются отклонения, то какие именно?

2. Соответствуют ли объем и состав исполнительной технической документации, оформленной в процессе строительства, проектно-сметной документации и нормативно-техническим требованиям?

3. Если имеются некачественные работы, то насколько выявленные дефекты и недостатки влияют на общее состояние безопасности здания, его эксплуатационные показатели с учетом возможности устранения части дефектов и с учетом невозможности устранения части дефектов?

4. Если имеются некачественно выполненные работы, то определить стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков в соответствии с проектной документацией, договором и нормативными требованиями, в ТЕР-2001 Московской области с учетом коэффициентов пересчета на дату проведения экспертизы?

Согласно материалам экспертного заключения в результате нарушения договора, проектно-сметной документации и нормативно-технических документов ответчиком допущено выполнение работ с многочисленными дефектами, не учтенными в накопительной ведомости, влияющими на надежность и безопасность объекта в целом (т. 7 л.д. 75-149, т.т. 8-12).

Таким образом, заключение ООО "Институт негосударственной экспертизы" ставит под сомнение заявленное ответчиком качество выполненных работ и указывает на наличие не устраненных дефектов, которые не были зафиксированы при первоначальной приемке работ.

Суд первой инстанции отказывая частично в удовлетворении исковых требований, не принял в качестве надлежащего доказательства указанное экспертное заключение, сославшись на поверхностные предложения экспертов по демонтажу конструкций и отсутствие выводов относительно причин отнесения на ответчика дефектов и недостатков работ, допущенных ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" или третьими лицами после остановки работ ООО "СНБ Строй" 01 декабря 2008 года.

При проведении экспертизы судом первой инстанции было рассмотрено и удовлетворено ходатайство о продлении срока представления экспертного заключения ( 9л.д. 60-62 том 7).

Ссылка суда первой инстанции на то, что экспертное заключение ООО "Институт негосударственной экспертизы" не является надлежащим доказательством по делу, является необоснованным в силу следующего.

Суд апелляционной инстанции, оценивая экспертное заключение на основании статьи 71 АПК РФ, наряду с другими доказательствами по делу, в т.ч. и экспертным заключением ООО "Экспертный центр "Академстройнаука" от 15.06.2009 N 01/06-09 считает, что указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

В экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Экспертами проведен осмотр и обмер объекта. Исследование проведено методом расчетов, изучением материалов и нормативных материалов. Выводы экспертов в достаточной степени являются мотивированными. Таким образом, отсутствуют обоснованные аргументы, ставящих под сомнение выводы экспертов.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод о невозможности и противоречивости экспертного заключения и не принятия его в качестве допустимого доказательства по делу и отклоняются судебной коллегией.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

В силу ст. 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", если возникшие по поводу данного экспертом заключения вопросы не требуют проведения исследований, то они разрешаются путем допроса эксперта.

Поскольку имеющиеся противоречия между пояснениями ответчика и заключением ООО "Институт негосударственной экспертизы" по вопросам качества работ и стоимости устранения дефектов, допущенных при исполнении договора весьма значительна, то суд апелляционной инстанции предложил сторонам обсудить вопрос о проведении дополнительной или повторной экспертизы, однако стороны отказались от проведения экспертизы.

21.06.2010г. (согласно штампу канцелярии) в суд поступило заключение указанного экспертного учреждения - Института негосударственной экспертизы при Российской палате строительных экспертов "Росстройэкспертиза" (т.7 л.д. 75 - 144, т.8 л.д. 1 - 145, т.9 л.д. 1 - 145, т.10 л.д. 1 - 145, т.11 л.д. 1 - 145, т.12 л.д. 1 - 109), согласно которому эксперты пришли к выводу о том, что размер расходов, необходимых для устранения недостатков в некачественно выполненных работах ответчика по договору генерального подряда от 03.09.2007г. N 116/07 составил 87 165 753,76 руб., в связи с чем ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" был уточнен размер исковых требований по первоначальному иску в порядке ст. 49 АПК РФ.

Согласно выводам экспертного заключения N 132/10 по результатам обследования объекта расположенного по адресу: Московская обл., г. Домодедово, мкр. Северный, пересечение ул. Советская, ул. Дачная и 1-го Московского проезда, представленным в материалы дела, строительно-монтажные работы ООО "СНБ Строй" выполнены с нарушением требований строительных норм и правил и не могут быть признаны соответствующими договору, выявленные дефекты были отнесены к трем группам дефектов, не совместимым с возможностью эксплуатации объекта, то есть к дефектам, подлежащим обязательному исправлению. Качество заполнения и достоверность исполнительной документации, выполненной в процессе строительства признана не соответствующей фактическим результатам работ на объекте, стоимость работ по устранению выявленных дефектов и нарушений составила 87 165 753 рублей 76 коп. (т. 7 л.д. 75-149, т.т. 8-12).

Согласно пояснениям ответчика (т. 14 л.д. 38-43, т. 14 л.д. 44-144, т. 15 л.д. 1-76, т. 15 л.д. 77-82) работы, выполненные на спорном объекте, соответствуют условиям, предусмотренным договором, и характеризуются незначительными недостатками, допущенными ООО "СНБ Строй", а вывод о необходимости демонтажа конструкций, изложенный в заключении, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах, в судебное заседание суда первой инстанции в порядке п.3 ст. 86 АПК РФ, для дачи соответствующих пояснений были вызваны эксперты, проводившие судебную экспертизу.

По результатам опроса экспертов применительно к содержанию и выводам представленного в материалы дела заключения, судом первой инстанции было установлено следующее.

Н вопрос суда первой инстанции, соответствует ли объем и состав исполнительно-технической документации, оформленной в ходе строительства ПСД и нормативно техническим требованиям, эксперты пояснили, что исполнительная техническая документация была исследована не полностью, по причине не полного её предоставления ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" для исследования.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции необоснованно указано о неполном представлении ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" исполнительно-технической документации в адрес экспертов, поскольку из экспертного заключения не следует, что документация представлена не полностью. Кроме того, в случае не представления сторонами каких- либо документов в материалы дела и экспертному учреждению, в отсутствии которых эксперты не могли ответить на поставленные вопросы, они вправе были обратиться в суд для содействия в получении соответствующих документов у сторон. Кроме того, как следует из ходатайства ( л.д.64 том 7) эксперты пояснили, что вся запрошенная документация находится в их распоряжении.

На вопрос суда ответчик также пояснил, что несвоевременность и полнота заполнения журналов и схем работ, на которую указано в экспертном заключении, не отражает полной картины, поскольку за период строительства журналов использовано несколько томов, а на несвоевременность заполнения граф журналов работ влияло отсутствие документов на материалы (бетон), которые поставлял истец (паспорта, сертификаты и пр.). Окончательная сдача документов произведена в строгом соответствии со СНиП, требованиями Заказчика и принята им в полном объеме, о чем свидетельствует переписка, имеющаяся в материалах суда.

Однако, как следует из материалов дела, журналы, которые изучали эксперты, сданы Заказчику ( ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", а между тем в журналах отсутствуют сведения по обогреву монолитных конструкций: набору прочности конструкций, армированию стен плит, перекрытий (т. 11 л.д. 135-142). Кроме того, в журнале есть запись строительного надзора "Ответственному производителю заполнить все журналы с начала входа на строительную площадку с 2005 г., заполнить все графы и привести в соответствие со СНиП"(т.11 л.д. 138).

Судом первой инстанции установлено, что в таблице N 4 экспертного заключения, указаны 18 мест с отклонениями от размеров исполнительной съемки ООО "СНБ-Строй", при общем количестве точек съемки 8 627 единиц, что составляет менее 0,02%.

В Заключении таблица N 4 (т. 7 л.д. 101) указаны контрольные замеры отдельных вертикальных конструкций (стен и колонн), по результатам которых можно судить, что в исполнительных схемах, ООО "СНБ Строй" не отражены (сокрыты) грубейшие нарушения нормативных и проектных требований. В Заключении указаны схемы по вертикали всех лестничных клеток(11секций) с замерами вертикальности стен, расстояний между лестничными маршами и размерами ступеней. Всё это отражено на схемах (т.7 л.д. 104-113). в дефектной ведомости "Ведомость дефектов, влияющих на общее состояние безопасности здания" (т.8 л.д. 105-134). и зафиксировано на фотографиях (т.8 л.д. 135-145). Из Заключения следует, что общее количество дефектов только по лестничным клеткам -179 шт. Суд апелляционной инстанции считает, что из экспертного заключения следует, что исполнительные схемы, составленные СНБ-Строй не достоверны.

В ходе судебного разбирательства по делу, ответчик также указал на тот факт, что замеры экспертов выполнены рулетками, качество которых не подтверждено эталонными сертификатами. В перечне приборов и инструментов указаны: электронный нивелир CST sal 24 и дальномер HD 150, вертикальность отклонений которыми проверить невозможно. В частности, дальномером HD 150 можно измерить расстояние от точки до точки, т.е. экспертами это и было сделано и показаны отклонения по вертикальным конструкциям только по одной стороне, при этом не отмечено, имеется ли отклонение в целом по конструкции, поскольку отклонения по стенам лифтовых шахт до 30 мм были согласованы с авторским и технадзором, ООО "Азимутлифтмонтаж", которые в отдельных местах повлекли незначительное сужение лестничных клеток (2200 мм) и расстояний между маршами (100 мм).

Суд апелляционной инстанции считает данный довод ответчика несостоятельным, поскольку ответчиком документально не подтвержден факт необоснованного применения экспертами указанных рулеток. Кроме того, не представлены документы, свидетельствующие о согласовании отклонений.

На основании изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу, что истец, имея полный комплект исполнительной документации (обратного им не заявлено), не обеспечил работу экспертной организации соответствующим комплектом документов, кроме того, эксперты не настояли на ее получении.

Указанный вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку ООО "СНБ Строй" не представлено надлежащих и бесспорных доказательств, свидетельствующих об отсутствии у него исполнительной документации, ссылки на письма, свидетельствующие о передаче исполнительной документации в полном объеме истцу суд апелляционной инстанции считает необоснованными, поскольку в письмах отсутствует указание на их передачу.

Кроме того, из материалов дела следует, что экспертами в адрес суда было направлено письмо (л.д.68-69 том 7), из которого следует, что у экспертов отсутствуют документы и без рассмотрения которых невозможно составить мотивированное заключение. Данное ходатайство не было рассмотрено в судебном заседании.

Суд первой инстанции указал, что согласно экспертному заключению, для устранения ряда дефектов необходим демонтаж (снос) спорных конструкций и их повторное возведение с несением соответствующих затрат.

Согласно экспертному заключению ( л.д.140 том 7) на 4 вопрос суда "Если имеются некачественно выполненные работы, то определить стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков в соответствии с проектной документацией, договором и нормативными требованиями, в ТЕР-2001 Московской области с учетом коэффициентов пересчета на дату проведения экспертизы?" экспертами указано, что стоимость работ необходимых для устранения выявленных недостатков в соответствии с проектной документацией, договором и нормативными требованиями в ТЕР-2001 Московской области с учетом коэффициентов перерасчета на дату проведения экспертизы составляет 87 165 753, 76 руб. кроме того в заключении указано, что нарушения, относящиеся ко всем трем группа., не совместимы с возможностью эксплуатации здания ( л.д. 139 том 7) .

Ответчик ссылается на то, что мнение НИИ ЖБ, Мастерской Гинзбурга (авторский надзор), Главархстройнадзора г.Домодедово и технадзора ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" не совпадает с выводами экспертов.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком по первоначальному иску не представлено надлежащих и бесспорных доказательств, в т.ч. заключения НИИ ЖБ. Мастерской Гинзбурга (авторский надзор), Главархстройнадзора г.Домодедово или технадзора ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", свидетельствующих об отсутствии нарушений со стороны ответчика.. В письменных ответах эксперты подчеркнули отсутствие официальных решений таких лиц по вопросам, связанным с отклонениями от проекта, которые должны были быть соблюдены при проведении экспертизы (т. 14 л.д. 5, т. 8 л.д.64).

Эксперты отметили, что при рекомендуемом ООО "СНБ Строй" способе устранения недостатков работ (методом штукатурки) "штукатурный слой из цементного раствора не компенсирует проектную прочность конструкции из-за значительной разницы модуля деформации бетона и раствора (модуль деформации раствора в 10 раз ниже)", а также указали, что "Проектировщиками такие рекомендации не подтверждены." (т. 14 л.д. 6).

Согласно пояснениям ответчика, практически все дефекты по каменной кладке, указанные в экспертном заключении, не относятся к работам ООО "СНБ-Строй", что подтверждается в сводной таблицей, где приведен анализ выполненных и принятых к оплате ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" работ, в которой в графе "Остаток" зафиксированы работы, необходимые для завершения работ, а именно: наружная каменная кладка в объеме 337, 43 м.куб. (1 687,15 м2); кладка перегородок из пеноблоков толщ. 90 мм - 2 237,32 м2; кладка перегородок толщиной 120 мм - 375,28 м2; кладка перегородок толщиной 65 мм - 2 758 80 м2. Согласно пояснениям ответчика все указанные объемы работ были выполнены после окончания работ ООО "СНБ-Строй". Указанные работы выполняло ООО "Карера". Это также касается монолитных работ по рампе в объеме 241,7 м.куб. и входных групп в объеме 17, 50 м.куб. (обратного истцом суду не доказано).

Суд апелляционной инстанции считает данный довод ответчика необоснованным, поскольку в экспертном заключении указаны недостатки только по работам ООО "СНБ-Строй", обратного ответчиком не представлено. Сводные заявления, ведомости и таблицы ответчика суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку не подписывались ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС". По результатам проведенной экспертизы экспертами сделан вывод о том, что имеющиеся дефекты являются следствием некачественного выполнения подрядных работ ответчиком (т. 7 л.д. 80, 93-94) (т. 14л.д. 9-11).

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что наличие сквозных трещин в кладке, согласно экспертному заключению вызваны не выполнением ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" мероприятий по консервации, в частности защиты минераловатного утеплителя по фасадам наружной кладки от дождевых осадков и соответственно наличия конденсата между кладкой из пеноблоков, что привело в зимний период 2009 и 2010 года к обледенению и деформации отдельных конструкций. Эксперты пояснили, что мероприятия по консервации объекта не проводились.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом исходя из следующего. В экспертном заключении вывод о не выполнении ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" мероприятий по консервации отсутствует. Как показали эксперты, мероприятия по консервации объекта не проводились, но данное обстоятельство не могло стать причиной образования трещины в кладке. В экспертом заключении эксперты данное обстоятельство даже не отмечали, поскольку "при проведении натурных обследований и составлении дефектных ведомостей учитывались только нарушения, допущенные при строительстве объекта" (т. 14 л.д.15). В экспертном заключении отмечена закономерность, что сквозные трещины обнаружены в наружных стенах всех комнат шириной 6м (т.7 л.д. 97). Причиной может быть или конструктивное решение или исполнение монолитных плит перекрытий.

Истец, обращаясь с иском, просит взыскать убытки, которые вызваны некачественным выполнением работ ответчиком и для устранения указанных недостатков истец просит взыскать 87 165 753, 76 руб.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с п.1 ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

В соответствии с указанными нормами заявитель, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, т.е. к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Поскольку ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" доказан факт ненадлежащего исполнения ООО "СНБ-Строй", обязательств по договору, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и устранением возникших убытков, то суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" к ООО "СНБ-Строй" о взыскании 87 165 753 рублей 76 коп. убытков подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания, для удовлетворения встречного искового требования о взыскании 8 923 820,64 руб. резервируемых денежных средств исходя из следующего.

Согласно п. 11.8 договора генерального подряда N 116/07 от 03.09.2007 г. в целях обеспечений гарантий исправления дефектов. Возникших в период гарантийной эксплуатации объекта, инвестор-застройщик при перечислении генеральному подрядчику денежных средств за выполненные объемы работ удерживает 3% от стоимости выполненных работ.

Согласно п. 11.9 договора выплата резервируемых средств (3%), осуществляется инвестором-застройщиком по истечении 12-ти месяцев после подписания сторонами акта приемки готового объекта или отдельной его очереди в эксплуатацию, за исключением сумм, оплаченных сторонним организациям за устранения недоделок в выполненных работах, если их устранение не было произведено генеральным подрядчиком в установленные заказчиком сроки. В случае предоставления генеральным подрядчиком по согласованной форме банковской гарантии одобренного инвестором-застройщиком банка на срок гарантийного периода ( 60 мес.), инвестор-застройщик производит оплату резервируемой суммы в течение 15 банковских дней с момента ее получения.

Поскольку ООО "СНБ-Строй" не качественно выполнены работы и сторонними организациями не устранены недоделки, то отсутствуют основания, предусмотренные п. 11.9 договора , в связи с чем , суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении требований.

Заявителем апелляционной жалобы представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, в связи с чем решение суда от 21.10.2010 подлежит изменению.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ .

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2010 по делу N А40-137602/09-141-907 изменить. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СНБ Строй", ИНН 7710434372, расположенного по адресу: 125047 г.Москва, Оружейный переулок, д.15, стр.1, пом. ТАРП ЦАО в пользу Общества с ограниченной ответственностью ИК "КЕМИ ФИНАНС" 87 165 753 руб. 76 коп. ( восемьдесят семь млн. сто шестьдесят пять тыс. семьсот пятьдесят три руб. 76 коп.) убытков, 200 000 руб. расходы по проведению экспертизы, 2000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СНБ Строй", ИНН 7710434372, расположенного по адресу: 125047 г.Москва, Оружейный переулок, д.15, стр.1, пом. ТАРП ЦАО в доход федерального бюджета 100 000 руб. ( сто тысяч руб.) госпошлины по иску.

В удовлетворении встречного иска ООО "СНБ Строй" к ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" о взыскании 8 923 820, 64 руб. отказать. Взыскать с ООО "СНБ Строй" в доход федерального бюджета 56 119 руб. госпошлины по встречному исковому требованию.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.А. Титова

Судьи

О.Б.Чепик П.А. Порывкин