Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. N 08АП-10076/2010

город Омск

21 января 2011 г.

Дело N А75-6937/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-10076/2010)

инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.10.2010

по делу N А75-6937/2010 (судья Шабанова Г.А.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества "Ханты-Мансийскдорстрой"

к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту

о признании недействительным решения от 23.03.2010 N 014/12 в части: начисления налога на прибыль в сумме 24 352 296 руб., НДС в сумме 21 668 609 руб., ЕСН в сумме 144 000 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также начисления пени по ЕСН в ФБ по филиалу СУ-967,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту - Крылатова Е.Г. по доверенности от 09.07.2010 сроком действия на 3 года; Астахова Л.П. по доверенности N 0523/12984 от 03.06.2010 сроком действия на 1 год; Вуколов И.Л. по доверенности N 05-35/07277 от 02.04.2010 сроком на 12 месяцев;

от открытого акционерного общества "Ханты-Мансийскдорстрой" - Разумейченко Д.В. по доверенности N 04-юр-11 от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011; Бехтяева И.В. по доверенности N 05юр-11 от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Ханты-Мансийскдорстрой" (далее - ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой", ОАО "ХМДС", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к инспекции Федеральной налоговой службы по г.Сургуту (далее - ИФНС России по г. Сургуту ХМАО - Югры) о признании недействительным решения от 23.03.2010 N 014/12 в части: начисления налога на прибыль в сумме 24 352 296 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 21 668 609 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 144 000 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также начисления пени по ЕСН в федеральный бюджет по филиалу СУ-967.

Решением от 08.10.2010 по делу N А75-6937/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры удовлетворил требования налогоплательщика в полном объеме.

При принятии решения по эпизоду, связанному с дополнительным начислением налогоплательщику налога на прибыль и НДС, суд первой инстанции исходил из доказанности налогоплательщиком фактического исполнения договора б/н от 01.09.2000 и реального оказания услуг по договору, в связи с чем счел необоснованным доначисление Инспекцией Обществу налога на прибыль в сумме 24 352 296 руб., НДС в сумме 21 668 609 руб., соответствующих сумм пеней, и привлечение к налоговой ответственности за неуплату указанных налогов ввиду правомерного отнесения налогоплательщиком в состав расходов при исчислении налога на прибыть организаций затрат по оплате услуг, оказанных ОАО "ДСК "Автобан" по договору б/н от 01.09.2000.

Удовлетворяя требования Общества по эпизоду, связанному с доначислением ЕСН, суд первой инстанции, установив, что спорные премии были выплачены Обществом за счет чистой прибыли, признал обоснованным не включение указанных выплат в состав налоговой базы по ЕСН и страховым взносам на ОПС.

Кроме того, суд первой инстанции, указав на отсутствие документального подтверждения наличия у филиала Общества недоимки по страховым взносам в Пенсионный Фонд, счел необоснованным начисление Инспекцией пени по ЕСН в федеральный бюджет по филиалу СУ-967.

В апелляционной жалобе ИФНС России по г. Сургуту ХМАО - Югры, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

ИФНС России по г. Сургуту ХМАО - Югры настаивает на том, что акты приема-сдачи работ по дополнительным соглашениям к договору б/д от 01.09.2000, заключенного между ОАО ОАО "ХМДС" и ОАО "ДСК "Автобан", не подтверждают фактическое исполнение договора б/н от 01.09.2000 поскольку налогоплательщиком, в нарушение статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "Об бухгалтерском учете", требования к оформлению документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, не выполнены.

Кроме того, налоговый орган выразил свое несогласие с выводами суда первой инстанции относительно правомерного невключения Обществом в расходы, учитываемых при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций, премий, выплаченных работникам Общества в 2007-2008 г.г. и обоснованности невключения указанных премий в состав налоговой базы по ЕСН и страховым взносам на Обязательное пенсионное страхование (далее ОПС).

Представитель Инспекции в устном выступлении в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель налогоплательщика отклонил доводы апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителей Инспекции и налогоплательщика, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Сургуту ХМАО - Югры в отношении ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, результаты которой отражены в акте N 014/02 от 19.02.2010 (т.5 л.д.94-150, т.6 л.д.1-45).

По результатам рассмотрения акта N 014/02 от 19.02.2010 и возражений Общества, Инспекцией было вынесено решение N 014/12 от 23.03.2010 (т.5 л.д.13-93), которым ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неполную уплату налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН в виде штрафа в размере 57 789 руб. 1 780 390 руб. и 10 696 руб. соответственно, а также по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 205 252 руб.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику начислено и предложено уплатить налог на прибыль организаций в сумме 24 412 973 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 806 269 руб. 92 коп., НДС в сумме 21 743 465 руб., пени по НДС в сумме 3 800 586 руб. 49 коп., ЕСН и страховые взносы на ОПС в сумме 144 000 руб., пени по ЕСН и страховым взносам на ОПС (г.Сургут) в сумме 12 97 5руб. 01 коп., пени по НДФЛ в сумме 3 048 руб. 13 коп.

Реализуя право, предоставленное налогоплательщику статьёй 101.2 НК РФ, ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой", не согласившись с решением N 014/12 от 23.03.2010 обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 23.04.2010 N 15/227 апелляционная жалоба Общества удовлетворена частично. Решение налогового органа изменено, в части взыскания штрафных санкций по пункту 2 статьи 119 НК РФ признано необоснованным (т.1 л.д. 123-135).

Полагая, что решение Инспекции 23.03.2010 N 014/12 в части начисления налога на прибыль организаций, НДС и ЕСН, соответствующих сумм пени и налоговых санкций не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает права и законные интересы ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой", последнее обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

08.10.2010 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа принято решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

По эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль в размере 24 352 296 руб., НДС в размере 21 668 609 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Как следует из решения налогового органа от 23.03.2010 N 014/12, акта выездной налоговой проверки от 19.09.2010 основанием для дополнительного начисления оспариваемых налогоплательщиком сумм налога на прибыль и НДС послужили выводы налогового органа о том, что ОАО "ХМДС" необоснованно завышены расходы, оформленные документами по оказанию услуг управления, в виду их несоответствия нормам законодательства по ведению бухгалтерского и налогового учета.

Так, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что акты приемки- сдачи работ в рамках договора б/н от 01.09.2000, заключенного Обществом с ОАО "ДСК "Автобан" о передаче полномочий исполнительного органа, не содержат обязательные реквизиты: содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование работ, номер единичной расценки, единицы изменения работ, количество выполненных работ, цены за единицу. Указанные акты приемки- сдачи содержат только общую стоимость выполненных работ, услуг.

По мнению налогового органа, отсутствие обязательных реквизитов и их неверное заполнение не позволяет установить существо, объем, стоимость, единицу измерения и другие характеристики работ, услуг, следовательно, документально подтвердить их экономическую обоснованность. При этом расчеты стоимости услуг по управлению, ежемесячные отчеты управляющей организации (ОАО "ДСК "Автобан"), ни со стороны управляющей организации, ни со стороны управляемой организации (ОАО "ХМДС") не составлялись. Представлены только ежемесячные дополнительные соглашения к договору б/н от 01.09.2000, в которых как и в актах приемки - сдачи работ указан лишь месяц исполнения услуг и сумма, подлежащая уплате исполнителю услуг.

Налоговый орган считает, что в актах приемки - сдачи выполненных работ по дополнительному соглашению к договору должно быть отражено исполнение договорных обязательств, в противном случае расходы по оказанию услуг управления не отвечают условиям документальной подтвержденности.

Вместе с тем, суд первой инстанции исходя из оценки конкретных обстоятельств дела, пришел к выводу о недоказанности налоговым органом неверного исчисления налогоплательщиком задекларированных сумм налогов.

Обжалуя в апелляционном порядке решение суда первой инстанции, налоговый орган в апелляционной жалобе настаивает на том, что акты приема-сдачи работ по дополнительным соглашениям к договору б/д от 01.09.2000, заключенному между ОАО "ХМДС" и ОАО "ДСК "Автобан" не содержат обязательных реквизитов, а именно: содержание хозяйственной операции, измерители в натуральном денежном выражении , наименование, номер единичной расценки, количество выполненных услуг, цена за единицу, что, по - мнению Инспекции, не позволяет установить сущность, объем, стоимость, единицу измерения и другие характеристики работ, услуг, следовательно, подтвердить их экономическую обоснованность.

Налоговый орган считает, что представленные налогоплательщиком в обоснование выполнения работ (оказания услуг) по договору б/н от 01.09.2000 приказы, распоряжения, письма ОАО "ДСК "Автобан", не могут подтверждать в полной мере факт выполнения работ, оказания услуг управляющей компанией, поскольку из содержания указанных документов нельзя определить какие услуги оказало ОАО "ДСК "Автобан", в каком объёме, какую работу выполнила управляющая организация, стоимость услуг по управлению.

Инспекция считает, что сделка по договору б/н от 01.09.2000 не направлена на достижение реального хозяйственного результата и получения прибыли от предпринимательской деятельности.

В обоснование своей позиции Инспекция также указывает на взаимозависимость ОАО "ХМДС" и ОАО "ДСК "Автобан", ссылаясь на то, что учредителем ОАО "ДСК "Автобан" является Андреев А.В., который также является генеральным директором ОАО "ДСК "Автобан" и ОАО "ХМДС".

Кроме того, Инспекция в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что договор б/н от 01.09.2000 имеет признаки недействительности:

Во - первых, договор б/н от 01.09.2000 в неизмененном виде действует до настоящего времени, не смотря на то, что управляющая компания ОАО "ДСК "Автобан" изменила свое место нахождения и внесла данные изменения в свои учредительные документы, также изменился и КПП организации, в связи с чем Инспекция считает, что управляющая и управляемая организации должны были заключить новый договор о передаче полномочий исполнительного органа ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" или внести изменения в договор б/н от 01.09.2000.

Во-вторых, налоговый орган считает ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" нарушившим антимонопольное законодательство, поскольку ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой", в нарушение действующего в то время Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", при заключении договора б/н от 01.09.2000 не было получено предварительное согласие в антимонопольном органе.

В-третьих, по мнению подателя жалобы, договор б/н от 01.09.2000 имеет некоторые признаки договоров доверительного управления имуществом, агентского договора, договора возмездного оказания услуг, при этом договор б/н от 01.09.2000 не отвечает требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к указанным видам договоров.

Совокупность изложенного, по мнению налогового органа, свидетельствует о том, что затраты по услугам управляющей организации документально не были подтверждены, следовательно, обоснованно исключены налоговым органом из состава учитываемых для целей налогообложения прибыли расходов и вычетов по НДС.

Повторно исследовав все имеющиеся в материалах дела доказательства, признанные судом первой инстанции достаточными для удовлетворения требований Общества, оценив их в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав нормы материального права и вышеизложенные доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции по данному эпизоду исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено: налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса); расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации; расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы.

К прочим расходам налогоплательщика, связанным с производством и реализацией, в силу подпункта 18 пункта 1 статьи 264 НК РФ относятся расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) формы первичных учетных документов, применяемых для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности утверждаются при принятии организацией учетной политики.

В силу статьи 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами; они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование, дату составления, наименование организации, составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в денежном и натуральном выражении, наименование и подписи должностных лиц, ответственных за достоверность содержащихся в документе данных о совершенной операции и правильность ее оформления.

В подтверждение обоснованности расходов на оплату услуг управления налогоплательщиком представлен договор б/н от 01.09.2000 о передаче полномочий исполнительного органа (т.1 л.д.137-141), согласно которому Управляемая организация (ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой") передает, а Управляющая компания (ОАО "ДСК "Авиобан") принимает и осуществляет закрепленные Уставом и иными внутренними документами Управляемой организации и действующим законодательством РФ полномочия ее исполнительного органа - генерального директора - в порядке и на условиях, оговоренных настоящим договором (пункт 2.1 договора).

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что за осуществление Управляющей компанией полномочий исполнительного органа Управляемой организации последняя уплачивает Управляющей компании вознаграждение в размере и порядке, оговариваемых дополнительным соглашением сторон. Управляющая компания самостоятельно производит перечисление сумм вознаграждения с расчетного счета Управляемой организации на свой расчетный счет.

В разделе 3 договора от 01.09.2000 определены компетенция, права и обязанности Управляющей компании:

- представление интересов Управляемой организации в отношениях с другими организациями, учреждениями, иными юридическим и физическими лицами;

- совершение сделок, заключение договоров и контрактов с заказчиками, подрядчиками, исполнителями, соисполнителями, поставщиками и другими партнерами в интересах Управляемой организации;

- издание приказов и дача указаний, обязательных для исполнения всеми работниками Управляемой организации;

- обеспечение выполнений решений Общего собрания акционеров и Совета директоров Управляемой организации;

- распоряжение имуществом Управляемой организации в пределах, установленных ее Уставом, настоящим договором и действующим законодательством;

-утверждение правил, процедуры и других внутренних документов Управляемой организации, за исключением документов, утверждаемых Общим собранием акционеров и Советом директоров Управляемой организации, в т.ч.:

- утверждает штатное расписание Управляемой организации, ее филиалов и представительств, Положение об оплате и стимулировании труда персонала, должностные оклады и должностные инструкции сотрудников;

- определяет организационную структуру Управляемой организации;

- организовывает подготовку и переподготовку персонала Управляемой организации;

- принимает на работу и увольняет с работы сотрудников Управляемой организации, в т.ч. назначает и увольняет главного бухгалтера, руководителей подразделений, филиалов и представительств и исполнительного директора Общества;

- от имени Управляемой организации заключает трудовые договоры с ее работниками;

- поощряет работников Управляемой организации, а также накладывает на них взыскания;

- обеспечивает создание благоприятных и безопасных условий труда для работников Управляемой организации;

- определяет принципы социальной защиты и социального развития коллектива Управляемой организации;

- утверждает договорные цены на продукцию и тарифы на услуги;

- открывает в банках расчетный, валютный и другие счета Управляемой организации;

- обеспечивает выполнение обязательств Управляемой организации перед бюджетом и контрагентами по хозяйственным договорам;

- принимает решения о предъявлении от имени Управляемой организации претензий и исков к юридическим и физическим лицам и об удовлетворении претензий, предъявляемых Управляемой организации;

- утверждает учетную политику Управляемой организации и организует бухгалтерский учет и отчетность;

- руководит разработкой и предоставлением Общему собранию акционеров проекта годового отчета и годового баланса;

- обеспечивает подготовку и проведение Общих собраний акционеров Управляемой организации;

- осуществляет контроль за рациональным и экономным использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов;

- в пределах совей компетенции обеспечивает соблюдение законности в деятельности Управляемой организации;

- определяет регламент информационного взаимодействия между Управляющей компанией и Управляемой организацией;

- определяет состав информации, составляющей коммерческую тайну Управляемой организации и контролирует ее соблюдение;

- определяет конфигурацию и состав технических и программных средств в автоматизированной системе управления Управляемой организации;

- исполняет другие функции, необходимые для достижения целей деятельности Управляемой организации и обеспечения ее нормальной работы, в соответствии с действующим законодательством РФ и Уставом, за исключением функций, закрепленных ФЗ "Об акционерных обществах" за другими органами управления.

Общее собрание акционеров или Совет директоров Управляемой организации вправе своим решение наделить Управляющую компанию дополнительными полномочиями в соответствии с Уставом Управляемой организации и действующим законодательством РФ.

Все решения по вопросам руководства Управляемой организацией в рамках настоящего договора принимаются от имени Управляющей компании ее Генеральным директором (пункт 5.3 договора).

Генеральный директор Управляющей компании без доверенности действует от имени Управляемой организации, издает приказы и распоряжения по вопросам деятельности Управляемой организации, утверждает внутренние документы Управляемой организации, заключает договоры и иные сделки (пункт 5.4 договора).

Управляющая компания вправе делегировать все или часть предоставленных ей настоящим договором и законом полномочий любому из сотрудников Управляемой организации или Управляющей компании либо иному лицу. При этом указанные лица действуют на основании доверенностей, выдаваемых Генеральным директором Управляющей компании (пункт 5.6 договора).

Деятельность по управлению Управляемой организацией осуществляется с привлечением штатных сотрудников Управляющей компании и Управляемой организации, а также на основании гражданско-правовых договоров с консультационными и иными организациями и гражданами (пункт 5.7 договора).

С целью повышения эффективности деятельности управляемой организации, для решения стратегических задач сторонами были установлены Перечни услуг по договору от 01.09.2000 о передаче функций исполнительного органа ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" на 2007 и 2008 годы (т.2 л.д.139-144), согласно которым Управляющей организацией осуществлялись следующие виды услуг: Маркетинговые исследования рынка дорожного строительства; координация мероприятий при подготовке для участия в тендерах: расходы на обеспечение конкурсных заявок, оплата банковских гарантии; мониторинг цен на рынке дорожного строительства (стоимость работ, услуг и ресурсов); контроль за организацией тендеров и выбором субподрядчиков; маркетинговые исследования рынков строительных материалов и дорожно-строительной техники; подготовка и организация тендеров для поставщиков основных строительных материалов и техники; контроль за фактическим расходом основных материалов на объектах строительства; кооперация и интеграция управляемого общества с другими предприятиями своей отпасли промышленности; Осуществление мероприятий по представлению интересов общества в отношениях с другими организациями, предприятиями, учреждениями, иными юридическими и физическими лицами; подготовка и проведение мероприятий по совершенствованию продукции управляемой организации; согласование и утверждение научных организации для осуществления научно-исследовательской и опытно-конструкторской деятельности, внедрения передовых технологии; согласование и утверждение проекта бизнес-плана управляемой организации; ежемесячный, ежеквартальный, нарастающим итогом сначала скорректированный контроль исполнения финансовых показателей бизнес плана; согласование и утверждение проекта производственной программы; ежемесячный, ежеквартальный, нарастающим итогом сначала исполнения производственных показателей; согласование и утверждение плана мероприятий по организации и совершенствованию системы оплаты труда; контроль за бюджетом движения денежных средств (ежедекадно, ежемесячно); разработка и внедрение активных форм контроллинга в управляемом обществе; ежемесячный, ежеквартальный, годовой анализ производственно-хозяйственной деятельности управляемой организации; формирование и осуществление кредитной политики управляемой организации; привлечение инвестиций; согласование и подписание кредитных договоров; разработка методов и форм привлечения иностранного капитала; содействие выходу на иностранный рынок долгосрочных финансовых ресурсов; согласование и принятие решений по управлению движимым и недвижимым имуществом управляемой организации; квартальный, годовой анализ и проверка финансовых показателей отчетности; внедрение прогрессивных форм и методов управленческого учета, анализа и контроля; оперативное, краткосрочное, долгосрочное бизнес-планирование, планирование финансово-экономических результатов деятельности; инвестиционное планирование, финансово-экономическое сопровождение принимаемых управленческих решений; методическое сопровождение системы управленческого учета и бюджетирования; контроль за соблюдением принципов ведения управленческого учета; мониторинг и внедрение в практику передовых форм и методов бухгалтерского учета; разработка и внедрение стратегии управления затратами на предприятии; разработка и согласование плана (бюджета) закупок основных строительных материалов; разработка и согласование плана (бюджета) закупок ГСМ и спец. жидкостей; разработка и согласование плана (бюджета) закупок запасных частей и расходных материалов; контроль выполнения планов доходов и расходов, по объектам строительства; контроль выполнения планов доходов и расходов, по прочим видам деятельности; контроль выполнения текущих планов и графиков финансирования деятельности, поступления денежных средств; контроль уровня заработной платы и ее распределения; контроль размера и движения дебиторской и кредиторской задолженности; контроль расхода материальных ресурсов и исполнения бюджета закупок; контроль фактической себестоимости выполнения работ, по статьям затрат; план-факт анализ себестоимости; контроль рентабельности работ; согласование и утверждение лизинговых компаний, перечень оборудования, дорожно-строительных машин и автотранспортных средств, приобретаемых на условиях финансовой аренды; согласование плана технических обслуживании и ремонтов оборудования, дорожно-строительных машин, оборудования и автотранспортных средств; контроль и оценка технического состояния, работоспособности автотранспорта, дорожно-строительных машин, оборудования; рекомендации по организации систем подготовки асфальтосмесительных установок, дробильно-сортировочных комплексов, асфальтоукладочной техники к летнему строительному сезону и к хранению в зимний период; контроль и согласование плана выбытия (списания) дорожно-строительных машин, оборудования и автотранспортных средств; контроль за соблюдением утвержденных показателей работы парка дорожно-строительных машин, оборудования и автотранспортных средств: КИИ (коэффициент использования парка) и КТГ (коэффициент технической готовности); планирование и согласование капитальных вложений и приобретения технических средств оборудования; анализ исполнения заключенных договоров; организация обучения современным методам управления бизнесом: обучающие семинары, семинары-совещания; курсы повышения квалификации, приглашение специалистов; ежемесячный, ежеквартальный контроль и анализ движения численности персонала, текучесть персонала, кадровый анализ; разработка и внедрение политики в области управления персоналом; разработка стратегии по управлению персоналом; разработка, согласование, утверждение документированных процедур управления персоналом; согласование и утверждение образовательных учреждений по проведению корпоративного обучения сотрудников управляемого общества; согласование и утверждение плана подготовки, переподготовки, повышения квалификации персонала; контроль выполнения плана, переподготовки, повышения квалификации персонала; использование фирменного стиля, торгового знака управляющей компании "Автобан"; определение методов комплексной оценки показателей конкурентоспособности и разработка рекомендаций по повышению конкурентных преимуществ управляемого общества; разработка и согласование корпоративной стратегии управляемого общества на три-пять лет; разработка и внедрение деловой стратегии управляемого общества; выпуск корпоративной газеты "Автобан" с освещением деятельности управляемого общества.

Таким образом, изложенные обстоятельства позволяют прийти к выводу о том, что с 01.09.2000 Управляющей компании были переданы все предусмотренные законом и Уставом ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" функции исполнительного органа общества, а не выполнение каких-либо конкретных разовых услуг.

В этой связи доводы налогового органа о том, что ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" располагает штатной численностью руководства и аппарата управления, необходимого для самостоятельного функционирования ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой", что, по мнению Инспекции, исключает экономическую целесообразность договора б/н от 01.09.2000, несостоятелен и документально не подтвержден.

Более того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.07 N 320-О-П указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией

Как следует из материалов дела, в подтверждение произведенных расходов на оплату услуг управления и вычетов по НДС Обществом представлены дополнительные соглашения к договору б/н от 01.09.2000 о передаче полномочий исполнительного органа ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" и акты о приемке-сдаче работ за каждый месяц 2007 и 2008 годы, подписанные и скрепленные оттисками печатей в двухстороннем порядке ОАО "ХМДС" и ОАО "ДСК "Автобан", платежные поручения, уведомления о взаимозачете, счета-фактуры (т.5 л.д.62-125).

В актах приемки-сдачи выполненных работ указано, что "стоимость выполненных услуг по дополнительному соглашению составила" и указана общая стоимость услуг за месяц. В дополнительных соглашениях к договору б/н от 01.09.2000 также указана общая сумма вознаграждения ОАО "ДСК "Автобан" за осуществление полномочий исполнительного органа ОАО "ХМДС" за конкретный месяц.

Вместе с тем форма актов не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, при этом имеющиеся в материалах дела акты приема-сдачи работ и дополнительные соглашения, подписанные сторонами договора, содержат все обязательные реквизиты, предусмотренные для данного вида документов, в частности, имеют отсылку к договору б/н от 01.09.2000, в разделе 3 которого определен перечень вопросов, входящих в компетенцию Управляющей компании, согласованы и утверждены Перечни услуг по договору от 01.09.2000 на 2007 и 2008 годы, что позволяет определить содержание хозяйственной операции.

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Из указанной нормы следует, что результаты оказанных услуг не имеют единиц измерения, в связи с чем их стоимость Управляющая и Управляемая организации могли подтвердить актами приема-сдачи работ и дополнительными соглашениями, составленными в соответствии с условиями договора.

Действующее законодательство не содержит требований о необходимости детального описания в актах вида и содержания выполненных исполнителем работ, оказанных услуг по выполнению договорных обязательств,

В силу изложенного, доводы апелляционной жалобы о том, что представленные в материалы дела акты приемки-сдачи выполненных работ по дополнительному соглашению к договору б/н от 01.09.2000 в силу отсутствия в них указания на содержание хозяйственной операции, измерители в натуральном, денежном выражении, наименование, номер единичной расценки, единицы измерения, количество выполненных работ, цены за единицу, не позволяют установить существо, объем, стоимость, единицу измерения и другие характеристики работ, услуг, а также документально подтвердить экономическую обоснованность предоставленных Обществу услуг, судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные.

Вопреки доводам апелляционной жалобы реальное участие Управляющей компании в деятельности налогоплательщика и факт осуществления услуг, помимо Перечня услуг по договору (т.2 л.д.139-144), дополнительных соглашений к договору б/н от 01.09.2000, актов о приемке-сдаче работ за каждый месяц 2007 и 2008 годы (т.5 л.д.62-125), также подтверждается представленными в материалы приказами, Распоряжениями, письмами, протоколами, договорами, соглашениями, служебными записками, Планами, Положениями, Отчетами, трудовыми договорами и др. (т.8 л.д.22-150, т.9-т.14), а также сводными бюджетами доходов и расходов на 2007 год (т.11 л.д.44-48).

Реальное участие Управляющей компании в деятельности налогоплательщика также подтверждается регламентом взаимодействия управляющей компании и управляемых компаний в процессах приобретения, списания и реализации дорожно-строительной техники, транспортных средств и оборудования от 08.09.2008 (т.12 л.д. 37-40), протоколом балансовой комиссии по итогам финансово- хозяйственной деятельности ОАО "ХМДС" в 2006 году, утв. генеральным директором ОАО "ДСК "Автобан" от 04.04.2007 (т.9 л.д.73,74).

Представитель налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции привел выборочный анализ некоторых документов, представленных налогоплательщиком в суд первой инстанции, доводы которого совпадают с содержанием письменных пояснений, представленных в дело Инспекцией (т.16 л.д. 73-75).

Так, налоговый орган настаивает, что из представленных Обществом документов в том числе, анализов деятельности, приказов Общества и ОАО "ДСК "Автобан", не усматривается какие именно затраты (их калькуляция стоимости и количество произведенных работ) были произведены именно исполнительным органом - ОАО "ДСК "Автобан".

При этом налоговый орган, ссылаясь на аналитический отчет за 2008, указывает на то, что в списке предприятий, которые были заказчиками аналитических исследований, ОАО "ДСК "Автобан" и ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" не фигурирует. Также, ссылаясь на сопроводительное письмо N 1546/04 от 06.09.2007 к пояснительной записке о том, что силами Общества был проведен анализ привлекательности инвестиционного проекта о покупке акций ОАО "Пермавтодор", Инспекция указывает на не участие ОАО "ДСК "Автобан" в данном исследовании и отсутствие спорных затрат в рамках договора б/н от 01.09.2000.

Вместе с тем, приведенный Инспекцией анализ документов налогоплательщика не может быть расценен судом апелляционной инстанции как обстоятельство, опровергающее позицию налогоплательщика, суда первой инстанции, изложенной в обжалуемом решении, а также вышеизложенные выводы суда апелляционной инстанции.

При этом Восьмой арбитражный апелляционный суд считает необходимым отметить, что многочисленные приказы ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой", представленные им в подтверждение участия ОАО "ДСК "Автобан" в деятельности Общества, являются внутренними документами ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой", генеральный директор которого также является генеральным директором Управляющей компании, в связи с чем утверждение Инспекции о том, что в упомянутых приказах не фигурирует ОАО "ДСК "Автобан" не состоятельно.

Более того, изложенные в письменных пояснениях доводы (т.16 л.д. 73-75) и приведенный налоговым органом в судебном заседании суда апелляционной инстанции анализ ряда документов не явились основаниями для доначисления Обществу оспариваемых сумм налога на прибыль и НДС, и выходят за рамки принятого налоговым органом решения от 23.03.2010 N 014/12.

Как следует из оспариваемого решения и установлено судом первой инстанции, налоговый орган, констатируя отсутствие калькуляций и смет к дополнительным соглашениям к договору б/н от 01.09.2000, не осуществлял проверку соответствия цены, определенной сторонами по дополнительным соглашениям, уровню рыночных цен, в связи с чем в силу прямого указания пункта 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Вместе с тем, доказательств несоответствия цены, установленной дополнительными соглашениями к договору б/н от 01.09.2000, уровню рыночных цен, налоговым органом, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционному суду не представлено.

В этой связи, доводы Инспекции о необходимости представления расчета, обосновывающего размер вознаграждения Управляющей компании, необоснованны.

На основании вышеизложенного, принимая во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 3.1. Постановления Конституционного Суда РФ N 1-П от 23.01.2007, а также учитывая особенности заключенного ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" договора, суд первой инстанции обоснованно призвал ссылки Инспекции на нарушение налогоплательщиком требований статьи 9 Закона О бухгалтерском учете неправомерными.

При изложенных обстоятельствах и принимая во внимание надлежащее оформление Обществом документов, подтверждающих оказание услуг управления и раскрывающих фактическое содержание результатов оказанных услуг, вывод суда первой инстанции о правомерности отнесения ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" в состав расходов при исчислении налога на прибыль организацийи вычитов по НДС затрат по оплате услуг, оказанных ОАО "ДСК "Автобан" по договору б/н от 01.09.2000, является правильным, поскольку имеющиеся в материалах дела доказательства в полной мере свидетельствуют о фактическом исполнении договора, реальном оказании услуг, их использовании в производственной деятельности Общества.

Более того, судебная практика разрешения налоговых споров, формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, исходит из презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Из пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Их представленных налогоплательщиком отчетов о прибылях и убытках Общества за 2007 и 2008 годы (т.3 л.д. 1-4) усматривается, что расходы на управление организацией не привели к образованию у Общества убытков, напротив видна положительная динамика прироста чистой прибыли в проверяемый период: в 2007 году чистая прибыль Общества составило 545 171 тыс. руб., в 2008 году - 630 058 тыс. руб., что свидетельствует об экономической обоснованности указанных расходов и эффективности работы Управляющей организации.

Кроме того, ОАО "ДСК" "Автобан" в силу наличия права распоряжаться более чем 20 % общего количества, приходящихся на голосующие акции в уставном капитале Общества, и, соответственно, получающие дивиденды, заинтересовано в получении Управляемой организацией прибыли.

С учетом изложенного доводы налогового органа о том, что сделка по договору направлена не на достижение реального хозяйственного результата и получения прибыли от предпринимательской деятельности, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Ссылки налогового органа на дублирование функций Управляющей компании и работников аппарата управления ОАО "ХМДС" также не нашли своего подтверждения материалами дела, в связи с чем отклоняются как необоснованные.

Инспекция в обоснование своей позиции указывает на взаимозависимость ОАО "ХМДС" и ОАО "ДСК "Автобан", факт которой налогоплательщиком не оспаривается.

Вместе с тем, взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункт 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53) и не свидетельствует об экономической необоснованности расходов.

Последствием взаимозависимости лиц является возможность проверки налоговым органом цен по сделкам по статье 40 НК РФ, однако как указывалось выше, вопрос о несоответствии цены услуг управляющей организации уровню рыночных цен Инспекцией не исследовался. Налоговым органом не представлены доказательства определения цены оказанных услуг методом сравнения с ценами идентичных услуг, а также несоответствия стоимости услуг ОАО ДСК "Автобан" рыночной стоимости.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает на несоответствие договора б/н от 01.09.2000 требованиям гражданского законодательства, что влечет его недействительность. Указанная позиция не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной, поскольку договор б/н от 01.09.2000 в установленном законом порядке оспорен либо признан недействительным не был, при этом Инспекцией при формулировании данного довода не обоснованно не учтены положения статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепляющей принцип свободы договора, установленный статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в установлении свои прав и обязанностей на основе договора, равно как и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, в силу чего заключенный ОАО ДСК "Автобан" и ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" договор б/н от 01.09.2000, вопреки доводам апелляционной жалобы, не должен четко соответствовать требованиям, установленным гражданским законодательством, для какого - либо одного вида договора.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у налогоплательщика в силу положений статьи 255, пункта 2 статьи 171 НК РФ имелось право на включение в состав налоговых вычетов по НДС и учитываемых для целей налогообложения прибыли расходов затрат по оплате услуг управления, оказанных ОАО ДСК "Атобан" по договору б/н от 01.09.2000.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал недействительным оспариваемое решение Инспекции в части доначисления Обществу налога на прибыль организаций и НДС, соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции доводы апелляционной жалобы о том, что ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" должно быть зарегистрировано по месту нахождения управляющей организации и о нарушении Обществом антимонопольного законодательства при заключении договора б/н от 01.09.2000, поскольку указанные доводы не нашли своего отражения в материалах выездной налоговой проверки. Апеллирование налогового органа к доводам, не входящим в материалы налоговой проверки, не оцененным ни в акте выездной налоговой проверки N 014/02 от 19.02.2010 от 19.12.2010, ни в решении от 23.03.2010 014/02 в данном случае, по убеждению суда апелляционной инстанции, недопустимо, поскольку изложенное является нарушением положений налогового законодательства, регулирующих порядок проведения выездных налоговых проверок, фиксацию их результатов и вынесения решения по ним.

Более того, указанные доводы не приводились налоговым органом и в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно пункту 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

На основании вышеизложенных норм судом апелляционной инстанции не принимаются доводы налогового органа о том, что ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" должно быть зарегистрировано по месту нахождения управляющей организации, и о нарушении Обществом антимонопольного законодательства при заключении договора б/н от 01.09.2000, поскольку указанные доводы не заявлялись и не рассматривались в суде первой инстанции, а в соответствии с пунктом 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые основания, которые не рассматривались в арбитражном суде первой инстанции.

2. По эпизоду, связанному с доначислением ЕСН в размере 144 000 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафа.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, основанием для доначисления ЕСН, соответствующих сумм пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ послужил вывод налогового органа о том, что ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" при исчислении ЕСН необоснованно не включило в налогооблагаемую базу следующие выплаты: премии за качество, премии по результатам подготовки и хранению в зимний период, премии по итогам работы за 9 месяцев 2008 года, премии по итогам работы за 4 квартал 2008 года филиала СУ-905.

Удовлетворяя требование налогоплательщика о признании решения Инспекции недействительным в указанной части, суд первой инстанции, установив, что упомянутые премии были выплачены Обществом за счет чистой прибыли, счел обоснованным невключение ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" указанных выплат в налогооблагаемую базу по ЕСН и Страховым взносам на ОПС.

В апелляционной жалобе налоговый орган настаивает на том, что расходы на выплату премий должны быть включены в налогооблагаемую базу по ЕСН и страховым взносам на ОПС, поскольку данные выплаты связаны с выполнением работниками Общества трудовых обязанностей, предусмотренных трудовыми договорами, и выплачены Обществом за счет фонда заработной платы.

В обоснование своей позиции Инспекция указывает на то, что Общество учитывает спорные выплаты при расчете среднего заработка работников.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на ненадлежащее документальное оформление осуществления Обществом выплат за счет чистой прибыли. Так, согласно приказу N 133 "О выплате премий за качество" от 24.04.2007 данные премии были выплачены в апреле 2007 года, т.е. ранее даты составления протокола N 1 годового собрания акционеров Общества, которое состоялось 30.06.2007. Что, касается выплат премий по результатам подготовки и хранению в зимний период, которые были выплачены в ноябре 2007 - в протоколе годового общего собрания акционеров N 1 от 24.04.2007 о данных расходах ничего не упомянуто.

Относительно премий, выплаченных в 2008 году, ссылку на протокол N 1 годового общего собрания акционеров, которое состоялось 27.06.2009, налоговый орган считает необоснованной, поскольку согласно приказу "О выплате премии за качество" от 05.05.2008 N 179 данные премии были выплачены работникам в мае 2008 года, то есть ранее даты, составления протокола, При этом в протоколе N1 годового общего собрания акционеров, которое состоялось 21.06.2008, не упоминается о каких-либо премиях. Выплаты премий по результатам подготовки и хранению в зимний период, которые были выплачены в ноябре 2008, также не отражены в протоколе годового общего собрания акционеров.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может признать обоснованной позицию налогового орган, при этом поддерживает выводы суда первой инстанции по данному эпизоду, в силу следующего.

Объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование и базой для их начисления согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" являются объект налогообложения и база, облагаемая единым социальным налогом, установленные главой 24 "Единый социальный налог" НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающиеся частной практикой), а также по авторским договорам.

В силу пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения у налогоплательщиков-организаций, если такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база организаций, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Налогового кодекса Российской Федерации), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, уплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пункт 3 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога" разъясняет, что при рассмотрении дел, касающихся правильности определения налоговой базы по единому социальному налогу, необходимо иметь в виду, что пункт 3 статьи 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику право выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

Согласно статье 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

К расходам на оплату труда в целях главы 25 НК РФ относятся, в частности, начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели; другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

При этом не все выплаты, связанные с оплатой труда, могут быть отнесены к расходам, уменьшающим облагаемую налогом на прибыль базу.

Статья 270 НК РФ содержит перечень расходов, которые не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. К таким расходам, в частности, относятся расходы в виде сумм начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм прибыли после налогообложения (п. 1 ст. 270 НК РФ).

В пункте 21 статьи 270 НК РФ указано, что не учитываются при определении налоговой базы расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов). Согласно пункту 22 этой же статьи не учитываются при определении налоговой базы расходы в виде премий, выплачиваемых работникам за счет средств специального назначения или целевых поступлений.

Правовое регулирование отношений по оплате труда работников осуществляется Трудовым кодексом Российской Федерации (далее - ТК РФ).

Как следует из статьи 129 ТК РФ, заработная плата - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера (в редакции до 05.10.2006).

В редакции указанной статьи, действующей с 06.10.2006, заработная плата (оплата труда работника) определяется как вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

В соответствии со статьей 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Работодатель вправе устанавливать различные системы премирования, стимулирующих доплат и надбавок с учетом мнения представительного органа работников. Такие системы могут устанавливаться также коллективным договором (статья 144 ТК РФ).

В статье 191 ТК РФ указано, что работодатель поощряет работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности (объявляет благодарность, выдает премию, награждает ценным подарком, почетной грамотой, представляет к званию лучшего по профессии).

Из содержания представленных в материалы дела трудовых договоров и дополнительных соглашений к ним, заключенных налогоплательщиком с его работниками (т.14 л.д.139-146), следует, что этими договорами не предусмотрена выплата премий за качество, премий по результатам подготовки и хранению в зимний период, премии по итогам работы за 9 месяцев 2008 года, премий по итогам работы за 4 квартал 2008 года филиала СУ-905.

Так, в трудовых договорах от 13.07.2006, от 01.11.21007, от 29.05.2008 в пункте 8.2. имеются лишь указания на то, что по результатам своей работы работник имеет право на получение всех видов надбавок согласно коллективного договора либо Положения об отплате труда, в трудовом договоре от 10.07.2002 N 23 в пункте 5.1.2. указано, что премии выплачиваются согласно коллективного договора.

Вместе с тем, в коллективном договоре Общества (т.14 л.д.97115), в пунктах 3.18, 3.19 упомянуты лишь премии, выплачиваемые к профессиональному празднику - Дню Строителя, а также указано, что по итогам года, исходя из финансового положения Общества работодатель выплачивает 13 заработную плату, сведений о возможности выплаты работникам Общества спорных премий указанные договоры не содержат.

При этом, в Положении об оплате труда и премирование работников (т.3 л.д. 41-50), которым регулируется порядок расчета, состав и размер премиального фонда, установлен размер фонда оплаты труда, в который премии за показатели качества и результаты подготовки к хранению техники в зимний период не включены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит обоснованным и подтвержденным материалами дела утверждение налогоплательщика о том, что ни трудовыми договорами, ни коллективными договорами, ни Положением об оплате труда и премирование работников выплата работникам Общества премий за качество, премий по результатам подготовки и хранению в зимний период, премии по итогам работы за 9 месяцев 2008 года, премий по итогам работы за 4 квартал 2008 года филиала СУ-905 не предусмотрена, следовательно, они не могут быть учтены в целях налогообложения прибыли.

Более того, имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том ,что указанные премии были выплачены из чистой прибыли Общества.

Согласно приказам о премировании от 15.11.2007 N 481 и от 11.11.2008 N 459 (т.3 л.д.11-14) за высокий уровень организации подготовки комплексов для приготовления и укладки асфальтобетонной смеси Общества к хранению в зимний период, источником выплат премии работникам является чистая прибыль, оставшаяся в распоряжении предприятия, соответственно за 2006 и 2007 г.г.

Аналогичным образом определен источник финансирования премий в приказах от 24.04.2007 N 133 и от 05.05.2008 N 179 "О выплате премии за качество" - прибыль прошлых лет, оставшейся в распоряжении предприятия (т.3 л.д.17-18).

Право предприятия на использование чистой прибыли на выплаты социального и непроизводственного характера, в т.ч. премии к профессиональным праздникам, выплаты согласно Положения в области качества и прочие, подтверждено протоколами годовых общих собраний акционеров от 30.06.2006 N 1 (т.3 л.д.21-24), от 30.06.2007 N 1 (т.3 л.д.31-34), от 21.06.2008 N 1 (т.3 л.д.35-38), протоколом N 6 заседания Совета директоров ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" (т.3 л.д.25-30).

Более того, факт выплаты спорных премий за счет чистой прибыли Общества подтвержден оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 84.3.1 "Выплаты непроизводственного характера".

Вместе с тем, доводы апелляционной жалобы о том, что спорные премии были выплачены ранее даты составления протоколов годового собрания акционеров не опровергают факт выплаты спорных премий за счет чистой прибыли Общества, поскольку выплата премий работникам могла быть произведена за счет чистой прибыли прошлого периода, оставшейся после налогообложения, и указанные расходы за чет прибыли прошлого периода в силу пункта 1 статьи 270 НК РФ также не могут быть отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде, а, следовательно, не подлежат налогообложению ЕСН согласно пункту 3 статьи 236 НК РФ.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган при доначислении оспариваемых налогоплательщиком сумм ЕСН, соответствующих пеней и санкций не доказал, что спорные премии подлежат включению в налогооблагаемую базу по ЕСН.

Доводы Инспекции об учете Обществом спорных выплат при расчете среднего заработка не влияют на правомерность вышеизложенных выводов, поскольку оспариваемым решением Инспекция не привлекает Общество к налоговой ответственности за неверное исчисление размера среднего заработка работников, а ошибочное включение в средний заработок премий, выплаченных ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" за качество и за высокий уровень организации подготовки комплексов для приготовления и укладки асфальтобетонной смеси к хранению в зимний период, не свидетельствует о неправомерном не включении указанных расходов в налоговую базу по ЕСН и страховым взносам на ОПС.

Таким образом, налоговым органом, в нарушение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации , не представлено доказательств подтверждающих, что порядок осуществления спорных выплат обусловлен нормами трудового законодательства, положениями трудовых договоров с работниками налогоплательщика, коллективного договора или локальных нормативных актов, регулирующих вопросы оплаты труда работников заявителя, в связи с чем, ссылка ответчика на возможность отнесения спорных выплат к расходам, предусмотренным пунктом 2 статьи 255 НК РФ, необоснованна.

Указанные выплаты не соответствуют критериям тех расходов, которые в соответствии с законом должны быть учтены при исчислении налога на прибыль, в правомерно произведены за счет чистой прибыли и не учтены при определении налоговой базы по ЕСН,

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расходы на выплату спорных премий работникам, не могли быть отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, в связи с чем налогоплательщик обоснованно не включил спорные выплаты (премии) в налогооблагаемую базу по ЕСН, как не подлежащие отнесению к расходам по налогу на прибыль организаций также как и по страховым взносам.

3. По эпизоду, связанному с доначислением пеней по ЕСН в отношении филиала "СУ-967" налогоплательщика в размере 66 928 руб. 57 коп.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик оспаривал решение налогового органа в части доначисления пени по ЕСН по филиалу "СУ-967", которое в означенной части было признано судом первой инстанции недействительным.

Налоговый орган, обжалуя решение суда первой инстанции в полном объеме, в апелляционной жалобе и в судебном заседании суда апелляционной инстанции каких - либо доводов в отношении указанного эпизода не привел.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, не находит правовых оснований для изменения или отмены решения суда по рассматриваемому эпизоду на основании следующего.

Как усматривается из оспариваемого решения, в ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что в нарушение пунктов 2 и 3 статьи 243 НК РФ филиалом "СУ-967" ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" в проверяемом периоде применялся налоговый вычет, превышающей сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период. Страховые взносы в Пенсионный фонд РФ начислялись, но своевременно не уплачивались на протяжении проверяемого периода. Данное нарушение не привело к доначилению ЕСН в федеральный бюджет, однако в соответствии со статьей 75 НК РФ Инспекцией были начислены пени в сумме 66 928 руб. 57 коп. В приложении N 11 приведен расчет суммы пени.

Согласно представленному расчету, а также выписок из лицевого счета по ЕСН (ФБ), по состоянию на 01.01.2007 у филиала "СУ-967" Общества имеется недоимка в сумме 268 662 руб. Вместе с тем, в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, документального подтверждения наличия указанной недоимки и обоснования причин ее образования налоговым органом в материалы дела не представлено.

Кроме того, доначисление пеней по филиалу "СУ-967" произведено Инспекцией без учета данных налоговых обязательств самого Общества, являющегося плательщиком ЕСН и страховых взносов, что является еще одним основанием для признания недействительным решения налогового органа в рассмотренной части.

Таким образом, удовлетворив заявленные Обществом требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры от уплаты государственной пошлины освобождена, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе налогового органа не распределяется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.10.2010 по делу N А75-6937/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков