Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2011 г. N 09АП-33090/2010, 09АП-33250/2010

г. Москва

Дело N А40-33558/09-104-33

"04" февраля 2011 г.

N 09АП-33090/2010-ГК N 09АП-33250/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "02" февраля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" февраля 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Овчинниковой С.Н.

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Д. Бородавкиной

рассматривает в судебном заседании апелляционные жалобы

ЗАО"ПРОМИНДУСТРИЯ АГ", ЗАО"ШТРАБАГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "08" ноября 2010 г.

по делу N А40-33558/09-104-33, принятое судьей Хвостовой Н.О.

по иску (заявлению) ЗАО "ШТРАБАГ"

к ЗАО"ПРОМИНДУСТРИЯ АГ"

3-е лицо: ЗАО "Стройсервис"

о взыскании 4 715 597, 24 доллара США

по встречному иску ЗАО"ПРОМИНДУСТРИЯ АГ"

к ЗАО"ШТРАБАГ",

3-е лицо: ЗАО "Стройсервис"

о взыскании 4 121 309, 68 долларов США.

В судебное заседание явились:

Представители истца: Прыгова И.Б. по дов. от 31.12.2010г.

Представитель ответчика: Щербатова С.В. по дов. от 22.12.2010г., Продун И.А. по дов. от 01.07.2010г.

Представитель третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ШТРАБАГ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" о взыскании 4 715 597, 24 доллара США, из которых: задолженность в размере 4 526 795,72 доллара США, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 188 801,52 доллара США (с учетом принятого судом увеличения размера исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ) по соглашению о расторжении договора строительного подряда от 11.05.2005г. N 1125, на основании ст.ст. 309, 310, 314, 395, 702 Гражданского кодекса РФ.

Определением суда от 10.08.2010г. по ходатайству истца, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено - ЗАО "Стройсервис".

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принято встречное исковое заявление о взыскании неустойки в размере 4 121 309, 68 доллара США (с учетом принятого судом увеличения размера встречного искового заявления, в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ), в связи с просрочкой исполнения ЗАО "ШТРАБАГ" обязательств, предусмотренных договором строительного подряда от 11.05.2005г. N 1125.

Решением суда от 08 ноября 2010 г. первоначальный иск удовлетворен частично: взыскано с ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" в пользу ЗАО "ШТРАБАГ" 4 526 795,72 доллара США в рублях по курсу установленному Центральным Банком РФ на день вынесения решения, 787 530, 67 доллара США в рублях по курсу установленному Центральным Банком РФ на день вынесения решения, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 21.07.2008г. по 25.10.2010г. по ставке 9,5 процента годовых, а также расходы по государственной пошлине в размере 100 000 руб. В остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично, с учетом требований ст. 333 ГК РФ взыскано с ЗАО "ШТРАБАГ" в пользу ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" 450 000 доллара США в рублях по курсу установленному Центральным Банком РФ на день вынесения решения, а также расходы по государственной пошлине в размере 102 000 руб.

Не согласившись с принятым решением ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение в части удовлетворения первоначального иска оттенить, в иске отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме. Указал, что судом необоснованно взысканы суммы:

- в размере 3.376.388, 88 долларов США за удорожание строительных материалов, т.к. акты и справки по форме КС-2 и КС-3 в их адрес не направлялись,

- 313.110 долларов США по оплате исполнительной документации, т.к. стоимость ее не была согласована в установленном законом порядке;

- 272.958 долларов США по оплате стоимости содержания строительной площадки и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.07.2008 года по 25.10.2010 года. считает. Что проценты за пользование чужими денежными средствами должны начисляться с момента подписания акта формы КС-2, которые подписаны 19.10.2010 года:

-729.220, 48 долларов США и начисленных на эту сумму процентов, поскольку на дату принятия решения на устранение дефектов им было затрачено 251. 879, 01 долларов США;

- 787.530, 67 долларов США проценты за пользование чужими денежными средствами исходя из ставки 9,5% годовых, тогда как на дату принятия решения ставка годовых составляла 7,2%.

Кроме того, считает, что суд необоснованно по встречному иску применил требования ст. 333 ГК РФ, т.к. сумма убытков в связи с просрочкой выполнения работ ЗАО "ШТРАБАГ" превысила сумму начисленной неустойки.

Помимо того, указал, что суд не принял решение по распределению судебных расходов.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит апелляционную жалобу ЗАО "ШТРАБАГ" оставить без удовлетворения.

ЗАО "ШТРАБАГ", не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения встречного иска, считает, что просрочка в выполнении работ произошла ввиду просрочки кредитора. На апелляционную жалобу ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" предоставило отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда по удовлетворению первоначального иска оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указал, что сумма удорожания строительных материалов, содержание строительной площадки согласованы в Соглашении о расторжении договора, что сумма по оплате исполнительной документации была согласована в переписке между сторонами, что обеспечительный взнос составил 729.220, 48 долларов США, а выполненные ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" к обеспечительному взносу не относятся. Считает, что при взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами суд обоснованно применил ставку 9,5%, т.к. на момент подачи иска ставка составляла 10,7%, на день принятия решения - 7, 2%.

По встречному иску, ЗАО "ШТРАБАГ" считает, что суд обоснованно применил требования ст. 333 ГК РФ, поскольку имела место просрочка кредитора.

3-е лицо отзыв не представило, представитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд считает, что решение подлежит изменению, исходя из следующего:

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Как следует из материалов дела, между ответчиком - ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" (заказчик) и истцом - ЗАО "ШТРАБАГ" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда на выполнение работ по строительству многофункционального жилого комплекса с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г.Москва, проспект Вернадского, вл. 84, N 1125 от 11.05.2005г. с дополнительными соглашениями к нему (т. 1 л.д. 15-65).

В соответствии с п. 2.1. договора, заказчик поручает, а генподрядчик обязуется выполнить следующие подрядные работы в объеме, предусмотренном техническим заданием на проектирование и строительство, а именно:

- выполнить проектные работы для строительства объекта двумя этапами:

а) разработать проект в соответствии с техническим заданием;

б) разработать рабочую документацию в соответствии с утвержденным проектом и техническим заданием;

- выполнить работы по строительству объекта, в том числе работы подготовительного периода, в соответствии с техническим заданием и рабочей документацией;

- осуществлять авторский надзор, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для выполнения подрядных работ.

01.06.2008г. стороны подписали Соглашение о расторжении договора строительного подряда от 11.05.2005г. N 1125.

В соответствии с п. 2 Соглашения о расторжении договора, объем выполненных генподрядчиком подрядных работ по состоянию на 01.06.2008г. определяется сторонами с привлечением, в том числе субподрядчиков генподрядчика и оформляется трехсторонними актами. На основании указанных актов генподрядчик предъявляет заказчику к приемке и оплате фактически выполненные подрядные работы по ценам, согласованным в приложении N 4 к договору.

Объем подрядных работ фактически выполненных генподрядчиком на 01.06.2008г., а также их стоимость указываются в акте сверки взаиморасчетов, который является неотъемлемой частью настоящего соглашения (приложение N 1). Акт сверки взаиморасчетов подписывается сторонами до 20.06.2008г., но не позднее 01.07.2008г. Взаиморасчеты по фактически выполненным работам, приобретенным генподрядчиком материалам и оплаченным генподрядчиком субподрядчикам авансовым платежам производятся сторонами в соответствии с условиями, изложенными в п.п. 3.1.-3.3. Соглашения.

Стороны в Соглашении о расторжении договора согласовали условия оплаты выполненных генподрядчиком работ на 01.06.2008г., особый порядок приемки бетонных работ и работ по кирпичной кладке; условия по содержанию строительной площадки (энергоснабжение, уборка и охрана строительной площадки и объекта, координация работ на объекте, эксплуатация башенных кранов, подъемных механизмов и иной необходимой техники и т.д. и т.п.); условия по передаче исполнительной и технической документации и их оплата; условия по переуступке прав страхования; условия по оплате удорожанию материалов за период выполнения строительно-монтажных работ.

Также стороны подписали расчет суммы удорожания (приложение N 3 к Соглашению о расторжении договора) и акт сверки взаиморасчетов (приложение N 1 к Соглашению о расторжении договора).

Согласно п. 10 Соглашения о расторжении договора, с даты подписания настоящего Соглашения и приложений к нему, договор считается расторгнутым и все обязательства сторон по договору прекращаются в полном объеме, за исключением обязательств, предусмотренных условиями настоящего соглашения.

В соответствии с п. 8 Соглашения о расторжении договора, в связи с удорожанием материалов за период выполнения строительно-монтажных работ по договору, стороны договорились, что заказчик дополнительно выплачивает генподрядчику в счет оплаты цены работ денежную сумму эквивалентную 11 795 000 доллара США, в т.ч. НДС, при этом порядок расчета суммы такого удорожания согласован в приложении N 3 к Соглашению. Оплата производится ежемесячно в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты равными долями начиная с июля по 10 декабря 2008 г.

Актом от 04.07.2008г. N 3-СР к Соглашению о расторжении договора, стороны согласовали стоимость удорожания материалов и произвели расчет указанной суммы (т. 3 л.д. 17, 18).

Из материалов дела следует, что истец направил ответчику сопроводительным письмом от 19.08.2008г. N АК-010 (т. 1 л.д. 89) счета на оплату суммы удорожания NN4-СР, 5-СР, 6-СР, 7-СР, 8-СР. Ежемесячная сумма оплаты составила 1 965 833,33 доллара США с учетом НДС (11 795 000,00*1/6) (т. л.д. 78-82).

Ответчиком 5-й платеж в размере 1.965.833, 33 долларов США должен быть совершен в срок до 30.11.2008 года, 6-й платеж до 20.12.2008 года.

5-й платеж частично в размере 655.277, 78 долларов США был совершен платежным поручением N 149 от 26.01.2009 года, оставшаяся сумма в размере 1.310.555, 55 долларов США и 6-й платеж в размере 1.965.833 долларов США в адрес ЗАО "ШТРАБАГ" не перечислена.

Таким образом, просрочка в осуществлении платежа суммы 655.277, 78 долларов США составляет с 01.12.2008 года по 25.10.2010 года, с суммы 1.310.833, 33 долларов США с 01.12.2008 года по 25. 10.2010 года, с суммы 1.965.833, 33 долларов США дней с 11.12.2008 года по 25.10.20010 года.

Довод о ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" том, что судом необоснованно взыскана сумма в размере 3.376.388, 88 долларов США за удорожание строительных материалов, т.к. акты и справки по форме КС-2 и КС-3 в их адрес не направлялись, отклоняется, поскольку все работы были приняты ответчиком до согласования сторонами расчета суммы удорожания, возможность приемки одних и тех же работ повторно путем подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 законодательством не предусмотрено. Кроме того, выплата удорожания материалов согласована сторонами в п. 8 Соглашения о расторжении договора и в приложении N 3.

Суд, принимая решение о взыскании с ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" 313.110 долларов США, суд первой инстанции исходил из того, что свои обязательства по передаче исполнительной документации ЗАО "ШТРАБАГ" исполнил в полном объеме, что цена исполнительной документации согласована, о чем свидетельствует переписка сторон.

С указанным выводом, апелляционный суд согласиться не может.

Согласно приложению N 1 к Соглашению о расторжении договора (акт сверки взаиморасчетов) определена стоимость выполненных истцом и оплаченных ответчиком работ по подготовке исполнительной документации в размере 220 800 доллара США.

В соответствии с пунктом *2) акта сверки взаиморасчетов к Соглашению "согласование оставшихся выполненных, но не принятых по актам объемов и стоимости работ по исполнительной документации будут согласованы

дополнительным соглашением".

Согласно ч. 1 ст. 450 ГК РФ изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами или договором

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ, соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Доказательств заключения дополнительного соглашения сторонами не представлено, а потому стоимость исполнительной документации не согласована.

Переписка сторон доказательством согласования стоимости исполнительной документации не является, тем более, что между сторонами имеется спор о ее наличии и передаче.

Таким образом, исковые требования ЗАО "ШТРАБАГ" о взыскании с ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" 313.110 долларов США подлежат отклонению.

Принимая решение об удовлетворении требований ЗАО "ШТРАБАГ" о взыскании обеспечительного взноса в размере 729.220, 48 долларов США, суд исходил из того, что материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие обращение ответчика к истцу о выявленных недостатках работ и требования их устранения, что у ответчика отсутствует право не доплачивать истцу денежную сумму, составляющую стоимость работ, определенную в одностороннем порядке, не согласовывая сумму с истцом.

Указанный вывод суда, по мнению судебной коллегии, сделан без учета имеющихся в деле обстоятельств.

В соответствии с п.3.1. Соглашения о расторжении договора, заказчик принимает и оплачивает генподрядчику фактически выполненные на 01.06.2008 г. подрядные работы по согласованию в договоре сметной стоимости путем подписания актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3. При наличии дефектов стоимость принимаемых подрядных работ уменьшается на согласованную сторонами стоимость устранения недостатков/недоделок выявленных заказчиком при приемке подрядных работ (за исключением п.п.3.1.1. Соглашения).

В соответствии с п. 3.1.1. Соглашения о расторжении договора, заказчик принимает фактически выполненные с февраля по май 2008 г. бетонные работы, не принятые по состоянию на 01.06.2008г. и оплачивает их за счет обеспечительного взноса равного 10% от их стоимости указанной в акте по форме КС-2. Если после передачи генподрядчиком заказчику исполнительной документации на бетонные работы будет выявлено, что какая-либо часть бетонных работ выполненная с ненадлежащим качеством, заказчик устраняет такие дефекты за счет средств обеспечительного взноса. Не израсходованная на устранение дефектов бетонных работ сумма обеспечительного взноса выплачивается заказчиком генподрядчику в течение пяти банковских дней со дня завершения работ по устранению дефектов, а при отсутствии дефектов - в течение пяти банковских дней с даты получения от генподрядчика полного комплекта исполнительной документации на бетонные работы.

Согласно Акту фиксации объемов от 01.06.2008 года стороны подтвердили наличие у ответчика замечаний к качеству бетонных работ, выполненных в период с 01.02.2008 года по 01.06.2008 года, а потому необходимости в проведении экспертизы и повторного вызова истца на выявление недостатков не было.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

То же предусмотрели стороны в п. 3.1.1 Соглашения.

Общий объем затрат ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" на устранение дефектов бетонных работ составил 7.750.543, 95 руб., что составляет 251. 879, 01 долларов США.

Таким образом, подлежащая взысканию сумма обеспечительного взноса составляет 477.341, 77 долларов США.

Работы по устранению дефектов истцом были завершены 26.03.2009 года (акт КС-2, справка КС-3 т.4 л.д.29), а потому период начисления процентов следует исчислять с 001.04.2009 года.

Поскольку доказательств перечисления обеспечительного взноса ответчиком не представлено, с ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.04.2009 года по 25.10.2010 года на сумму 251. 879, 01 долларов США.

Довод ответчика о том, что проценты за пользование суммой обеспечительного взноса начислены необоснованно, поскольку проценты начисляются только в случае неправомерного удержания денежных средств, отклоняется, поскольку выплата обеспечительного взноса предусмотрена Соглашением о расторжении.

В соответствии с абз. 4 п. 5 Соглашения о расторжении договора - "до 20.06.2008г. генподрядчик осуществляет содержание строительной площадки (в т.ч. осуществляет энергоснабжение, уборку и охрану строительной площадки и объекта, координацию работ на объекте, эксплуатацию башенных кранов, подъемных механизмов и иной необходимой техники и т.д. и т.п.), а заказчик оплачивает работы и услуги в размере суммы в рублях эквивалентной 272 958,62 доллара США, в т.ч. НДС. Указанная сумма оплачивается в рублях по курсу ЦБ РФ в срок до 20.07.2008г.".

В связи с тем, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим (ст.ст. 309-310 ГК РФ), а доказательств перечисления указанной суммы ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" не представлено, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования ЗАО "ШТРАБАГ", взыскав с ответчика 272 958,62 доллара США, а также проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 21.07.2008 года по 25.10.2010 года.

Довод ответчика о том, что проценты за пользование чужими денежными средствами должны начисляться с момента подписания акта формы КС-2, которые подписаны 19.10.2010 года отклоняется, поскольку в Соглашении определен срок перечисления денежных средств - 20.07.2008 года.

Удовлетворяя требования по взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции применил ставку 9,5% годовых.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

На день подачи иска существовала ставка 10,7%, по которой истец рассчитал свои требования. На день вынесения решения ставка составляла 7,2%.

Судебная коллегия считает, что проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат взысканию исходя из ставки 7,2%, 30 календарных дней, 360 дней в году и составляют 540.004, 49 долларов США. В том числе:

- за просрочку в осуществления платежа суммы удорожания за период с 01.12.2008 года по 25.10.2010 года с 655.277, 78 долларов США 7.208, 06 долларов США, с 01.12.2008 года по 25. 10.2010 года с 1.310.833, 33 долларов США 179.546, 11 долларов США, с 11.12.2008 года по 25.10.2010 года с суммы 1.965.833, 33 долларов США 265.394, 25 долларов США,

- за просрочку в осуществлении платежа по содержанию строительной площадки за период с 21.07.2008 года по 25.10.2010 года 33.916, 45 долларов США с суммы 208.076, 36 долларов США;

- за просрочку по возврату обеспечительного взноса с суммы 477.341, 77 долларов США - 53.939, 62 долларов США за период с 01.04.2009 года по 25.10.2010 года.

Принимая решение по частичному удовлетворению встречного иска, суд первой инстанции признал обоснованным период и размер начисленной неустойки (4 121 309,68 доллара США) за просрочку в выполнении работ ЗАО "ШТРАБАГ", применив требования ст. 333 ГУК РФ.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности удовлетворения требований по встречному иску. Вместе с тем, считает, что суд необоснованно снизил размер начисленной неустойки.

ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" заявил требования об уплате неустойки за период с 21.01.2008 года по 25.10.2010 года в размере 4 121 309,68 доллара США.

Факт просрочки работ подтверждается графиками, актами выполненных работ, перепиской сторон, заключением экспертизы, а также другими материалами дела.

В соответствии с пунктом 19.2 договора в случае нарушения сроков выполнения каждой из любых пяти позиций подрядных работ в сроки согласно графику выполнения работ на срок свыше 30 календарных дней, по вине генподрядчика, генподрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,05% от стоимости не выполненных подрядных работ за каждый календарный день просрочки, но в совокупности не более 6% цены договора на выполнение подрядных работ.

Цена договора 135.246.617 долларов США.

Работы на момент расторжения договора не выполнены на сумму 68.883.316, 07 долларов США.

Таким образом, предельный размер неустойки, которая может быть начислена, составил 8.114.797, 02 доллара США.

Истец заявил требования по взысканию неустойки в размере 4 121 309,68 доллара США.

Учитывая, что договором установлено ограничение предельного размера неустойки, что неустойка составляет 0,05% от цены невыполненных работ, что просрочка в выполнении работ значительная, апелляционный суд считает, что в данном случае требования ст. 333 ГК РФ применены быть не могут, поскольку начисленная неустойка не является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательств.

Довод ЗАО "ШТРАБАГ" о том, что просрочка в выполнении работ вызвана нарушением обязательств со стороны заказчика, отклоняется, поскольку противоречит заключению экспертизы от 28.04.2010 года. Кроме того, ЗАО "ШТРАБАГ" не представлено документальных доказательств соблюдения ст. 719 ГК РФ.

ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" заявлено о распределении судебных расходов, связанных с проведением экспертизы, которая была назначена определением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2009 года.

Платежным поручением N 3248 от 18.12.2009 года на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" было перечислено 50.000 рублей. (т.12 л.д.78).

Согласно Счету N 25 от 28.04.2010 года за проведение строительной экспертизы ГУ Московской лаборатории судебных экспертиз следует к перечислению 32.160, 90 рублей. (т.12. л.д. 65).

Судебные расходы по проведению экспертизы распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 ноября 2010 г. по делу N А40-33558/09-104-33 изменить.

Первоначальный иск удовлетворить частично:

Взыскать с Закрытого акционерного общества "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" в пользу Закрытого акционерного общества "ШТРАБАГ" 4.501.811, 50 долларов США в рублях по курсу установленному Центральным Банком РФ на день вынесения решения, в том числе 3.961.807,01 долларов США долга, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленных по ставке 7,2 процента годовых в размере 540.004, 49 долларов США, а также расходы по государственной пошлине в размере 100 000 руб.

В остальной части иска отказать.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "ШТРАБАГ" в пользу Закрытого акционерного общества "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" 4.121.309, 68 долларов США доллара США неустойки в рублях по курсу установленному Центральным Банком РФ на день вынесения решения, а также расходы по государственной пошлине в размере 100 000 руб.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "ШТРАБАГ" в пользу Закрытого акционерного общества "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" расходы по экспертизе в размере 32.160, 90 рублей.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" с депозита Арбитражного суда города Москвы 17.160, 90 рублей, перечисленных по платежному поручению N 3248 от 18.12.2009 года. (ИНН 7706194960, КПП 772901001, р/с 40702810000000001250 в ОАО "РУСЬ-БАНК" г. Москва, БИК 044579174, к/с 30101810800000000174) (т.12 л.д.78).

Перечислить с депозита Арбитражного суда города Москвы в адрес Государственного учреждения Московской лаборатории судебной экспертизы по счету N 25 от 28.04.2010 года 32.160, 90 рублей. (т.12. л.д. 65).

Апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "ШТРАБАГ" оставить без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Овчинникова С.Н.

Судьи

Степашин Б.В. Тетюк В.И.