Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 г. N 09АП-32273/2010

г. Москва

Дело N А40-99453/10-148-570

08 февраля 2011 г.

N 09АП-32273/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В. Поташовой

судей Э.В. Якутова, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной службы по оборонному заказу

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 октября 2010 года

по делу N А40-99453/10-148-570, принятое судьёй Н.А. Нариманидзе

по заявлению Центрального таможенного управления

к Федеральной службе по оборонному заказу

третьи лица: 1) ЗАО "ТЕХНО", 2) ЗАО "Стройсервис", 3) ЗАО "Компания Безопасность"

о признании незаконными решения от 10.08.2010 N 592-рж и предписания от 11.08.2010 N 8/5/176пред

при участии:

от заявителя:

Кузнецов В.Г. по дов. от 01.04.2010 N 52-30/268, уд. РС N 206008

от ответчика:

Челышев М.А. по дов. от 24.01.2011 N 79, паспорт 46 07 265387; Климова А.Б. по дов. от 11.01.2011 N 10. паспорт 46 06 222107; Калачев А.Л. по дов. от 11.01.2011 N 17, уд. ОС N 000837

от третьих лиц:

1)Онищенко А.А. по дов. от 23.07.2010 N 10/07, паспорт 41 02 767329 2)Артемов Г.Т. по дов. от 01.04.2008, паспорт 46 04 362422 3)Соловьева М.Я. по дов. от 03.12.2010, паспорт 45 07 222135

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования Центрального таможенного управления (далее - ЦТУ) о признании незаконными решения Комиссии Федеральной службы по оборонному заказу (далее - Комиссия) от 10.08.2010г. N 592- рж в части выводов о несоответствии п. 1.3 технического задания документации об аукционе (о получении победителем аукциона (генподрядчиком) совместно с заказчиком разрешения на строительство объекта) требованиям законодательства Российской Федерации, предписания Федеральной службы по оборонному заказу (далее - Рособронзаказ) от 11.08.2010г. N 8/5/ 176 пред., в остальной части требований отказано.

При удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из того, что заинтересованным лицом при их принятии нарушены положения Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ, а также права и законные интересы Центрального таможенного управления (далее - ЦТУ).

Не согласившись с принятым решением, Рособронзаказ обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных по делу требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на неправильное применение судом норм материального права, содержание выводов не соответствующих обстоятельствам дела. Ссылается на наличие полномочий на принятие оспоренных правовых актов, а также на противоречие ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) требования, предусмотренного п. 1.3 технического задания (раздел III документации об аукционе) о получении победителем аукциона совместно с заказчиком разрешение на строительство объекта.

В судебном заседании представитель Рособоронзаказа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ЗАО "ТЕХНО" доводы апелляционной жалобы Рособоронзаказа поддержал в полном объеме, изложил свою позицию. Просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Пояснил, что в части отказа в удовлетворении заявленных требований решение суда первой инстанции не обжалует.

В судебном заседании представитель ЗАО "Компания Безопасность" доводы апелляционной жалобы Рособоронзаказа поддержал в полном объеме, изложил свою позицию. Просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, так как обязанность по получению разрешения на строительство действующим законодательством возложена исключительно на заказчика. Таким образом, заказчиком в аукционной документации установлено требование, не предусмотренное положениями законодательства Российской Федерации.

Представил отзыв на апелляционную жалобу, приобщенный при отсутствии возражений лиц, участвующих в процессе к материалам дела.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Представил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ЗАО "Стройсервис" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Пояснил, что в части отказа в удовлетворении заявленных требований решение суда первой инстанции не обжалует.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку в судебном разбирательстве от лиц, участвующих в деле, не поступили соответствующие возражения, апелляционный суд, выслушав объяснения представителей явившихся сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, Центральным таможенным управлением на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещена информация о проведении открытого аукциона N 30/2 на выполнение работ по строительству "под ключ" объекта "Многосторонний автомобильный пункт пропуска (МАПП) "Новые Юрковичи" Брянской области мощностью 1000 авт./сутки, включая инспекционно-досмотровый комплекс" (извещение N 100622/000954/406). Государственным заказчиком являлось Центральное таможенное управление.

На основании результатов рассмотрения заявок, отраженных в протоколе рассмотрения заявок от 13.07.2010, аукционной комиссией заказчика принято решение о допуске к участию в аукционе и признанию таковым ЗАО "Стройсервис".

Отказано в допуске к участию в аукционе ЗАО "Компания Безопасность" - на основании пункта 2 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) (несоответствие требованиям, установленным в соответствии с частью 2.1. статьи 11) и ЗАО "ТЕХНО" - на основании пункта 2 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ (несоответствие требованиям, установленным в соответствии с пунктом 1 части 1. статьи 11).

По результатам рассмотрения переадресованной из ФАС России жалобы ЗАО "ТЕХНО" и проведенной Комиссией внеплановой проверки вынесено решение от 10 августа 2010 г. N 592- рж, которым жалоба ЗАО "ТЕХНО" на действия заказчика в части установления в документации об аукционе требования к победителю аукциона (генподрядчику) о получении совместно с заказчиком разрешения на строительство объекта признана обоснованной, в остальной части - необоснованной.

Согласно части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, в соответствии с Положением о Федеральной службе по оборонному заказу при выявлении в результате проведения внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия заказчика, нарушений заказчиком законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, вправе выдать заказчику, уполномоченному органу обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений, в том числе об аннулировании торгов.

Заказчику выдано предписание от 11 августа 2010 г. N 8/5/176 пред об устранении нарушений, в том числе об аннулировании торгов, которым установлено, что заказчиком при составлении документации об аукционе установлено требование (пункт 1.3. технического задания документации об аукционе), не предусмотренное законодательством Российской Федерации, а именно требование к победителю аукциона (генподрядчику) о получении совместно с заказчиком разрешения на строительство объекта.

Посчитав указанное решение и предписание не соответствующими закону и нарушающим его права и законные интересы, ЦТУ обратилось в арбитражный суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод коллегия исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Указом Президента РФ от 21.01.2005 N 56с (далее - Указ) Федеральная служба по оборонному заказу (Рособоронзаказ) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим деятельность по контролю и надзору за выполнением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации норм и правил в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с абз. 6 пп. 1 п. 8 Указа Рособоронзаказ осуществляет контроль (надзор) за организацией и проведением конкурсов (торгов) на размещений государственного оборонного заказа.

В соответствии с п. 4 ст. 57 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа вправе подать в письменной форме, в том числе в форме электронного документа или посредством использования факсимильной связи, жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти.

Таким образом, оспоренные правовые акты приняты Рособоронзаказом в рамках предоставленных полномочий.

Проанализировав материалы дела и действующее законодательство в области размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд суд сделал верный вывод о том, что включение в документацию об аукционе п. 1.3 Технического задания о получении генподрядчиком совместно с заказчиком разрешения на строительство не противоречит нормам законодательства Российской Федерации, не содержащего запрет на совместное получение такого разрешения.

Согласно ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, которые являются отсылочными к положениям п. 4 ч. 4 ст. 21, п. 2 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ, заказчиком в извещении и в документации об аукционе должен быть установлен объем выполняемых работ и требования к их выполнению. В соответствии с п. 8 раздела I "Информация об аукционе" документации об аукционе, объем выполняемых работ и краткие характеристики таких работ определены в соответствии с Техническим заданием (стр. 2 документации об аукционе).

На основании изложенного, установление в п. 1.3. Технического задания документации об аукционе требования о совместном получении генподрядчиком и заказчиком разрешения на строительство объекта, является требованием, установленным заказчиком к выполняемым работам в соответствии с положениями ст. 33 - 34 Закона N 94-ФЗ, а не требованием к участнику размещения заказа (победителю аукциона).

Требования к участникам размещения заказа установлены заказчиком в ч. 2 Общих сведений документации об аукционе (стр. 4 Документации об аукционе) в соответствии с положениями ч. 1 - 2 ст. 11 Закона N 94-ФЗ:

Участник должен соответствовать обязательным требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом аукциона:

1.1.Наличие действующего свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства по предмету аукциона, выданного саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации: работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем; работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком); подготовительные работы на строительной площадке; работы по водопонижению, организации поверхностного стока и водоотвода; работы по устройству кровель; работы по разработке выемок, вертикальной планировке; работы по монтажу наружных инженерных сетей и коммуникаций; -работы по устройству каменных конструкций; работы по гидроизоляции строительных конструкций; работы по устройству насыпей и обратным засыпкам; работы по монтажу сборных железобетонных и бетонных конструкций; работы по монтажу металлических конструкций; работы по монтажу деревянных конструкций; работы по монтажу стен из панелей типа "СЭНДВИЧ" и полистовой сборки; работы по антикоррозийной защите строительных конструкций и оборудования; работы по теплоизоляции строительных конструкций, трубопроводов и оборудования; работы бетонные; работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования; работы по монтажу технологического оборудования; работы пусконаладочные;

1.2.Наличие лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

1.3.Наличие действующей лицензии Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий на осуществление: производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений; монтаж, ремонт и обслуживание установок пожаротушений; монтаж, ремонт и обслуживание установок пожарной и охранно-пожарной сигнализации; монтаж, ремонт и обслуживание систем противопожарного водоснабжения; монтаж, ремонт и обслуживание системы дымоудаления; монтаж, ремонт и обслуживание системы оповещения и эвакуации при пожаре; монтаж, ремонт и обслуживание противопожарных занавесов и завес; монтаж, ремонт и обслуживание заполнений проемов в противопожарных преградах. производство работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в аукционе;

4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в аукционе не принято.

2.1. Заказчик устанавливает также следующие требования к участникам размещения заказа:

а) отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

б) выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, перечень требований к участнику размещения заказа является исчерпывающим и полностью соответствующим положениям ст. 11 Закона о размещении заказов, а вопросы исполнения градостроительного законодательства победителем аукциона лежат за пределами оценки Рособоронзаказа.

Проанализировав изложенные в протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе причины отказа в допуске к участию в аукционе ЗАО "Компания Безопасность" - на основании пункта 2 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ (несоответствие требованиям, установленным в соответствии с частью 2.1. статьи 11) и ЗАО "ТЕХНО" - на основании пункта 2 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ (несоответствие требованиям, установленным в соответствии с пунктом 1 части 1. статьи 11), судебная коллегия полагает необходимым отметить, что причины отказа не включают в себя отсутствие разрешения на строительство объекта.

Жалоба ЗАО "Компания Безопасность" в части оснований, наличие которых послужило отказом в допуске к участию в аукционе, Рособоронзаказом признана необоснованной.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положении, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий органа или лица, которые приняли оспариваемый акт. решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ, с учетом п. 1 ст. 65 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту - законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассмотрев спор повторно, в пределах установленных законом, апелляционный суд считает, что Рособоронзаказ не доказал соответствия оспариваемых актов нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения.

Таким образом, решение Рособоронзаказа от 10.08.2010г. N 592-рж, а, соответственно и выданное на его основании предписание, не соответствует законодательству, нарушает права и законные интересы Центрального таможенного управления, поскольку ограничивают права заявителя как государственного заказчика на установление законных требований в документации об аукционе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, руководствуясь ч. 2 ст. 201 АПК РФ, принял законное, обоснованное и мотивированное решение, оснований для отмены или изменения которого не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.10.2010 по делу N А40-99453/10-148-570 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Б.С. Веклич Э.В. Якутов