Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2011 г. N 09АП-32172/2010

г. Москва

03 февраля 2011 г.

Дело N А40-92330/10-20-488

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей П.В. Румянцева, М.С.Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания А.В.Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2010

по делу N А40-92330/10-20-488, принятое судьей А.В.Бедрацкой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания 2х2"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве

о признании незаконными решений, обязании возместить НДС, начислить и уплатить проценты

при участии:

от заявителя - Д.В.Кулешов

от заинтересованного лица - Д.Ф.Кириченко

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания 2х2" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) с заявлением о признании недействительными решений от 01.02.2010 N 16-21/99 и N 16-21/100, обязании возместить НДС в размере 3 659 628 руб., начислить и уплатить проценты в размере 115 158,25 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 22.10.2010 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества. Налоговым органом представлены суду уточнения к апелляционной жалобе в части расчета процентов.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает на нарушение судом норм права.

Отзыв на апелляционную жалобу обществом не представлен, в письменных пояснениях просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, уточнений к жалобе, письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2010 подлежит отмене в части удовлетворения требования общества об обязании инспекции начислить и уплатить проценты на сумму несвоевременно возмещенного налога в размере 13 806,89 руб., в связи с неправильным применением норм материального права (п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

11.08.2009 обществом представлена в инспекцию уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за февраль 2007 с указанием суммы налога, исчисленной к возмещению из бюджета за данный налоговый период в размере 3 659 628 руб.

30.12.2009 инспекцией вынесено решение N 16-21/1199 о проведении дополнительных контрольных мероприятий налогового контроля.

По результатам проведения камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт 25.11.2009 N 16-30/285 и приняты решения от 01.02.2010 N 16-21-100 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, N 16-21/99 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, в соответствии с которыми отказано в привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; предложено уплатить доначисленный НДС за февраль 2007 в размере 1 119 363 руб.; отказано в возмещении НДС за февраль 2007 в сумме 3 659 628 руб.

Основанием для отказа в применении налогового вычета послужили следующие обстоятельства. В ходе камеральной налоговой проверки было установлено, что в нарушение статьи 172 НК РФ заявителем принят к вычету НДС, соответственно, занижен НДС в сумме 3 925 576,66 руб. по счету-фактуре от 26.02.2007 N Р000000112, выставленном ОАО "Мостелеком". Заявитель пользовался налоговым вычетом по указанному счету-фактуре не в том итоговом периоде, в котором он был получен.

Основанием для отказа заявителю в представлении налоговых вычетов по НДС послужили также следующие выводы налогового органа: о возможном занижении выручки за 2007 год; об убыточной деятельности заявителя и не обусловленности разумными экономическими целями; о не предоставлении заявителем эфирной сетки вещания; о несоблюдении заявителем критериев, свидетельствующих о его добросовестности; заявителем систематически привлекаются заемные денежные средства российских и иностранных компаний.

Управление ФНС России по г. Москве приняло решение от 04.05.2010 N 21-18/046725, которым оставило решение инспекции без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения. Решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу (л.д. 32-40 т. 1).

Судом первой инстанции установлено, что заявителем в подтверждение права на налоговый вычет в инспекцию была представлена оформленная счет-фактура N 000000112 от 26.02.2007, выставленная ОАО "Мостелеком". Претензий к указанному счету-фактуре инспекцией в решении инспекции не заявлено, факт приобретения обществом услуг и уплаты НДС поставщику инспекция не оспаривает.

Данная счет-фактура получена обществом в феврале 2007 и не была указана в журнале учета полученных счетов-фактур за февраль 2007 ошибочно. В подтверждение этого заявитель представил инспекции дополнительный лист журнала учета полученных счетов-фактур за февраль 2007, которым эта ошибка была устранена.

Указанная счет-фактура не была учтена в журналах учета полученных счетов-фактур за более поздние периоды, что подтверждается отсутствием записей об ее получении в журналах учета полученных счетов-фактур общества за период с января 2006 по сентябрь 2009 включительно, которые имеются у инспекции.

Составив дополнительный лист к книге покупок за февраль 2007, и подав уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за февраль 2007, заявитель действовал в соответствии с нормами налогового законодательства РФ.

Таким образом, общество выполнило все требования НК РФ, установленные для подтверждения права общества на налоговый вычет по НДС в сумме 3 925 576,66 руб. и отказ инспекции в праве на этот вычет является неправомерным.

Налоговый орган также ссылается на возможное занижение выручки за 2007 год; на убыточную деятельность заявителя и не обусловленность разумными экономическими целями; на не предоставление заявителем эфирной сетки вещания; на несоблюдение заявителем критериев, свидетельствующих о его добросовестности; на систематическое привлечение заявителем заемных денежных средств российских и иностранных компаний.

Данные доводы правомерно отклонены судом первой инстанции, в силу следующего.

Отсутствие налогооблагаемой прибыли от финансово-хозяйственной деятельности предприятия длительное время, не является основанием для отказа в вычете по НДС.

Ведение эфирных сеток не предусмотрено действующим законодательством, эфирные сетки не могут свидетельствовать о выручке заявителя. Непредставление их в налоговый орган произошло из-за их фактического отсутствия у заявителя.

Налоговый орган имеет необходимую информацию по погашению займов заявителя, поскольку провел у заявителя выездную налоговую проверку за 2006 и 2007. Кроме того, операции по договорам займа не облагаются НДС и не могут влиять на возмещение из бюджета НДС. На дату проведения судебного заседания, все договоры займа исполнены, займы погашены. Налоговое законодательство не обязывает налогоплательщика для получения им возмещения НДС погашать суммы займа исключительно из собственных средств.

Заявитель ведет хозяйственную деятельность на арендованных им площадях и не может быть лишен на этом основании согласно действующему законодательству, возможности получения возмещения из бюджета НДС.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, обоснованность вычетов по НДС не может оцениваться с точки зрения целесообразности понесенного расхода, его рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности, налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Наличие убытков от предпринимательской деятельности заявителя не является показателем отсутствия деловой цели, показателем недобросовестности.

В этой связи, оснований для отказа в возмещении НДС за февраль 2007 по заявленным обществом операциям у налогового органа не имеется.

Более того, судом первой инстанции было установлено, что дополнительные мероприятия налогового контроля были проведены инспекцией в нарушение требований ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В оспариваемых решениях, налоговый орган указал дополнительные доводы об эфирных справках, которые были сформированы по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налоговый орган в нарушение требований ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации не составил акт по итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не истребовал у общества дополнительных разъяснений и материалов.

Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В рамках данных мероприятий могут проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом первой инстанции установлено, что общество не было уведомлено о месте и времени рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Нарушение инспекцией при вынесении оспариваемого решения положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, является существенным нарушением прав налогоплательщика и в силу пункта 6 названной статьи признается основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Суд первой инстанции установил, что заявитель не имеет задолженность по уплате предусмотренных законом налогов и сборов, а также штрафов и пени, соответственно, НДС может быть возмещен обществу путем возврата.

Принимая решение в части обязания инспекции начислить и выплатить проценты, суд первой инстанции согласился с расчетом процентов, представленным обществом, и указал, что проценты подлежат начислению за период с 25.02.2010 по 14.07.2010 в размере 115 158,25 руб.

Между тем, судом первой инстанции неправильно определен период начисления процентов за нарушение сроков возврата налога на добавленную стоимость. В связи с этим решение суда в части обязании инспекции начислить и уплатить проценты за нарушение сроков возврата налога на добавленную стоимость подлежит изменению по следующим основаниям.

Заявление на возврат налога подано обществом в инспекцию после проведения камеральной налоговой проверки - 24.02.2010.

Право на возмещение процентов за несвоевременно возмещенный налог предусмотрено положениями статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации и реализуется в предусмотренном статьей порядке.

В соответствии с пунктом 6 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, сумма налога, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет. При наличии письменного заявления налогоплательщика суммы, подлежащие возврату, могут быть направлены в счет уплаты предстоящих налоговых платежей по налогу или иным федеральным налогам.

Согласно пункту 10 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации при нарушении сроков возврата суммы налога считая с 12-го дня после завершения камеральной налоговой проверки, по итогам которой было вынесено решение о возмещении (полном или частичном) суммы налога, начисляются проценты исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшей в дни нарушения срока возмещения.

Заявление подано обществом 24.02.2010, т.е. после проведения камеральной налоговой проверки (решения вынесены 01.02.2010), и с учетом пунктов 2 и 6 ст. 6.1. Налогового кодекса Российской Федерации проценты подлежат начислению по истечении 11 дней, начиная с двенадцатого дня после подачи заявления о возврате, т.е. с 13.03.2010 по 14.07.2010, что соответствует положениям п.10 ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

Итого общая сумма подлежащих начислению и уплате процентов с учетом изменения ставки рефинансирования Центрального Банка, составила 101 351,36 руб.

По сумме расчета процентов, произведенного налоговым органом и представленному суду апелляционной инстанции, представитель общества замечаний не имеет. Представитель общества согласился с расчетом процентов, представленным инспекцией.

С учетом изложенного решение суда в части обязания инспекции начислить и уплатить обществу проценты за нарушение срока возврата НДС по налоговой декларации февраль 2007 в размере 13 806,89 руб. подлежит отмене; в удовлетворении требования общества в указанной части следует отказать.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2010 по делу N А40-92330/10-20-488 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения требования Общества с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания 2х2" об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве начислить и уплатить проценты на сумму несвоевременно возмещенного налога в размере 13 806,89 руб.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания 2х2" в удовлетворении требования об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве начислить и уплатить проценты на сумму несвоевременно возмещенного налога в размере 13 806,89 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

М.С.Сафронова П.В. Румянцев