Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2011 г. N 09АП-33604/2010

г. Москва

Дело N А40-69659/10-76-341

"03" февраля 2011 г.

N 09АП-33604/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "27" января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "03" февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Сафроновой М.С., Солоповой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Селивестровым А.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2010

по делу N А40-69659/10-76-341, принятое судьей Чебурашкиной Н.П.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МК-ЯН" (ООО "МК-ЯН") (ИНН 7703600090, ОГРН 1067746810152)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (ИНН 7703037470)

о признании частично незаконными решений,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Авдеевой М.В. по дов. б/н от 20.05.2010;

от заинтересованного лица - Савкиной И.В. по дов. N 05-24/11-002д от 11.01.2011,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "МК-ЯН" (ИНН 7703600090, ОГРН 1067746810152) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (ИНН 7703037470) от 04.06.2009 N 19-73-113 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 949 848 руб., от 14.12.2009 N 1144 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части обязания уплатить недоимку в размере 1 198 384 руб. и начисления пени в размере 82 260,26 руб. (с учетом уточнения заявленного требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2010 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать обществу в удовлетворении требования, указывая на неправильное применение судом норм материального права, неполную оценку представленным в материалы дела доказательствам.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании возражал против доводов жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что обществом 20.01.2009 представлена в инспекцию налоговая декларация по НДС за четвертый квартал 2008 года, в соответствии с которой налогоплательщиком применялось освобождение от налогообложения, предусмотренное подп. 20 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, - реализация (а также передача, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации оказываемых учреждениями культуры и искусства услуг в сфере культуры и искусства.

По результатам камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 20.04.2009 N 19-73 и вынесено решение от 04.06.2009 N 19-73-113 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы в четвертом квартале 2008 года; заявителю предложено уплатить недоимку в размере 4 749 243 руб., штраф в размере 949 849 руб. и пени в размере 272 844 руб.

Заявитель в связи с неполучением указанного решения инспекции подал в вышестоящий налоговый орган апелляционную жалобу на решение инспекции о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, явившееся основанием для выставления инкассовых поручений от 19.03.2010 N 1871 и N 1872.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 02.06.2010 N 21-19/058216 поданная обществом апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, действия инспекции по принудительному взысканию задолженности, возникшей на основании вынесенного инспекцией решения от 04.06.2009 N 19-73-113 признаны обоснованными.

Обществом 20.07.2009 представлена в инспекцию налоговая декларация по НДС за второй квартал 2009 года, в соответствии с которой налогоплательщиком применялось освобождение от налогообложения, предусмотренное подп. 20 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, - реализация (а также передача, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации оказываемых учреждениями культуры и искусства услуг в сфере культуры и искусства.

По результатам камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 29.10.2009 N 20-172 и вынесено решение от 14.12.2009 N 1144 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы во втором квартале 2009 года; заявителю предложено уплатить 5 991 919 руб. недоимки, 1 198 384 руб. штрафа и 233 193 руб. пени.

Решением от 02.06.2010 N 21-19/058208 Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве решение инспекции от 14.12.2009 N 1144 изменено путем отмены в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в остальной части поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения, решение утверждено и признано вступившим в силу с учетом внесенных изменений.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которым дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с подп. 20 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации оказываемых учреждениями культуры и искусства услуг в сфере культуры и искусства, к которым относятся, в частности, реализация входных билетов и абонементов на посещение театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий, аттракционов в зоопарках и парках культуры и отдыха, экскурсионных билетов и экскурсионных путевок, форма которых утверждена в установленном порядке как бланк строгой отчетности.

Инспекция указывает, что заявителем не представлены в налоговый орган документы, необходимые для проведения камеральной налоговой проверки и подтверждающие операции, не подлежащие налогообложению.

При этом инспекция ссылается на то, что в адрес налогоплательщика направлены требования от 17.02.2009 N 19-21/08/07219-61 и от 31.07.2009 N 19-21/34399 о необходимости представления данных документов, а также уведомления от 11.03.2009 N 19-21/08/10891 и от 14.10.2009 N 20-21/34399-1 о непредставлении документов.

Кроме того, в адрес заявителя направлены акты камеральной налоговой проверки от 20.04.2009 N 19-73 и от 29.10.2009 N 20-172, возражения на которые в установленный срок не представлены.

В связи с этим инспекция пришла к выводу о том, что освобождение от налогообложения применено заявителем необоснованно, и предъявила к уплате указанные суммы.

Данные доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены, как несостоятельные, поскольку заявитель не получал указанные требования о представлении документов, уведомления и акты камеральных проверок, а также оспариваемое решение от 04.06.2009 N 19-73-113.

Судом установлено, что решение инспекции от 14.12.2009 N 1144 получено заявителем 01.03.2010, что подтверждается почтовым штампом на конверте (т. 1 л.д. 25).

О том, что по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за четвертый квартал 2008 года инспекцией вынесено решение от 04.06.2009 N 19-73-113, заявитель узнал только 19.03.2010, когда в банк ЗАО "НЕФТЕПРОМБАНК", обслуживающий заявителя, поступили инкассовые поручения инспекции N 1871, N 1872, N 1873, N 1874, N 1875 о списании денежных средств на общую сумму 13 122 587,40 руб. на основании оспариваемых решений налогового органа, которая списана со счета заявителя.

В силу абзаца пятого подп. 20 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации к учреждениям культуры и искусства в целях настоящей главы относятся театры, кинотеатры, концертные организации и коллективы, театральные и концертные кассы, дома и дворцы культуры и т.п.

Согласно разъяснению, содержащемуся в абзаце шестом письма Министерства культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации от 17.03.2006 N 7-01-16/08, данные организации относятся к учреждениям культуры и искусства независимо от их организационно-правовой формы.

В соответствии с абзацем седьмым указанного письма средством, позволяющим определить принадлежность организации к учреждениям культуры и искусства, являются ее учредительные документы, в которых должны быть указаны, в том числе, предмет и цели ее деятельности.

Кроме того, указанная принадлежность подтверждается через присвоение организации соответствующего кода Общероссийского классификатора видов экономической деятельности.

Из материалов дела усматривается, что в Уставе заявителя в качестве основного предмета деятельности указаны: деятельность по организации и постановке театральных представлений; деятельность концертных и театральных залов; деятельность в области создания произведений искусства; деятельность в области художественного, литературного и исполнительского творчества; деятельность актеров, режиссеров, композиторов, художников и прочих представителей творческих профессий; прочая зрелищно-развлекательная деятельность.

Согласно Информационному письму об учете в Статрегистре Росстата от 14.07.2006 N 1-17-16/2-35369 заявителю присвоен код ОКВЭД номер 92.3.

В перечне видов экономической деятельности, содержащемся в постановлении Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 N 454-ст "О принятии и введении в действие ОКВЭД", под кодом 92.3 значится прочая зрелищно-развлекательная деятельность.

По смыслу подп. 20 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации возможность применения плательщиками НДС указанной льготы связывается не с организационно-правовой формой последних, а со сферой применения и характером оказываемых ими услуг, то есть с видом деятельности.

Таким образом, с учетом вида деятельности заявителя, фактически осуществляемого, заявитель является учреждением культуры для целейподп. 20 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что общество заключило договоры с театрами города Москвы: Академическим БДТ им. Г.А. Товстоногова, МГТ "Ленком" и ГУК г. Москвы "Московский академический театр сатиры" от 30.09.2006, от 02.10.2006 N 1 и от 30.12.2008 N 30/2008, по условиям которых заявитель (продюсерская группа) обязался предоставлять финансовые средства, необходимые для постановки и эксплуатации (проката) спектакля(ей) в указанные в договорах периоды; оплатить работу актерского персонала и творческой группы: драматурга, режиссера, режиссера-постановщика, сценографа-постановщика, художника по костюмам, художника по свету, балетмейстера, режиссера по сценодвижению, композитора, композитора и иных специалистов, необходимых для постановки каждого спектакля, с учетом специфики последнего; организовать и оплатить изготовление, прокат, аренду костюмов, реквизита и декораций, необходимых для художественного оформления каждого спектакля, а также хранение выше перечисленного; организовать и оплатить проезд и проживание, оформление связанных с этим документов всех участников проекта, как во время репетиционного периода, так и на время проката в городе Москве и пр.

К обязанностям театра относятся: предоставление и использование своего или привлеченного актерского состава, своих режиссеров, необходимых для постановки спектакля помещений; организация и обеспечение своевременного проведения репетиций; организация продажи билетов и пр.

Указанные договоры являются смешанными, содержащими в себе элементы договоров простого товарищества, или договоров о совместной деятельности.

Согласно ст. 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре простого товарищества стороны указанных договоров (товарищи) соединили свои вклады и совместно действуют без образования юридического лица для извлечения прибыли.

В соответствии с ч. 1 ст. 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации вкладом товарища признается то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Вкладом заявителя в данную совместную деятельность являются денежные средства, вкладом Театров - актерский состав, технический и обслуживающий персонал, профессиональные знания и навыки, необходимые для постановки спектаклей.

Театры являются организациями, созданными для осуществления социально-культурных функций некоммерческого характера.

При этом в рамках совместной деятельности с заявителем они осуществляют предпринимательскую деятельность, направленную на получение прибыли от реализации билетов на спектакли, поскольку данное право предоставлено театрам ч. 3 ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации и данная деятельность служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям.

Согласно ст. 1048 Гражданского кодекса Российской Федерации прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества.

Пунктами 4.1 (3.2) договоров предусмотрено, что расчеты между театром и заявителем происходят путем деления в процентном отношении доходной части, получаемой от реализации билетов за каждый прокат (показ) спектакля, и составляют соответственно 40% (театр) и 60% (продюсерская группа).

Функция по реализации театральных билетов возложена на театры по условиям договоров. Выручка от реализации билетов является доходами обеих сторон договоров, полученными в результате совместной деятельности по постановке спектаклей и распределяемыми в соответствии с условиями договоров.

Судом установлено, что доходы заявителя за четвертый квартал 2008 года и второй квартал 2009 года, указанные в налоговых декларациях, состоят из указанной доли денежных средств, полученных от реализации билетов указанными театрами, партнерами заявителя, что подтверждается представленными выписками ЗАО "НЕФТЕПРОМБАНК" по счету заявителя за указанные периоды.

При этом в декларациях налогоплательщиком заявлена стоимость оказанных услуг, не подлежащая обложению НДС, за четвертый квартал 2008 года - 26 384 683 руб., за второй квартал 2009 года - 33 288 438 руб. Данные суммы фактически составляют в четвертом квартале 2008 года - 27 446 672,65 руб., во втором квартале 2009 года - 33 936 929,08 руб., в связи с чем 27.05.2010 и повторно в августе 2010 заявитель представил в инспекцию уточненные декларации, по результатам рассмотрения которых и ранее представленных документов, подтверждающих льготу по освобождению от уплаты НДС за спорные периоды, инспекция согласилась с правомерностью применения льготы.

Инспекция 06.10.2010 приняла решения N 5834, N 5835, N 5836, N 5837 о возмещении заявителю излишне взысканных сумм налога, штрафов и пени.

Платежными поручениями от 06.10.2010 N N 15-18 возвращены: 4 749 243 руб. - НДС за четвертый квартал 2008 года; 4 793 535 руб. - частично НДС за второй квартал 2009 года; 1 198 383,80 руб. - штраф за второй квартал 2009 года; 150 932,74 руб. - частично пеню за второй квартал 2009 года.

Для целей подп. 20 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации указанных билетов выявляется стоимостная оценка результатов деятельности заявителя как налогоплательщика в соответствующем процентном отношении, выразившихся в создании и оказании услуг по проведению названных мероприятий.

Таким образом, заявитель обоснованно применил освобождение от уплаты НДС с суммы доходов, полученных от реализации театральных билетов в результате совместной деятельности с театрами.

Кроме того, из подп. 20 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что от обложения НДС освобождается не налогоплательщик, а операции по реализации входных билетов на посещение театрально-зрелищных мероприятий.

Данные билеты подтверждают оказание услуг по проведению таких мероприятий.

В спорные налоговые периоды реализация билетов производилась указанными театрами (театральными кассами), которые отнесены к учреждениям культуры абзацем пятым подп. 20 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем данные операции в любом случае подлежат освобождению от обложения НДС.

Впоследствии часть выручки театры перечисляли заявителю согласно условиям договоров. На полученные заявителем доходы от операций, не подлежащих налогообложению, не может быть начислен НДС.

Таким образом, поскольку требование инспекции об уплате НДС с доходов заявителя за спорные налоговые периоды необоснованно, применение налоговой санкции в виде взыскания штрафа и начисление пени за просрочку уплаты налога также является неправомерным.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом нарушена процедура принятия оспариваемых решений, поскольку налогоплательщик не извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, в результате которого приняты оспариваемые решения.

Согласно п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, рассматривает акт и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, и принимает по ним решение.

В соответствии с п. 2 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Доказательства направления актов камеральных налоговых проверок в адрес общества в материалах дела отсутствуют, следовательно, инспекция не обеспечила возможности участия заявителя в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу положений п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.

Довод инспекции о том, что обществом нарушен досудебный порядок обжалования решения инспекции от 04.06.2009 N 19-73-113, поскольку заявителем указанное решение не оспорено в вышестоящий налоговый орган, не соответствует фактическим обстоятельствам, т.к. из материалов дела усматривается, что заявитель в связи с неполучением указанного решения инспекции 30.03.2010 (т. 2 л.д. 7-8) и 11.05.2010 (т. 2 л.д. 15-16) подал в вышестоящий налоговый орган апелляционную жалобу на решение инспекции о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, явившееся основанием для выставления инкассовых поручений от 19.03.2010 N 1871 и N 1872.

То, что указанные инкассовые поручения выставлены именно на основании решения о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.06.2009 N 19-73-113 налоговый орган не оспаривает.

Таким образом, заявителем соблюдена процедура, предусмотренная ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявленного обществом требования.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2010 по делу N А40-69659/10-76-341 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

П.В. Румянцев

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова