Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2010 г. N 09АП-26141/2010, 09АП-26142/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2010 г. N 09АП-26141/2010, 09АП-26142/2010

г.Москва

Дело N А40-32878/10-144-135

14 декабря 2010 г.

N 09АП-26141/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Сильвинит", ОАО "Уралкалий"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.09.2010

по делу N А40-32878/10-144-135 судьи Папелишвили Г.Н.

по заявлению 1)ОАО "Уралкалий", 2)ОАО "Сильвинит", 3)ООО "Минерал Трейдинг"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица:

1)ОАО "Дорогобуж",

2)ОАО "Акрон",

3)ОАО "Воскресенские минеральные удобрения",

4)ЗАО "ЗМУ КЧХК",

5)ОАО "Минудобрения"

о признании недействительными решения в части и предписаний

при участии:

От заявителей:

1)Узойкин Д.А. по дов. от 13.09.2010, паспорт 45 02 714745;

2)Мушта Е.В. по дов. от 02.08.2010, паспорт 57 01 502703; Старостин Т.В. по дов. от 22.05.2010, паспорт 57 00 395446; Иртегова Н.Н. по дов. от 17.05.2010, паспорт 57 05 766421; Узойкин Д.А. по дов. от 13.09.2010, паспорт 45 02 714745;

3) Мушта Е.В. по дов. от 01.06.2010, паспорт 57 01 502703;

от ответчика:

Вершинин С.Ю. по дов. от 09.07.2010, удост.N 0054;

Деменков А.М. по дов. от 15.12.2009, удост.N 6301;

Шилина Е.В. по дов. от 29.06.2010, удост.N 0844;

Савинова О.А. по дов. от 08.04.2010, удост.N 0715;

от третьих лиц:

1)Вавилов П.А. по дов. от 24.03.2010, паспорт 52 01 538505;

2)Вавилов П.А. по дов. от 14.01.2010, паспорт 52 01 538505;

3) не явился, извещен;

4) не явился, извещен;

5)Горбачев А.Н. по дов. от 19.01.2010, паспорт 20 04 358934;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Уралкалий" (далее- Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными п.1, п.п.3 и 4 п.3 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы России от 21.12.2009г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/158-09 (от 11.01.2010г. N ЦА/129) в части касающейся ОАО "Уралкалий" и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 21.12.2009г. о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции по делу N 1 10/158-09 (от 11.01.2010г. N ЦА/131). На основании указанного заявления ОАО "Уралкалий" судом первой инстанции возбуждено арбитражное дело N А40-32878/10-144-135. (т.1 л.д.2-16)

ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" (далее также- Заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 2 и 3 (в части п.п.1, 2, 3) резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы России от 21.12.2009г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/158-09 (от 11.01.2010г. N ЦА/129) в части касающейся ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" и предписаний Федеральной антимонопольной службы России от 21.12.2009г. о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции по делу N1 10/158-09 (от 11.01.2010г. NЦА/130 и от 11.01.2010г. NЦА/132). На основании указанного заявления ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" судом возбуждено арбитражное дело N А40-47162/10-120-157. (т.1 л.д.2-19).

Руководствуясь положениями ч.2.1 ст.130 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции, объединил указанные дела в одно производство определением от 23.07.2010г., присвоив им номер дела А40-32878/10-144-135.

Решением от 02.09.2010 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" требований в полном объеме, не усмотрев к тому правовых оснований. При этом, суд признал оспоренные ненормативные правовые акты соответствующими требований действующего законодательства, наличие у ответчика полномочий по их принятию, а также отсутствие фактов, свидетельствующих о нарушении прав Заявителей данными Актами.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ими требований.

При этом, в апелляционных жалобах ОАО "Уралкалий" и ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" указывают на то, что при принятии решения судом первой инстанции неполно выяснены имеющие значение для дела обстоятельства, неверно применены и истолкованы нормы материального права, а также допущено нарушение норм процессуального права, выразившееся в неверной оценке представленных сторонами доказательств, что, по их мнению, привело к принятию неправильного решения. (т.9 л.д.11, 43).

В отзывах на апелляционные жалобы Заявителей ОАО "Акрон" и ОАО "Минудобрения" поддержали решение суда первой инстанции, просили оставить его без изменения, жалобы без удовлетворения, считают оспоренные ненормативные правовые акты ФАС России законными и обоснованными, не нарушающими прав и законных интересов Заявителей.

Рассмотрение откладывалось по заявлению сторон, объявлялся перерыв. Лицами, участвующими в деле представлены письменные пояснения, в порядке ст.81 АПК РФ, в которых они уточняли свои правовые позиции.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц (ОАО "Воскресенские минеральные удобрения", ЗАО "ЗМУ КЧХК", в связи с чем, при отсутствии возражений явившихся сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Представители заявителей (ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Сильвинит") в судебном заседании поддержали доводы своей апелляционной жалобы и апелляционной жалобы (ОАО "Уралкалий"), просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указали на то, что оспариваемые решение и предписания антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными. Полагают, что антимонопольный орган не доказал наличие в их действиях нарушений положений статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", а следовательно у него отсутствовали правовые основания для вынесения в их адрес оспоренных предписаний.

Представитель заявителя (ОАО "Уралкалий") поддержал доводы своей апелляционной жалобы и жалобы ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Сильвинит", просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемые акты антимонопольного органа являются незаконными и нарушают права и интересы Общества. Полагает, что суд первой инстанции не установил наличия взаимной осведомленности заявителей о намерении каждого из них установить цену 4 750руб. за тонну продукции. В действиях заявителей отсутствуют признаки согласованности по установлению цены. Также указал на недоказанность наличия в действиях Общества нарушения ст.11 Закона о конкуренции.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб- отказать. Считает, что оспариваемые решение и предписания антимонопольного органа вынесены, в рамках полномочий антимонопольного органа, в соответствии с законом и не нарушают прав заявителей. Полагают, что антимонопольным органом доказано наличие в действиях Заявителей нарушение положений ст.11 Закона о конкуренции, что свидетельствует о законности и обоснованности оспоренного решения и предписаний.

Представители третьих лиц (ОАО "Дорогобуж"), (ОАО "Акрон") и (ОАО "Минудобрения") поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласились, указали на их несостоятельность. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб- отказать. Поддержали позицию ответчика и указали на доказанность последним соответствие закону и материалам дела оспоренных решения и предписаний.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционной инстанцией в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, выслушав объяснения представителей сторон и третьих лиц, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, ввиду несоответствия выводов, изложенных в нем, обстоятельствам дела.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, на основании поступивших от третьих лиц жалоб, ФАС России, в отношении ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал было возбуждено дело N 1 10/158-09 по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006г. N 135-ФЗ (далее- Закон о защите конкуренции), выразившегося в наличии между указанными хозяйствующими субъектами согласованных действий на товарном рынке, приведших к установлению цен на рынке хлористого калия.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 1 10/158-09 Комиссия ФАС России решением от 21.12.2009г. признала:

-согласованные действия ОАО "Сильвинит", ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Уралкалий" нарушением п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции (п.1);

-договор от 31.12.2008г. N MT/SLV-2009, заключенный между ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Сильвинит" соглашением, которое привело к установлению цены перепродажи товара, что запрещено положениями п.1 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции (п.2);

-установила отсутствие в действиях ОАО "Сильвинит", ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Уралкалий" нарушения п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции (п.4)

Решила выдать ОАО "Сильвинит", ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Уралкалий" предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно (п.3):

-ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" в срок до 01.02.2010г. расторгнуть договор от 31.12.2008г. N MT/SLV-2009, предоставляющий последнему исключительное право на реализацию фактически 100 % от всего производимого ОАО "Сильвинит" объема концентрата минерального "Сильвин" на внутреннем рынке (п.п.1);

-ОАО "Сильвинит" в срок до 01.02.2010г. заключить договоры поставки хлористого калия непосредственно с потребителями указанного товара (п.п.2);

-ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий" считать индикативной для целей последующего расчета цены на хлористый калий в 2010 году экономически обоснованную цену на указанный товар в 2009 году в размере 3755 рублей за тонну (п.п.3);

-в целях осуществления ФАС России полномочий по контролю за монополистической деятельностью хозяйствующих субъектов, ОАО "Уралкалий" в срок до 01.07.2010г. внести изменения в действующую учетную политику предприятия с целью обеспечения ведения раздельного учета затрат на производство хлористого калия по видам в зависимости от способа производства (галургического или флотационного) (п.п.4). (т.1 л.д.32-39).

Во исполнение данного решения, ФАС России выдала предписания:

ОАО "Сильвинит" от 21.12.2009г. (от 11.01.2010г. N ЦА/130):

-в срок до 01.02.2010г. расторгнуть договор от 31.12.2008г. N MT/SLV-2009, заключенный с ООО "Минерал Трейдинг" и заключить договоры поставки хлористого калия непосредственно с потребителями указанного товара (п.1,2);

-считать индикативной для целей последующего расчета цены на хлористый калий в 2010 году экономически обоснованную цену на указанный товар в 2009 году в размере 3755 рублей за тонну (п.3). (т.1 л.д.42-43).

ООО "Минерал Трейдинг" от 21.12.2009г. (от 11.01.2010г. N ЦА/132):

-в срок до 01.02.2010г. расторгнуть договор от 31.12.2008г. N MT/SLV-2009, заключенный с ОАО "Сильвинит". (т.1 л.д.44-45).

ОАО "Уралкалий" от 21.12.2009г. (от 11.01.2010г. N ЦА/131):

-считать индикативной для целей последующего расчета цены на хлористый калий в 2010 году экономически обоснованную цену на указанный товар в 2009 году в размере 3755 рублей за тонну (п.1).;

-в срок до 01.07.2010г. внести изменения в действующую учетную политику предприятия с целью обеспечения ведения раздельного учета затрат на производство хлористого калия по видам в зависимости от способа производства (галургического или флотационного) (п.2). (т.1 л.д.70-71)

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Заявителей в суд.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы права, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Рассмотрев спор повторно, в пределах установленных законом, апелляционный суд считает, что ответчик не доказал соответствие оспариваемых актов (решения и предписаний) нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения, а, суд первой инстанции ошибочно указал на отсутствие необходимых условий для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331 (далее- Положение), Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно части 1 статьи 23 и части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Таким образом, ФАС России наделен полномочиями выносить оспоренные ненормативные правовые акты, что сторонами не оспаривается.

При этом, коллегия не может согласиться с выводом ответчика, поддержанным судом первой инстанции о наличии в действиях заявителей признаков согласованных действий, запрещенных п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, исходя из следующего.

Из оспариваемого решения ФАС России следует (стр.5), что вывод о согласованности действий Заявителей по установлению цены на хлористый калий (концентрат минеральный "Сильвин") на 3 квартал 2009 года в размере 4746 рублей основывается на том, что ОАО "Уралкалий" предложило своим потребителям, компаниям ЗАО "ФосАгро АГ" и ОАО "МХК "Еврохим" аналогичную ООО "Минерал Трейдинг" цену на весь объем поставляемого указанным производителям хлористого калия- 4750 рублей за тонну. При этом, ответчик отметил, что Заявителями не был обоснован расчетами на основе анализа себестоимости продукции, а также обусловлен экономическими факторами, одинаковый уровень цен.

Поддерживая данный вывод ответчика суд первой инстанции указал, что согласованность действий ОАО "Уралкалий", ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Сильвинит" проявляется в том, что "повышение во II полугодии 2009 г. цены на хлористый калий на 20 % с 3 955 рублей до 4 750 рублей за тонну соответствует интересам ОАО "Уралкалий", ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Сильвинит", так как такое повышение цены привело бы к увеличению прибыли (выручки) указанных хозяйствующих субъектов от продажи хлористого калия" (абз.3 стр.6 решения суда).

В соответствии с п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что в силу ст.8 Закона о защите конкуренции", согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1)результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2)действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

При этом, из материалов дела (N 32878/10-144-135), следует, что цена хлористого калия (концентрат минеральный "Сильвин") для российских производителей сложных минеральных удобрений в размере 4 750 рублей за тонну была установлена на 3 квартал 2009 г. ОАО "Уралкалий", о чем Общество сообщило ответчику письмом от 23.06.22009 за N 05-106/433. (л.д.95 т.1).

Действительно это соответствовало интересам ОАО "Уралкалий", поскольку в 1 полугодии 2009 г. ОАО "Уралкалий" продавало хлористый калий производителям сложных удобрений по цене 3955 руб. за тонну в качестве временной антикризисной меры, а также в целях реализации государственной программы развития сельского хозяйства (т.1 л.д. 28, 39, 40).

По состоянию на 1 полугодие 2009 г. данная цена соответствовала себестоимости производства данного продукта, которая по расчетам конца 2008 г. составляла 3954-56 руб. за 1 тонну (т.1 л.д.93).

Об установлении данной цены на 1 полугодие и причинах её размеров, ОАО "Уралкалий" сообщал, в том числе в Минпромторг РФ ещё 18.12.2008 письмом за N 06-19/4512. ( т.1 л.д.40).

Согласно расчетам себестоимости в мае 2009 г. на 2 полугодие 2009 г. она составила уже 4 749-62 руб. за 1 тонну (т.1 л.д. 94).

22 июня 2009 г. ОАО "Уралкалий" заключило дополнительное соглашение к договору с ОАО "Невинномысский Азот" по цене 4 750 руб. (т.1 л.д.41) и 30 июня 2009 г. с ОАО "Аммофос" (т.1 л.д.42).

ОАО "Сильвинит" в свою очередь также информировало ФАС России о планируемом увеличении цены производимого им концентрата "Сильвин" до уровня 4 750 руб. за тонну письмом от 29.06.2009 N 901-00349 (т.5 л.д. 52).

Учитывая указанные обстоятельства, представленные калькуляции себестоимости продукции ОАО "Уралкалий" (т.1 л.93-94), ОАО "Сильвинит" (т.5 л.100-110) в совокупности с иными доказательствами, подтверждают доводы Обществ об обоснованности величины расчетной себестоимости продукции в спорные периоды.

Следовательно, устанавливая цену продажи 4 750 руб. за тонну концентрата "Сильвин" на 2 полугодие 2009 г. для российских производителей сложных удобрений, Заявители действовали в своих экономически обоснованных, и, следовательно, законных интересах, поскольку антимонопольное законодательство не возлагает на хозяйствующие общества обязанность продавать свою продукцию себе в убыток. Более того, Федеральный закон "О защите конкуренции" требует, чтобы цена, по которой монополист продает товар, была обоснованной, то есть покрывала его расходы и обеспечивала ему разумную прибыль.

При этом, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства, свидетельствующие о том, что установление данной цены ОАО "Уралкалий" для своих контрагентов было заранее согласовано им с ОАО "Сильвинит" и (или) ООО "Минерал Трейдинг".

Доводы ответчика, поддержанные судом первой инстанции о том, что действия ОАО "Уралкалий" по повышению цены были известны иным заявителям, поскольку обсуждались на совещаниях в Минпромторге России с участием представителей указанных предприятий и заводов по производству сложных минеральных удобрений, противоречат доказательствам, имеющимся в деле.

Так, как указано выше, ОАО "Уралкалий" определило цену продажи концентрата "Сильвин" в размере 4 750 руб. в июне 2009 г., о чем проинформировало ФАС России письмом от 23 июня 2009 г. N 05-106/433 и заключило договора с контрагентами (т.1 л.д.95, 42).

ОАО "Сильвинит" информировало ФАС России о планируемом увеличении цены производимого им концентрата "Сильвин" до уровня 4 750 руб. за тонну письмом от 29.06.2009

При этом, совещание в Минпромторге РФ состоялось 22.07.2009 (л.43 дело N А40-32878/10-144-135), то есть значительно позже.

Довод ответчика в письменных объяснениях (т.10 л.д.5) о том, что ОАО "Уралкалий" знало о повышении цены на хлористый калий во 2 полугодии 2009 года до уровня 4 750 рублей еще в октябре 2008 года, со ссылкой на письмо ОАО "Сильвинит" от 23.07.2009 N 909-0027 (т.5 л.97 д.144-135), противоречит материалам дела, поскольку указанное письмо в материалах дела отсутствует, а имеющееся письмо ОАО "Акрон" данных обстоятельств не подтверждает.

Таким образом, коллегией установлено, что ответчик не доказал наличие взаимной осведомленности ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Уралкалий" о намерении каждого из них установить цену 4 750 руб. за тонну концентрата "Сильвин" на 2 полугодие 2009 г.

Более того, пункт 2 части 1 статьи 8 Закона требует установления помимо взаимной осведомленности еще и установления факта взаимной обусловленности действий каждого из хозяйствующих субъектов.

Это означает, что ФАС России следовало установить, что действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, т.е. действия одного хозяйствующего субъекта потеряют смысл для всех них, если нет или не было соответствующего действия другого хозяйствующего субъекта.

Однако ответчиком не представлено доказательств того, что повышение цены ОАО "Уралкалий" во 2 полугодии 2009 г. имело для него экономический смысл только вследствие аналогичного повышения цены ООО "Минерал Трейдинг", при том, что ОАО "Сильвинит" на рынке с участием отечественных производителей сложных минеральных удобрений в этот период не присутствовало.

При рассмотрении спора коллегия учитывает, что в действиях Заявителей не усмотрено нарушений ст.10 Закона о защите конкуренции, следовательно предложенная Заявителями цена не признана монопольно высокой.

Как указано выше Заявителями представлены расчеты себестоимости производства концентрата "Сильвин" для внутреннего рынка РФ, которым не дана оценка ни ответчиком ни судом первой инстанции.

При этом, поддерживая ссылку ответчика на проведенный им анализ индексов цен "производителей промышленных товаров (ИЦП), которые согласно Методологическим положениям по наблюдению за ценами, утвержденным приказом Федеральной службы государственной статистики от 11.03.2008г. N 55 являются наиболее важными показателями экономического развития страны, используются для прогнозирования на макроуровне, суд первой инстанции не учел, что о проведении данного анализа не указано в оспариваемом решении и объективных доказательств его проведения на момент рассмотрения спора в административном органе, в материалы дела не представлено.

Кроме того, оснований сопоставлять значительное снижение индекса цен по виду деятельности "Производство удобрений и азотных соединений" с увеличением себестоимости добычи и производства заявителями концентрата минерального "Сильвин", поскольку значительное снижение индекс цен производителей удобрений в 2009 г. было вызвано именно тем, что в 1 полугодии 2009 г. производители хлористого калия продавали его производителям удобрений по цене 3955 руб. за тонну в качестве временной антикризисной меры.

Коллегия также при рассмотрении спора учитывает, что антимонопольным органом в оспариваемом решении не дана надлежащая оценка обоснованности предложенной цены на продукцию заявителями правилам, установленным мировым соглашением от 05.07.2008 по делу N А40-33466/07-120-170.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, оценив в соответствии с положениями ст.71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, с учетом положений норм материального права, регулирующего спор, коллегия считает, что административный орган не доказал наличие в действиях заявителей совокупности условий указанных в ст.8 Закона о защите конкуренции, а также отсутствие указанных заявителями объективных причин их действий по предложению цен на продукцию, обусловленности их действий, действиями других лиц, что свидетельствует о недоказанности наличия нарушений п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Как указано выше, пунктом 2 оспариваемого решения ответчик признал договор поставки N MT/SLV-2009 от 31.12.2008г. между ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" соглашением, приведшим к установлению цены перепродажи товара, которое запрещено п.1 ч.1.2. статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно п.1 ч.1.2. статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, если они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара. То есть, запрещаются такие вертикальные соглашения между производителем и перепродавцом товара, которые устанавливают цену, по которой перепродавец (сбытовая организация) продает товар третьим лицам (цену перепродажи).

Таким образом, рассматривая спор суду необходимо исследовать и определить, установлена или нет, совокупность следующих обстоятельств:

1)Договор N MT/SLV-2009, является "вертикальным" соглашением в том смысле, который ему дает толкование статьи 4 (пункты 18 и 19) Закона о защите конкуренции;

12)Договор N MT/SLV-2009 содержит положения, которые привели к установлению цены продажи хлористого калия, т.е. цены, по которой ООО "Минерал Трейдинг" продавал хлористый калий третьим лицам.

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что указанный договор является вертикальным" соглашением в том смысле, который ему придает толкование статьи 4 (пункты 18 и 19) закона о защите конкуренции.

При этом, апелляционный суд считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что данный договор содержит положения, которые привели к установлению цены перепродажи хлористого калия, исходя из следующего.

Из текста договора следует, что цена, определяемая по правилам раздела 8, является ценой, по которой ОАО Сильвинит" продает хлористый калий ООО "Минерал Трейдинг".

Договор содержит только формулу определения цены, по которой ООО "Сильвинит" продает хлористый калий ООО "Минерал Трейдинг".

При этом данный договор не содержит каких-либо условий о том, по какой цене ООО "Минерал Трейдинг" будет реализовывать хлористый калий третьим лицам, ограничивающих его возможности самостоятельно определять цену, в том числе, условий о минимальной или фиксированной цене перепродажи хлористого калия.

Кроме того, договор не содержит и условий предоставляющих ОАО "Сильвинит" своими действиями оказывать влияние на цену хлористого калия для третьих лиц. (л.20 т.1 д. N А40-47162/10-120-157)

Поддерживая вывод ответчика о том, что спорный договор устанавливает цену перепродажи продукции и является запрещенным, в соответствии с п.1 ч.1.2. ст.11 Закона, суд первой инстанции указал, что ответчик доказал данные обстоятельства путем анализа спорного договора с договорами, заключенными ООО "Минерал Трейдинг" с покупателями хлористого калия- производителями сложных минеральных удобрений", поскольку в данных договорах содержатся формулы цены, аналогичные тем, которые имеются в спорном договоре.

При этом, апелляционным судом установлено, что анализа договоров с третьими лицами, в спорном решении ФАС России не имеется, наличие схемы сбыта продукции, приведшей к увеличению цены на продукцию и необоснованной величины этой цены, не доказано.

Таким образом, антимонопольным органом не доказано, что заключенный между ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" договор не соответствует требованиям, установленным п.1 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Рассматривая вопрос об обоснованности выводов, изложенных в п.3 оспариваемого решения ФАС России, а также законности оспоренных Заявителями предписаний, коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 3 резолютивной части Решения, пунктами 1 и 2 Предписания N ЦА/130, предписанием N ЦА/132 (л.44, 43, т.1 д.N А40-47162/10-120-157) антимонопольный орган предписал ОАО "Сильвинит" и ООО Минерал Трейдинг" до 01.02.2010 расторгнуть заключенный между ними договор от 31.12.2008 N MT/SLV-2009 и ОАО "Сильвинит" заключить договоры поставки хлористого калия непосредственно с потребителями указанного товара.

Учитывая, что апелляционным судом, по основаниям изложенным выше не установлено оснований для отнесения договора поставки N MT/SLV-2009 от 31.12.2008г. между ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" к соглашению, приведшему к установлению цены перепродажи товара, которое запрещено п.1 ч.1.2. статьи 11 Закона о защите конкуренции, наличие оснований для выдачи указанных предписаний у антимонопольного органа не имелось.

Кроме того, в соответствии с подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган наделен полномочиями по выдаче хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров лишь в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

Указанное требование Закона нашло отражение и в п.6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

При этом, как установлено в суде, следует из материалов дела и не оспаривалось сторонами, при обращении в антимонопольный орган, третьими лицами указанных ходатайств не заявлялось.

Более того, рассматривая дело N 1 10/158-09 о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не установил в действиях ОАО "Сильвинит" нарушения статьи 10 (пункта 5 части 1) Закона о защите конкуренции, запрещающей экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями, и, нарушения статьи 11 (пункт 4 части 1) Закона о защите конкуренции, запрещающей соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками).

Не установив в действиях ОАО "Сильвинит" указанных нарушений антимонопольного законодательства, ответчик, тем не менее, предписал ОАО "Сильвинит" заключить договоры поставки хлористого калия непосредственно с потребителями указанного товара.

Данные действия, по мнению коллегии, ограничивают ОАО "Сильвинит" в праве самостоятельно определять каким образом (непосредственно или через независимых посредников) осуществлять продажу производимой продукции.

При указанных обстоятельствах, коллегия признает ошибочным вывод суда первой инстанции о законности и обоснованности подпунктов 1 и 2 пункта 3 резолютивной части оспариваемого решения, пунктов 1 и 2 предписания N ЦА/130, предписания N ЦА/132.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 3 резолютивной части оспариваемого Решения ФАС России и пунктом 3 предписания N ЦА/130, пунктом 1 предписания N ЦА/131 антимонопольный орган предписал ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий" считать индикативной для целей последующего расчета цены на хлористый калий в 2010 году экономически обоснованную цену на указанный товар в 2009 году в размере 3755 рублей за тонну.

В соответствии со ст.424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Из Закона о защите конкуренции, а также Положения о Федеральной антимонопольной службе не следует, что ответчик наделен функциями на установление и регулирование цен, в том числе индикативных.

Более того, статья 23 (часть 2) Закона о защите конкуренции содержит закрытый перечень вопросов, по которым антимонопольный орган вправе выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания. Указанным перечнем установление цен, в том числе индикативных, не предусмотрено.

В п.6.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что если антимонопольным органом определена справедливая, по его мнению, цена какого- либо вида товаров, обращающихся на товарном рынке, эта цена носит рекомендательный характер, не является обязательной к применению конкретными хозяйствующими субъектами, поскольку Законом о защите конкуренции не установлено иное.

Таким образом, указанные выше пункты решения ФАС и предписаний, противоречат нормам действующего законодательства.

Довод ответчика о том, что указанные требования не обязательны для Заявителей не могут быть приняты во внимание, поскольку из текстов самих предписаний следует, что о их выполнении необходимо сообщить в антимонопольную службу к конкретному сроку, а за неисполнение, разъяснена ответственность по КоАП РФ.

Согласно подпункта 4 пункта 3 резолютивной части решения, а также пунктом 2 предписания N ЦА/131 ФАС России на ОАО "Уралкалий" возложена обязанность внести изменения в действующую учетную политику предприятия с целью обеспечения ведения раздельного учета затрат на производство хлористого калия по видам в зависимости от способа производства (галургического или флотационного).

Устанавливая данное требование в решении и предписании ФАС России не указывает нормы права, которыми предусмотрено полномочие данного государственного органа возлагать на хозяйствующих субъектов такие обязанности.

Закон о защите конкуренции не содержит правовых норм, регулирующих порядок ведения бухгалтерского учета в Российской Федерации и не предусматривает каких-либо полномочий антимонопольного органа в данной области. Положение о Федеральной антимонопольной службе также не относят сферу регулирования бухгалтерского учета к компетенции ФАС России и не устанавливают каких-либо полномочий ФАС России давать хозяйствующим субъектам обязательные указания относительно его ведения.

При этом, из анализа положений НК РФ, учетная политика хозяйствующих субъектов определяется ими самостоятельно

Более того, исполнение возложенной в решении и предписании ФАС России обязанности на ОАО "Уралкалий" приведет к нарушению последним пункта 4 ст.6 Закона о бухгалтерском учете, который предусматривает, что в целях обеспечения сопоставимости данных бухгалтерского учета, изменения учетной политики должны вводиться с начала финансового года, а не в середине финансового года, как это следует из решения и предписания ФАС России.

В соответствии с ч.1 ст.4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В данном случае, учитывая, обстоятельства дела, апелляционный суд считает, что оспариваемые акты нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной хозяйственной деятельности.

Таким образом, коллегия приходит к выводу о том, что при повторном рассмотрении спора установлена совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, что влечет отмену принятого по делу судебного акта.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, Заявителями не пропущен.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269- 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2010 по делу N А40-32878/10-144-135 отменить.

Признать недействительным п.1, п.п.3 п.3, п.п.4 п.3 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы России от 21.12.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/158-09 (от 11.01.2010 N ЦА/129) в части касающейся ОАО "Уралкалий" и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 21.12.2009 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции по делу N 1 10/158-09 (от 11.01.2010 N ЦА/129); п.п.1,2, 3 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы России от 21.12.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/158-09 (от 11.01.2010 N ЦА/129) в части касающейся ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 21.12.2009 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции по делу N 10/158-09 (от 11.01.2010 N ЦА/130 и от 11.01.2010 N ЦА/132).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

И.В. Бекетова И.Б. Цымбаренко