Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N 09АП-28898/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N 09АП-28898/2010

г. Москва

16 декабря 2010 г.

Дело N А40-66079/10-76-289

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей П.В. Румянцева, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.А. Чайка

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по городу Москве,

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2010

по делу N А40-66079/10-76-289, принятое судьей Н.П.Чебурашкиной

по заявлению ООО "Фирма "Шафран-РХ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по городу Москве, Управлению Федеральной налоговой службы по городу Москве

о признании незаконными решений

при участии:

от заявителя - Д.Е.Лиясов

от заинтересованных лиц:

Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по городу Москве - Е.А.Пермякова, А.А.Шмытов

Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве - А.А.Шмытов

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фирма "Шафран-РХ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве от 16.06.2010 N 21-19/062926 и решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по городу Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 19.04.2010 N 12/4 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль и НДС в размере 35 462 4888 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Арбитражный суд города Москвы решением от 13.09.2010 удовлетворил заявленные требования; производство по делу в части требования о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве от 16.06.2010 N 21-19/062926 прекращено судом в силу п. 4 ст. 150 АПК РФ (определение суда от 30.08.2010).

Не согласившись с принятым решением, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на доказательства, полученные налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки, свидетельствующие, по мнению инспекции, о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Обществом к отзыву на апелляционную жалобу приложен акт N 3278 совместной сверки расчетов по налогам, который подтверждает факт переплаты заявителем налогов за период с 01.01.2010 по 31.10.2010.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители инспекции и Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, повторно исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе представленные дополнительно в суд апелляционной инстанции, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2010 подлежит отмене, по следующим основаниям.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период 2007-2008 года. Решение о проведении выездной налоговой проверки принято 13.01.2010 N 12/4, справка об окончании выездной налоговой проверки составлена 09.03.2010 N 12/4.

По результатам проведения выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 26.03.2010 N 022630 и вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.04.2010 N 12/4, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общей сумме 7 092 498 руб., начислены пени в общей сумме 7 402 844 руб., обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 35 462 488 руб.

Общество обжалует решение инспекции в части доначисления налога на прибыль и НДС в размере 35 462 4888 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Управлением Федеральной налоговой службы по городу Москве решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение инспекции признано вступившим в силу (решение N 21-19/062926 от 16.06.2010) (л.д. 15-22 т. 7).

В ходе налоговой проверки в оспариваемой заявителем части инспекцией установлено, что общество в нарушение пунктов 5 и 6 статьи 169, статьей 171 и 172, пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации включило в состав расходов при исчислении налога на прибыль затраты, связанные с выполнением субподрядных работ ООО "Интехстрой", ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол".

Признавая незаконным решение инспекции в данной части, суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией не представлено доказательств недобросовестности заявителя и его контрагентов. Судом указано, что вывод инспекции о недостоверности счетов-фактур, подписанных неустановленными лицами, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Основанием для принятия инспекцией решения о доначислении обществу оспариваемых сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисления пеней и привлечения общества к ответственности, явился ее вывод о занижении обществом налоговой базы по указанным налогам вследствие необоснованного применения налоговых вычетов и учета расходов, понесенных в связи с оплатой услуг, которые согласно представленным документам были выполнены ООО "Интехстрой", ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол".

Инспекция, поставила под сомнение реальность оказанных услуг контрагентами ООО "Интехстрой", ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол".

При этом инспекция исходила из документальной неподтвержденности факта выполнения соответствующих услуг данными контрагентами в связи с недостоверностью представленных документов и подписанием договоров, актов приемки выполненных работ, счетов-фактур лицами, не являвшимися руководителями данных организаций, и материалов встречных налоговых проверок контрагентов заявителя.

Лица, сведения о которых как о руководителях содержались в Едином государственном реестре юридических лиц, указывали на недостоверность сведений реестра: протокол допроса от 04.03.2010 Перелыгиной (ООО "Интехстрой") (л.д. 117-119 т. 2), протокол допроса от 09.02.2010 М.А.Красильникова (ООО "Инвестстрой") (л.д. 132-136 т. 2), протокол допроса от 22.10.2009 Т.Д.Кукарека (ООО "Реалстроймонтаж) (л.д. 139-146 т. 2), протокол допроса от 04.03.2010 А.А.Ковалевой (ООО "Карнеол") (л.д. 113-115 т. 2).

Данные контрагенты общества, по мнению инспекции, реальной предпринимательской деятельности не осуществляли и не имели возможности выполнить соответствующие услуги заявителю.

В проверяемый период в соответствии с государственными контрактами:

N З-КР от 22.06.2007 (л.д. 95-96 т. 7) с Государственным учреждением города Москвы "Инженерная служба района Бирюлево Восточное" (заказчик) и

N 3-МУ от 01.01.2008 (л.д. 30-34 т. 7), N З/ОБК-2008 от 04.05.2008 (л.д. 78-82 т. 7), N 3/ТР-2008 от 04.05.2008 (л.д. 134-138 т. 7), N 2/СК-2008 от 04.05.2008 (л.д. 146-150 т. 7), N 2-ВР от 05.11.2008 (л.д. 11-18 т. 8), N 1-ЕПД от 01.03.2008 (л.д. 30-35 т. 8) с Государственным учреждением города Москвы "Инженерная служба района Чертаново Северное" (заказчик)

общество (подрядчик) оказывало заказчикам следующие услуги: уборка и комплексное содержание дворовых территорий, внутридворовых проездов и объектов благоустройства в соответствии с техническим заданием.

Общество утверждает, что в целях выполнения условий государственных контрактов на выполнение отдельных видов работ им привлекались субподрядные организации, что подтверждается договорами, сметами, актами выполненных работ, а также отражено в решении налогового органа, а именно, ООО "Интехстрой", ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол".

По утверждению заявителя, данные контрагенты осуществляли на договорной основе техническое обслуживание и содержание жилого фонда Чертаново Северное и Бюрелево Восточное.

В частности, заявителем были заключены с:

ООО "Интехстрой" договоры субподряда от 01.04.2007 N 16-Э-ЧС и от 01.05.2007 на техническое обслуживание и содержание жилого фонда Чертаново Северное и Бирюлево Восточное, договор субподряда от 01.04.2007 N 17-ЧС на выполнение по текущему ремонту и санитарному содержанию спортивных площадок по району Чертаново Северное (л.д. 73-75, л.д. 80-82 т. 6);

ООО "Инвестрой" договоры субподряда от 01.12.2007 N 31-Э-БВ и от 07.04.2008 N 10-ПК на техническое обслуживание и содержание жилого фонда Бирюлево Восточное и от 01.01.2008 N 7-МУ на механизированную уборку дворовой территории (л.д. 94-97 т. 6);

ООО "Реалстроймонтаж" договоры субподряда от 01.10.2007 N 29-Э-ЧС на техническое обслуживание и содержание жилого фонда Чертаново Северное и от 01.11.2008 N 30-МУ на механизированную уборку дворовой территории (л.д. 84-86, л.д. 91-93 т. 6);

ООО "Карнеол" договоры субподряда от 01.05.2007 N 20-Э-БВ, от 01.04.2007 N 25 на техническое обслуживание и содержание жилого фонда Бирюлево Восточное и от 01.01.2007 N 13-МУ на механизированную уборку дворовой территории, от 01.05.2007 N 22-РП на проведение работ по ремонту подъездов, от 01.03.2008 N 15-ЕПД на оказание услуг ГУ "ИС района Чертаново Северное", от 04.05..2008 N 18/СК-ЧС, от 04.05.2008 N 17/ТР-ЧС, от 04.05.2008 N 16/обк (л.д. 67-70 т. 6).

В ходе проверки в целях выяснения вопроса о реальности хозяйственных взаимоотношений с указанными контрагентами налоговым органом установлено следующее.

ООО "Интехстрой", ООО "Реалстроймонтаж" относятся к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность в территориальные налоговые органы по месту учета: последняя отчетность представлена ООО "Интехстрой" за 2 квартал 2007 года, ООО "Реалстроймонтаж" - за 3 квартал 2007 года.

В ходе проверки инспекцией исследована представленная налоговая отчетность ООО "Интехстрой", ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол", а также выписки по расчетным счетам данных организаций, в ходе чего налоговым органом установлено, что фактические показатели реализации товаров (работ, услуг) данными организациями в представленной налоговой отчетности по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль не отражены, соответствующие суммы налогов к уплате в бюджет не исчислены и не уплачены.

Из данных бухгалтерского баланса ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол" за 2007 год и ООО "Интехстрой" за 3 квартал 2008 года следует, что основные средства и производственные активы, достаточные для ведения деятельности, направленной на получение дохода, у данных организаций отсутствуют.

Согласно налоговой отчетности, представленной в материалы дела по ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", численность сотрудников ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой" в период осуществления договорных отношений с заявителем составляла 1 человек, а у ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж" сотрудники отсутствовали (л.д. 147-150 т. 2, тома 3-4. л.д. 1-71 т. 5).

Таким образом, из анализа информации, полученной инспекцией в ходе деления проверки в рамках осуществления контрольных мероприятий можно сделать вывод об отсутствии у организаций-контрагентов заявителя производственных и трудовых ресурсов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Наличие реальности выполнения услуг именно ООО "Интехстрой", ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол", не подтверждено. Лица, сведения о которых как о руководителях содержались в Едином государственном реестре юридических лиц, отрицали какое-либо свое участие в деятельности этих организаций, что подтверждается протоколами их допроса. В материалы дела представлено письмо (от 29.01.2010 N 06-16/007217 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 46 по г.Москве о том, что инспекция располагает заявлениями С.В.Брагинец и А.А.Ковалевой о непричастности к регистрации юридических лиц (ООО "Интехстрой" и ООО "Карнеол") (л.д. 105-107 т. 2). Инспекцией также представлено письмо вр. и.о.нотариуса города Москвы Л.П.Нечаевой (от 17.08.2010 N 33) из которого следует, что в заявлении о государственной регистрации юридического лица ООО "Интехстрой" (ИНН 7720523303) подпись не нотариуса горда Москвы Реуновой Н.Г. (л.д. 55 т. 9)

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает условия отдельных государственных контрактов, согласно которым общество (подрядчик) обязано своевременно представлять заказчику всю информацию о заключении контрактов с субподрядными организациями (п. 4.7 государственных контрактов N З/ОБК-2008 от 04.05.2008 (л.д. 78-82 т. 7), N 3/ТР-2008 от 04.05.2008 (л.д. 134-138 т. 7), N 2/СК-2008 от 04.05.2008 (л.д. 146-150 т. 7), заключенных заявителем с Государственным учреждением города Москвы "Инженерная служба района Бирюлево Восточное" (заказчик).

Однако ни в ходе выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в суде заявителем не представлено документов, подтверждающих, что такие организации как ООО "Интехстрой", ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол", которые, по утверждению заявителя, были привлечены им в качестве субподрядчиков, были согласованы с Государственным учреждением города Москвы "Инженерная служба района Бирюлево Восточное" (заказчиком), как того требуют условия п. 4.7 государственных контрактов N З/ОБК-2008 от 04.05.2008 (л.д. 78-82 т. 7), N 3/ТР-2008 от 04.05.2008 (л.д. 134-138 т. 7), N 2/СК-2008 от 04.05.2008 (л.д. 146-150 т. 7).

ООО "Интехстрой", ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол" не могли оказывать услуги заявителю в силу отсутствия технического персонала.

Судом апелляционной инстанции оценены дополнительные доказательства, представленные налоговым органом, принятые с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому указано, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (п. 2).

Поскольку судом рассматривалось требование о признании незаконным решения налогового органа в части выводов о занижении обществом налоговой базы по налогам на прибыль и НДС вследствие необоснованного применения налоговых вычетов и учета расходов, понесенных в связи с оплатой услуг, налоговым органом представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, суд апелляционной инстанции принял и исследовал доказательства, представленные налоговым органом, согласно требованиям статьи 71, 162 АПК РФ с учетом п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Инспекцией после окончания проверки получено письмо Управления по налоговым преступлениям ГУВД по г.Москве (от 16.09.2010 N 55/2-12396) в отношении общества (ООО "Фирмы "Шафран-РХ"), в котором указывается что согласно писем, полученных от руководства Государственного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Бирюлево Восточное" и Государственного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Чертаново Северное" на территории данных районов подрядные организации ООО Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой" и ООО "Реалстроймонтаж" к работе не привлекались и не допускались. Согласно условиям государственных контрактов привлечение подрядных организаций возможно только по согласованию с заказчиком работ (услуг), со стороны общества (ООО "Фирма "Шафран-РХ") никаких сведений о подрядчиках на согласование не поступало. От должностных лиц и сотрудников Государственного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Бирюлево Восточное" и Государственного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Чертаново Северное" и граждан, ранее являвшихся сотрудниками общества, получены объяснения из которых следует, что все работы, подлежащие согласно договорам исполнению субподрядчиками (ООО Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой" и ООО "Реалстроймонтаж" выполнялись силами общества (ООО "Фирма "Шафран-РХ"), а указанные субподрядчики им не известны и каких-либо работ не выполняли, услуг не оказывали.

Так, в результате оперативно-розыскных мероприятий были получены объяснения от 02.09.2010 заместителя директора Государственного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Бирюлево Восточное" Кириллова В.В.; начальника ПТО ДЕЗ района Бирюлево Восточное Шашиковой Л.М. и начальника инженерной службы Государственного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Чертаново Северное" Миляевой С.Н. (в обязанности которых входит контроль за проведением и выполнением работ на объектах жилого фонда района), которые сообщили, что общество (ООО "Фирма Шафран-РХ") осуществляло обслуживание жилого фонда района Бирюлево Восточное и Чертаново Северное на основании заключенных договоров; ООО Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой" и ООО "Реалстроймонтаж" не известны и к работам на объектах районов не привлекались; все работы выполнялись собственными силами общества (ООО "Фирма "Шафран-РХ").

Персонала у ООО "Фирма "Шафран-РХ" было достаточно для выполнения всех необходимых работ.

О наличии персонала представлена в материалы дела информация директором общества - В.М.Бугаенко. Из справки следует, что на 03.06.2010 года в ООО "Фирма "Шафран-РХ" работает 44 человека (л.д. 87 т. 1).

Аналогичные объяснения даны 07.09.2010 Халимовой Ф.Х., которая работала с 18.02.2008 по 31.12.2009 в ООО "Фирма "Шафран-РХ" техником и исполняла должностные обязанности по контролю за подрядными организациями.

Согласно полученным объяснениям от 27.08.2010, данным исполнительным директором общества (ООО "Фирма "Шафран-РХ") Назаровой Н.И, в должностные обязанности которой входило осуществление контроля за производственными процессами, расстановка рабочих по объектам, контроль качества работ, контактирование с заказчиками по вопросу выполнения поручений, за ее время работы в обществе, для осуществления работ привлекалась иностранная рабочая сила (дворники, уборщики н др. рабочие) без официального оформления. Им выплачивались в определенный день наличные средства в офисе компании, в зависимости от выполненных работ; организации - ООО Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой", ООО "Реалстроймонтаж" ей не известны, на объектах района Чертаново Северное не работали; все работы выполнялись силами общества (ООО "Фирма "Шафран-РХ"). Однако суд апелляционной инстанции критически оценивает показания Назаровой Н.И., поскольку данная гражданка работала в обществе только в период с 01.01.2009 по 31.12.2009, тогда как указанные контрагенты заявителя осуществляли работы в период с 2007 по 2008 года.

Кроме того, инспекцией представлено письмо Следственного управления при УВД по ЮЗАО г.Москвы от 26.09.2010 N 05-4-2236 в отношении общества (ООО "Фирмы "Шафран-РХ") и генерального директора данной организации В.М.Бугаенко.

Постановлением N 276102 от 21.09.2010 о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству установлено: Бугаенко В.М., являясь генеральным директором ООО "Фирма "Шафран-РХ" в период с 01.012007 по 31.12.2008 руководила данной организацией; в ходе осуществления предпринимательской деятельности данной организации Бугаенко В.М. заключила фиктивные договоры с организациями "однодневками" - ООО "Карнеол" (ИНН7707602429), ООО "Интехстрой" (ИНН 7720523303), ООО "Инвестстрой" (ИНН 7719603120), ООО "Реалстроймонтаж" (ИНН 7705731757) на счета которых общество в указанный период времени необоснованно перечислила денежные средства и подавала в инспекцию налоговые декларации с внесенными в них заведомо ложными сведениями, тем самым, уклоняясь от уплаты налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 на сумму 15 401 745 руб.

В ходе проведения следственный мероприятий согласно постановлению от 29.09.2010 следственной частью следственного управления при УВД по ЮЗАО г. Москвы произведен обыск в помещении общества, расположенном по адресу: г. Москва, Сумской пр-зд, д. 13, корп.2, кв.4.

Обыск происходил в присутствии главного бухгалтера общества Дубинкиной Г.Е., которая от добровольной выдачи финансово-хозяйственных документов, печатей, а также иных документов от организаций-контрагентов отказалась, в связи с этим изъятие указанных документов происходило принудительно (протокол обыска от 01.10.2010).

В процессе проведения обыска в помещении общества обнаружены печати организаций ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО Инвестстрой", ООО "Спецстрой", ОООО "Спецпромстрой", ООО "Монтажэнерго", ООО "Еврометстрой", ЕУ ИС "Инженерная служба района Чертаново Северное", ДЕЗ района Чертаново-Северное, ЕУП ДЕЗ Бирюлево-Восточное. Также обнаружена папка, содержащая реквизиты различных юридических лиц с разъяснениями по условиям перечисления денежных средств, также копии лицензий, копии учредительных документов, в том числе по организациям-контрагентам ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой", ООО "Реалстроймонтаж".

Кроме того, в помещении были обнаружены чистые листы бумаги формата "А4" с оттисками печати синего цвета по организациям-контрагентам ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой", ООО "Реалстроймонтаж", а также по иным юридическим лицам. Были изъяты книга покупок, книга продаж, оборотно-сальдовые ведомости по счетам бухгалтерского учета, налоговые декларации, иные финансово-хозяйственные документы. Также в компьютере на рабочем месте обнаружено значительное количество электронных файлов, содержащих реквизиты ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой", ООО "Реалстроймонтаж".

Пояснений от должностных лиц о фактах наличия в помещениях общества печатей и листов с оттисками печатей сторонних организаций не поступало. Генеральный директор общества - Бугаенко В.М. при проведении обыска присутствовать отказалась.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

Между тем, в рассматриваемом споре, ни инспекции, ни суду апелляционной инстанции общество не представило доказательств, свидетельствующих о реальности взаимодействия со своими контрагентами - ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой", ООО "Реалстроймонтаж".

Однако, данные доказательства имеют непосредственное значение для правильного рассмотрения дела, поскольку подтверждают право налогоплательщика на включение затрат в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль и применение вычетов по налогу на добавленную стоимость по указанным контрагентам.

Представленный обществом акт N 3278 совместной сверки расчетов по налогам, который подтверждает факт переплаты заявителем налогов за период с 01.01.2010 по 31.10.2010, не имеет отношения к рассматриваемым контрагентам общества и не опровергает установленных инспекцией обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе, дополнительно представленные суду, а также представленные доказательства общества, приходит к выводу о том, что обстоятельства, установленные в ходе налоговой проверки и выявленные органами внутренних дел (Следственным управлением при УВД по ЮЗАО г. Москвы, Управлением по налоговым преступлениям ГУВД по г.Москве), подтверждают вывод инспекции о том, что ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой", ООО "Реалстроймонтаж" не могло фактически выполнить соответствующие работы.

В связи с отсутствием реального характера заключенных сделок налоговый орган сделал вывод о наличии в действиях общества намерения получить необоснованную налоговую выгоду в виде отнесения расходов по ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой", ООО "Реалстроймонтаж" к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, применения налоговых вычетов.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что инспекцией доказано нарушение обществом статей 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации и получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с требованиями статей 169, 171 и 172 НК РФ счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В данном случае судом установлено: счета-фактуры обществ ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой", ООО "Реалстроймонтаж" оформлены от имени физических лиц, которые их не подписывали.

Протокол допроса от 04.03.2010 Перелыгиной (ООО "Интехстрой") (л.д. 117-119 т. 2), протокол допроса от 09.02.2010 М.А.Красильникова (ООО "Инвестстрой") (л.д. 132-136 т. 2), протокол допроса от 22.10.2009 Т.Д.Кукарека (ООО "Реалстроймонтаж) (л.д. 139-146 т. 2), протокол допроса от 04.03.2010 А.А.Ковалевой (ООО "Карнеол") (л.д. 113-115 т. 2), представленные инспекцией, соответствуют требованиям, установленным п. 5 ст. 90, ст. 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Противоречий в свидетельских показаниях судом не выявлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводам: первичные документы ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой", ООО "Реалстроймонтаж" не подписаны уполномоченными лицами (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности); первичные документы за спорные налоговые периоды содержат недостоверные сведения, а следовательно, расходы общества в целях исчисления налога на прибыль и вычеты по налогу на добавленную стоимость обществом не подтверждены документально.

При рассмотрении настоящего спора судом апелляционной инстанции учтена правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженная в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, согласно которой при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения поставки товара, спорных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Суд апелляционной инстанции в данном случае на основе представленные сторонами по делу доказательств, пришел к выводу о том, что заявителем не доказан факт реальности совершения операций с контрагентами ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой", ООО "Реалстроймонтаж", требования заявителя не подлежат удовлетворению.

При этом суд апелляционной инстанции также учитывает позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в соответствии с которой факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По результатам проведенной проверки была установлена совокупность признаков, свидетельствующих об отсутствии реального характера отраженных в отчетности операций, а именно:

документальная неподтвержденность факта оказания услуг контрагентами заявителя в связи с недостоверностью представленных документов;

фактические показатели реализации товаров (работ, услуг) контрагентами общества в представленной налоговой отчетности по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль не отражены, соответствующие суммы налогов к уплате в бюджет не исчислены и не уплачены;

отсутствие у организаций-контрагентов заявителя производственных и трудовых ресурсов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Таким образом, представленные документы заявителя по контрагентам ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО "Инвестстрой", ООО "Реалстроймонтаж", не подтверждают реальность хозяйственных операций с данными контрагентами.

Довод общества о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов путем получения сведений из ЕГРЮЛ, лицензий, судом рассмотрен и не признается достаточным основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной. Суд апелляционной инстанции критически оценивает представленные обществом лицензии по контрагентам, учитывая, что в процессе проведения обыска в помещении общества были обнаружены печати контрагентов общества и иных организаций, а также чистые листы бумаги формата "А4" с оттисками печати синего цвета по организациям-контрагентам ООО "Карнеол", ООО "Интехстрой", ООО"Инвестстрой", "Реалстроймонтаж", а также по иным юридическим лицам.

При этом суд учитывает, что обществом не приведено надлежащих доводов в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, наличие у контрагента необходимых ресурсов (в данном случае квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Обществом также не представлено доказательств, в опровержение доводов инспекции, подтверждающих, что такие организации как ООО "Интехстрой", ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол", которые, как указывает заявитель, были привлеченные им в качестве субподрядчиков, были согласованы с Государственным учреждением города Москвы "Инженерная служба района Бирюлево Восточное" (заказчиком), как того требуют условия п. 4.7 государственных контрактов N З/ОБК-2008 от 04.05.2008 (л.д. 78-82 т. 7), N 3/ТР-2008 от 04.05.2008 (л.д. 134-138 т. 7), N 2/СК-2008 от 04.05.2008 (л.д. 146-150 т. 7).

Таким образом, суд апелляционной инстанции, руководствуясь разъяснениями, данными Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53, приходит к выводу о том, что заключая договоры с ООО "Интехстрой", ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол" в целях исполнения своих обязательств по государственным контрактам, общество обязано было проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагента, получить сведения, характеризующие деловую репутацию данных партнеров.

Никаких доводов в обоснование выбора указанных контрагентов обществом не приведено суду.

Суд апелляционной инстанции в данном случае исходит из того, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за услуги контрагентам, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Надлежащих доказательств заявителем по настоящему делу не представлено.

В связи этим суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекция правильно признала полученную обществом налоговую выгоду в отношении операций с такими контрагентами, как ООО "Интехстрой", ООО "Инвестрой", ООО "Реалстроймонтаж", ООО "Карнеол", необоснованной, доначислив налог на прибыль, НДС, соответствующие пени и налоговые санкции за неполную уплату налогов.

На основании изложенного, решение суда от 13.09.2010 подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального права - положений статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", с принятием по делу нового судебного акта об отказе удовлетворении требований общества.

Судебные расходы по делу распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2010 по делу N А40-66079/10-76-289 отменить.

Отказать ООО "Фирма "Шафран-РХ" в признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по городу Москве от 19.04.2010 N 12/4 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль и НДС в размере 35 462 488 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев