Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 декабря 2010 г. N 09АП-28010/2010

город Москва

Дело N А40-59214/10-35-324

31.12.2010

N 09АП-28010/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27.12.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.12.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г.Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В.Селиверстовым

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2010

по делу N А40-59214/10-35-324, принятое судьей Г.Е.Панфиловой,

по заявлению Открытого акционерного общества "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1

о признании частично недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Васина М.В. по дов.N ДОВ/2/2340/10 ЮР от 7.09.2010, Бутыркиной Ю.С. по дов. N ДОВ /С/2/674/ЮР от 4.12.2009,

от заинтересованного лица - Сапогина Д.С. по дов. N 232 от 24..09.2010, Казанского Д.М. по дов. N б/н от 20.07.2010, Арефьева В.А. по дов. N 228 от 20.09.20210

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод" (далее по тексту - ОАО "Новойл") обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции по крупнейшим налогоплательщикам N 1 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" N 52-24-14/3671р от 28.12.2009 г. в части следующих начислений налогов, пени и штрафа: - налога на добавленную стоимость в сумме 56 743 765 руб., пени в сумме 3 242 457 руб., штраф в сумме 12 682 391 руб.;

- налог на прибыль в сумме 113 010 916 руб., пени в сумме 2 420 045 руб., штраф в сумме 22 800 190 руб.;

- акциз в сумме 190 574 440 руб., пени в сумме 41 820 750 руб., штраф в сумме 38 114 888 руб.

- Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2010 признано недействительным, как несоответствующим Налоговому Кодексу Российской Федерации, решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 28.12.2009 г. N 52-24-14/3671р "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части следующих начислений налогов, пени и штрафа: - налога на добавленную стоимость в сумме 56 743 765 руб., пени в сумме 3 242 457 руб., штрафа в сумме 12 682 391 руб.; - налога на прибыль в сумме 113 010 916 руб., пени в сумме 2 420 045 руб., штрафа в сумме 22 800 190 руб.; - акциза в сумме 190 574 440 руб., пени в сумме 41 820 750 руб., штрафа в сумме 38 114 888 руб.

Не согласившись с принятым решением налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на неправильное применением норм материального права, а также на несоответствие выводов обстоятельствам дела.

Налогоплательщик возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.266, 268 АПК РФ, заслушав объяснение представителя налогового органа, поддерживающего доводы апелляционной жалобы и возражения представителя налогоплательщика, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что решение "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" N 52-24-14/3671р от 28.12.2009 г. принято Межрегиональной инспекцией по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по результатам выездной налоговой проверки ОАО "Новойл" за период 2006-2007 гг. Данное решение обжаловалось заявителем в Федеральной налоговой службе РФ в порядке, предусмотренном ст. 101.2 НК РФ. По результатам рассмотрения этой жалобы Федеральной налоговой службой РФ принято решение N 9-1-08/0292@ от 30.03.2010 г. об оставлении решения N 52-24-14/3671р от 28.12.2009 г., жалобы налогоплательщика без удовлетворения. Одновременно с этим решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 52-24-14/3671р от 28.12.2009 г. вступило в законную силу.

По пункту 1.1 Решения о привлечении к ответственности.

Как следует из материалов дела между ООО "Сидэкс" (исполнитель) и ОАО "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод", ОАО "Уфанефтехим", ОАО "Уфимский НПЗ" (заказчики) в проверяемом периоде заключены 3-х сторонние договоры: N УНХ/У/3-1/2/3577/08ПРЧ от 01.06.2008г., N УНХ/У/З-1/2/3546/07/ПРЧ от 09.05.2007г.

В соответствии с пунктом 1 данных договоров предметом договоров является: в целях повышения эффективности производств и оптимизации существующих технологических схем Заказчиков (в том числе, ОАО "Уфанефтехим"), увеличения переработки сырья Исполнитель (ООО "Сидэкс") оказывает Заказчикам услуги по созданию экономических и логистических схем, позволяющих осуществить бесперебойный вывоз выработанного товарного вакуумного газойля с мощностей Заказчиков (в том числе, ОАО "Уфанефтехим"), по хранению нефтепродуктов и реализации товарного вакуумного газойля на товарном рынке России и за его пределами.

Во исполнение указанных договоров ООО "Сидэкс" проведены мероприятия по исследованию конъюнктуры рынка сбыта вакуумного газойля и его мониторингу, а также были разработаны логистические схемы реализации вакуумного газойля, что подтверждается актами приёмки услуг от 30.06.2008г., 30.09.2008г., 31.10.2008г. 30.11.2008г., 31.12.2008г. к договору N УНХ/У/3-1/2/3577/08ПРЧ от 01.06.2008г. и актом приёмки услуг от 30.06.2008г. к договору N УНХ/У/З-1/2/3546/07/ПРЧ от 09.05.2007г.

В данных Актах указывается общий тоннаж вакуумного газойля, отгруженного со всех 3-х заводов Заказчиков (ОАО "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод". ОАО "Уфанефтехим", ОАО "УНПЗ"). В соответствии с условиями договоров расходы заказчиков определялись в равных долях для 3-х заказчиков.

Вместе с тем, исходя из позиции налогового органа, затраты по созданию экономических и логистических схем, по вывозу выработанного вакуумного газойля с мощностей ОАО "Новойл", по хранению нефтепродуктов, а так же затраты по дальнейшей реализации товарного вакуумного газойля на товарном рынке России и за его пределами не относятся к затратам ОАО "Новойл".

ОАО "Новойл" работает на давальческой основе, выполняя работу по переработке углеводородного сырья, принадлежащего заказчику (процессинг), в результате которой производит продукцию в согласованном с Заказчиком ассортименте, а Заказчик принимает и оплачивает результат работы.

В проверяемом периоде ОАО "Новойл" были заключены договоры переработки углеводородного сырья с рядом давальцев (далее - Договор на переработку), в процесс переработки которого вырабатывался вакуумный газойль.

В соответствии с пунктом 1.1 Договора на переработку, ОАО "Новойл" (Подрядчик по заданию собственника сырья (Заказчика) выполняет работу по переработке углеводородного сырья, принадлежащего Заказчику (процессинг), в результате которой производит продукцию в согласованном с Заказчиком ассортименте, а Заказчик принимает и оплачивает результат работы (договоры подряда). Работа по переработке углеводородного сырья выполняется силами и средствами Подрядчика, из материалов Заказчика и с использованием материалов Заказчика. Ассортимент и количество производимой продукции определяются сторонами в приложении N 2 к договору, оформленном на основании Прейскуранта переработки углеводородного сырья. В данных приложениях содержится наименование такого продукта переработки углеводородного сырья как вакуумный газойль.

Согласно статье 220 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором, право собственности на новую движимую вещь, изготовленную лицом путем переработки не принадлежащих ему материалов, приобретается собственником материалов.

Таким образом, вакуумный газойль, полученный в ходе переработки нефти, является собственностью Заказчика (давальца).

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 702 и ч. 1 ст. 720 Гражданского кодекса РФ по договору подряда заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

Пунктом 5.1 Договора на переработку предусмотрено, что Заказчик обязан распорядиться продукцией, выработанной в процессе переработки сырья, путём предоставления ОАО "Новойл" (Подрядчик) отгрузочных разнарядок на отгрузку продукции.

Заказчик обязан распорядиться принадлежащей ему продукцией в срок до последнего числа месяца передачи Подрядчику углеводородного сырья.

Пунктом 5.2 Договора на переработку предусмотрено, что Подрядчик обязан в течение 30 календарных дней с момента представления отгрузочных разнарядок (заявок) Заказчиком произвести отгрузку, либо передачу продукции, принадлежащей Заказчику.

В соответствии с пунктом 5.8 Договора на переработку, выработанная Подрядчиком (ОАО "Новойл") и не выбранная Заказчиком до последнего числа месяца передачи углеводородного сырья, подакцизная продукция передается на хранение Подрядчику в соответствии с условиями отдельного договора хранения между заказчиком и Подрядчиком, при этом стороны должны оформить акты приёма-передачи продукции на хранение не позднее последнего числа месяца передачи углеводородного сырья.

Таким образом, исходя из положений Гражданского кодекса РФ, а также из условий заключенных на переработку углеводородного сырья договоров следует, что, во-первых, ОАО "Новойл" собственником вакуумного газойля не является; во-вторых, обязанность распорядиться им возлагается на давальцев, собственников данной продукции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ далее - НК РФ) в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 49 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 ст. 252 НК РФ.

В рассматриваемом случае затраты ОАО "Новойл" на оплату услуг по созданию экономических и логистических схем, по вывозу выработанного вакуумного газойля с мощностей завода, а так же затраты по дальнейшей реализации вакуумного газойля на товарном рынке России и за его пределами не соответствуют критериям обоснованности расходов, так как выработанный вакуумный газойль, как указано выше, не является собственностью ОАО "Новойл", а принадлежит давальцу (заказчику), и на основании договоров переработки (пункт 5.1) выработанной продукцией распоряжается давалец (что подразумевает и затраты по последующей реализации).

Гражданским кодексом РФ несение расходов со стороны подрядчика по реализации выработанного из материалов заказчика продукции, равно как и сама реализация данных товаров, предусматривается только в случае уклонения заказчика от принятия выполненной работы. В этой ситуации подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит (ч. 6 ст. 720 ГК РФ).

Аналогичное положение было закреплено в пункте 6.1. Договора на переработку, согласно которому в случае, если Заказчик не распорядится принадлежащей ему продукцией в срок, указанный в пункте 5.1 данного Договора, или же, в случае не выборки Заказчиком принадлежащей ему продукции в течение 30 календарных дней с даты предоставления отгрузочных разнарядок:

- подрядчик вправе предъявить Заказчику штрафную неустойку в размере 0,2 % от стоимости не отгруженной продукции за каждый день просрочки;

- подрядчик вправе двукратно письменно уведомив заказчика через 3 дня после второго уведомления самостоятельно, как комиссионер, осуществить реализацию продукции, являющейся собственностью заказчика, по рыночной цене, и в течение 10 банковских дней с даты поступления выручки от реализации, перечислить Заказчику вырученные денежные средства, за вычетом суммы комиссионного вознаграждения.

Однако, в данном случае факт двукратного предупреждения со стороны Общества о необходимости выбрать (отгрузить) произведенную продукцию (нефтепродукты) отсутствует, равно как и отсутствует факт предъявления неустойки за неисполнение заказчиками своих обязанностей.

Дополнительных соглашений к договорам переработки с давальцами, в которых предусматривалось переложение обязанности по отгрузке или дальнейшей реализации выработанных из сырья заказчиков нефтепродуктов на ОАО "Новойл", не заключалось.

Таким образом, имея в своем распоряжении все необходимые правовые инструменты, предусмотренные условиями Договора на переработку, основанными на положениях Гражданского кодекса РФ, ОАО "Новойл" вместо отгрузки готовых нефтепродуктов собственникам сырья (давальцам) понесло собственные расходы по реализации товара, не принадлежащего Обществу на праве собственности, что, по мнению Инспекции, в любом случае не отвечает критериям ч. 1 ст. 252 НК РФ.

Вывод Арбитражного суда г. Москвы о правомерности действий ОАО "Новойл" основан на том, что вывоз вакуумного газойля с мощностей Общества был необходим вследствие затоваривания данного продукта на мощностях завода, а так же вследствие недостаточности мощностей по вторичной переработке вакуумного газойля.

Вместе с тем, в материалах дела не содержится ни одного доказательства, подтверждающего данный вывод. Представленные ОАО "Новойл" диаграммы по переработке нефти за периоды 2007-2008 года, а также отчеты планово-экономической службы Общества за аналогичные периоды, в которых содержатся данные об увеличении объемов переработки в 2008 году по сравнению с 2007 годом, являются лишь таблицами, не подтвержденными ни одним из первичных документов.

Также необходимо отметить, что из пункта 1 отчётов к договорам N УНХ/У/3-1/2/3577/08ПРЧ от 01.06.2008г. и N УНХ/У/3 -1/2/3 5 46/07/ПРЧ от 09.05.2007г заключенных ООО "Сидэкс" с ОАО "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод", ОАО "Уфанефтехим" и ОАО "Уфимский НПЗ", следует, что вакуумный газойль в рамках договоров поставки приобретался у ресурсодержателей-давальцев ОАО "Новойл" самим. ООО "Сидэкс", и в последующем реализовывался им в соответствии с экспортные контрактом N8/В/ОКО-60-07 от 07.06.2007г., в котором ООО "Сидэкс" является продавцом и от своего имени реализует на экспорт вакуумный газойль.

Данное обстоятельство дополнительно свидетельствует о необоснованности несения ОАО "Новойл" расходов на приобретение услуг по исследованию конъюнктуры рынка сбыта вакуумного газойля и его мониторингу, а также по разработке логистических схем реализации вакуумного газойля, поскольку исходя из фактических обстоятельств дела реализация вакуумного газойля производилась давальцами непосредственно самому ООО "Сидэкс".

Апелляционным суд полагает, что включение Обществом в состав прочих расходов затрат по приобретению услуг у ООО "Сидэкс" по созданию схем, позволяющих осуществить бесперебойный вывоз и дальнейшую реализацию выработанного товарном вакуумного газойля, не соответствует положениям ст. 252 НК РФ и не подтверждаются материалами дела.

По пункту 1.6 Решения о привлечении к ответственности.

Как установлено по результатам выездной налоговой проверки, ОАО "Новойл" нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в 2008 году вознаграждению за услуги по созданию экономических и логистических схем по договорам, заключённым с ООО "Сидэкс".

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму НДС, исчисленную к уплате, на сумму налоговых вычетов.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемый объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции считает, что приобретение услуг ООО "Сидэкс" не связано с осуществлением производственной деятельности, заключающейся в оказании услуг по переработке углеводородного сырья, в связи с чем предъявление НДС к вычету является неправомерным.

По пункту 1.2 Решения о привлечении к ответственности.

По данному пункту судом первой сделан вывод о том, что доводы, изложенные в решение Инспекции, являются необоснованными.

Суд апелляционной инстанции считает, что вывод Инспекции являются обоснованными и соответствуя фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Вывод Инспекции о неправомерном занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль на 231 738 960,85 рублей, в том числе за 2007 год - 19 404 835,66 рублей, за 2008 год - 212 334 125,19 рублей, и повлекло неуплату налога на прибыль в сумме 55 617 351 рублей, в том числе 2007 год - 4 657 161 рубль, 2008 год - 50 960 190 рублей. Как установлено Инспекцией в рамках проверки, Заявителем в нарушении указанных выше положений НК РФ в состав внереализационных доходов за 2007-2008 годы не включена стоимость драгоценных металлов (платины), полученных при выгрузке из установки Л-35-11/1000 катализаторов КО-482, КО-682,18-632, СК-201, НК-348.

Согласно пункту 13 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам относится стоимость полученных материалов или иного имущества при демонтаже или разборке при ликвидации выводимых из эксплуатации основных средств (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 18 пункта 1 статьи 251 НК РФ). При этом перечень внереализационных доходов, установленный статьей 250 НК РФ, не является исчерпывающим.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.02.2007 N 1967/06 указано: "Как следует из абзаца второго статьи 250 Налогового кодекса РФ, определенные в данной статье внереализационные доходы не составляют исчерпывающего перечня этих доходов".

Из анализа вышеприведенных норм следует, что положения статьи 250 НК РФ в полной мере применимы и в отношении имущества, не являющегося основным средством, поскольку при демонтаже или разборке основных средств и иного имущества происходит по существу возникновение одного и того же объекта налогообложения (стоимость полученных материалов или иного имущества).

В этой связи стоимость материалов и иного имущества, полученных при демонтаже или разборке имущества, не являющегося основным средством, подлежит включению в состав внереализационных доходов.

Соответственно, на основании статьи 250 НК РФ стоимость материалов, входящих в состав вышеуказанных выгруженных отработанных катализаторов, подлежала включению в состав доходов за 2007, 2008 годы, что Заявителем не было сделано.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы налогового органа об отсутствии у налогоплательщика учета драгоценных металлов и нарушении им п. 20 ст. 250 НК РФ, ссылается на карточки складского учета Общества, на основании которых осуществлялся учет платины, входящей в катализаторы КО-482, КО-682, 18-632, СК-201 по массе (страница 7 решения суда).

Суд первой инстанции указал, что вывод Инспекции о наличии излишков драгоценных металлов является необоснованным, так как в материалах судебного дела отсутствуют документы, подтверждающие наличие этих излишков (страница 7 решения суда).

Суд апелляционной инстанции полагает данные выводы суда не основанными на фактических обстоятельствах дела ввиду следующего.

В ходе проведения проверки налогоплательщиком были представлены:

1). Акт загрузки катализатора КО-482 в реактор К-204 установки Л-35-11/1000ГКП за апрель 2007 г., утвержденный начальником ГКП ОАО "Новойл" С.В.Акуловым, согласно которому была произведена загрузка катализатора КО-482 в реактор К-204, в результате чего получен катализатор, потерявший активность, и сдан на склад ОМТС и КО в количестве 4191,0 кг (содержание платины 12505,88 грамм). Акт подписан членами комиссии в составе: ведущего инженера-технолога ГКП ОАО "Новойл", начальника установки Л-35-11/1000, экономиста отдела себестоимости ОАО "Новойл" и согласовано с инженером-технологом технического отдела ОАО "Новойл".

Стоимость полученного катализатора КО-482, потерявшего активность и сданного на склад, не отражена в бухгалтерском и налоговом учете ОАО "Новойл", что подтверждается данными РНУ 10.3 "Прямые материальные расходы" оборотно-сальдовых ведомостей по счету 1040 "Катализаторы на складе" и счету 9706 "Загруженные катализаторы" за апрель 2007 г.: нет данных о движении данного катализатора в апреде 2007 г. в количестве 4191, 0 кг. Размер внереализационных доходов занижен на стоимость платиносодержащих катализаторов выгруженных из Л-35-11/1000, потерявших активность и сданных на склад.

Для определения цены возможной реализации по полученным возвратным отходам виде выгруженных из производства платиносодержащим катализаторам марки RG-4S1 был направлен запрос в ОАО "Красноярский завод цветных металлов имени В.Н. Гулидова". В полученном ответе (от 28.08.2009 исх. 80-225642 представлен расчет стоимости покупки вторичного сырья по маркам катализаторов, согласно которому цена покупки катализатора марки RG-482, как вторичного сырья, составляет 625,74 рублей/грамм.

Следовательно, стоимость полученных драгоценных металлов в виде выгруженного: из реактора R-204 установки Л-35-11/1000ГКП в апреле 2007 года платиносодержащего: катализатора марки RG-482 в количестве 4191,0 кг с содержанием платины 12505,S4 грамм, составляет 7 825 429,35 рублей (625,74рублей* 12505,88 грамм).

2). Акт загрузки катализатора RG-482 в реактор R-202 установки Л-35-11/1000ГКГ за сентябрь 2007 года, утвержденный начальником ГКП ОАО "Новойл" С.В.Акуловыу согласно которому была произведена загрузка катализатора RG-482 в реактор R-202, в результате чего получен катализатор RG-482 и сдан на ответственное хранение для отправки его на переработку в количестве 6200,0 кг (содержание платины 18505,1-грамм). Акт подписан членами комиссии в составе: ведущего инженера-технолога ГКП ОАО "Новойл", начальника установки Л-35-11/1000, экономиста отдела себестоимости ОАО "Новойл" и согласовано с инженером-технологом технического отдела ОАО "Новойл".

Стоимость полученного катализатора RG-482 и сданного на склад для отправки его; на переработку в количестве 6200,0 кг (содержание платины 18505,14 грамм) не отражен в бухгалтерском и налоговом учете ОАО "Новойл", что подтверждается данными регистрами налогового учета 10.3 "Прямые материальные расходы" и оборотно-сальдовых ведомостей по счету 1040 "Катализаторы на складе" и счету 970с "Загруженные катализаторы" за сентябрь 2007 г.: нет данных о движении данного катализатора в сентябре 2007 г. в количестве 6200,0 кг. Размер внереализационных доходов занижен на стоимость платиносодержащих катализаторов выгруженных и: установок Л-35-11/1000 и сданных на склад для отправки на переработку.

Для определения цены возможной реализации платиносодержащего катализатора марки RG-482 был направлен запрос в ОАО "Красноярский завод цветных металлов имени В.Н.Гулидова". В полученном ответе (от 28.08.2009 исх. 80-225642 представлен расчет стоимости покупки вторичного сырья по маркам катализаторов, согласно котором цена покупки катализатора марки RG-482, как вторичного сырья, на сентябрь 2007 г. составляет 625,74 рублей/грамм.

Следовательно, стоимость драгоценных металлов в выгруженном катализаторе марки RG-482 из реактора R-202 установки Л-35-11/1000ГКП в сентябре 2007 г. в количестве 6200,0 кг с содержанием платины 18505,14 грамм, составляет 11 579 406,ЗС рублей (625,74 рублей*18505,14 грамм).

Соответственно, в нарушение пункта 13 статьи 250 НК РФ, пункта 4 статьи 21 Федерального закона N 41-ФЗ от 26 марта 1998 г. "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", п.6, 10, 11, 12 "Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, пункт 3.3, 6.8 "Инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении" выгруженные из реакторов установки Л-35-11/1000ГКП платиносодержащих катализаторов марки RG-482 в апреле. сентябре 2007 года в количестве 10391 кг с содержанием платины 31011,02 грамм. стоимостью 19 404 835,66 рублей не отражены в бухгалтерском учете ОАО "Новойл", а размер внереализационных доходов занижен на стоимость выгруженные платиносодержащих катализаторов в сумме 19 404 835,66 рублей, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год, и неуплате налога на прибыль за 2007 год в сумме 4 657 161 рубль.

В нарушение пункта 13 статьи 250 НК РФ ОАО "Новойл" не оприходовало драгоценный металл в виде платины, которые содержались в катализаторах RG-482, RG-682, IS-632, CR-201, по которым были произведены отборы проб 28.02.2008г. и были выданы сертификаты от 16 июля 2008 года, где указано содержание платины, согласно договору N 19/08/УНХ/у/3-1/2/3132/08/ПРИ от 16.04.2008 г. ФГУП "Институт "ГИНЦВЕТМЕТ" по заявке ОАО "Новойл" в количестве 103193 кг и определено гарантированное (не менее) содержание ценного компонента платины в количестве282344,1 грамм. Приложениями к сертификатам являются Протоколы Аккредитованной ИЛ N РОСС RU 0001/21 ЧЦ 21 Испытательной лаборатории "Гинцветмет-Аналитика", подписанные руководителем испытательной лаборатории Н.П.Акимовой.

N сертификата химического состава		протокола испытаний		партия		проба		места		дата отбора проб	Марка катализатора	масса нетто катализатора, кг	гарантированное содержание (не менее) платины
%	г
1049/2333 ПР		2333/08		1		1-6		1-63		28.02.08	RG-482	7535.2	0.271	19767.04
1050/2334 ПР		2334/08		2		7-77		64-635		28.02.08	RG-482	70420.3	0.288	197420.4
1051/2335 ПР		2335/08		3		78		635-650		28.02.08	RG-482	1944.1	0.245	4392.48
1052/2336 ПР		2336/08		4		79-81		651- 678		28.02.08	RG-482	3589.6	0.268	9188.15
1053/2337 ПР		2337/08		5		82-89		679-747		28.02.08	RG-482	9379.3	0.28	25423.97
1054/2338 ПР		2338/08		6		90-91		748-763		28.02.08	RG-482	2337	0.248	5638.64
1055/2339 ПР		2339/08		7		91-94		764- 787		28.02.08	RG-482	2626.5	0.23	7423.07
1056/2340 ПР		2340/08		8		95		788-790		28.02.08	RG-682	336.6	0.116	381.63
1057/2341 ПР		2341/08		9		96		791- 798		28.02.08	RG-682	910.4	0.26	2197.09
1058/2342 ПР		2342/08		10		97		799-801		28.02.08	IS-632	476.2	0.23	994.7
1059/2343 ПР		2343/08		11		98		802-803		28.02.08	IS-632	116	0.198	302.29
1060/2344 ПР		2344/08		12		99		804-812		28.02.08	CR-201	1135.1	0.278	2926.17
1061/2345 ПР		2345/08		13		100		813-815		28.02.08	CR-201	441.6	0.289	1115.29
1062/2346 ПР		2346/08		14		101		816-819		28.02.08	CR-201	511.9	0.277	1287.51
1063/2347 ПР		2347/08		15		102		820-825		28.02.08	CR-201	739.5	0.29	1977.49
1064/2348 ПР		2348/08		16		103		826-831		28.02.08	CR-201	693.3	0.288	1908.25
Всего:		103 192,6			4.056		282 344.1

В бухгалтерском учете ОАО "Новойл" отсутствуют данные об учете вышеуказанных отработанных платиносодержащих катализаторов, не учитывается отдельно и драгоценный металл платина, входящий в состав данных катализаторов, что подтверждается оборотно-сальдовыми ведомостями за 2008 год по счетам бухгалтерского учета, предусмотренным для учета данных материальных ценностей рабочим Планом счетов ОАО "Новойл": 1040 "Катализаторы на складе" и 1009 "Драгоценные металлы". Отсутствуют данные об остатках вышеуказанных катализаторов на 01.01.2008 г., 01.01.2009 г., операции по движению в 2008 г. в учете также не отражены.

В оборотно-сальдовой ведомости по счету 1040 "Катализаторы на складе" на 01.01.2008 г. имеется остаток по катализатору марки RG 682 в количестве 9941,92 кг на стоимость 27 680 379,78 руб. Данный катализатор не является отработанным, т. к. в проверяемом периоде неоднократно загружался в реактор установок.

Согласно договора N 19/08/УНХ/у/З-1/2/3132/08/ПРИ от 16.04.2008 г. следует, что катализаторы марки RG-482, RG-682, IS-632, CR-201, исследованные в июле 2008 года были полностью выгружены и переданы на склад N 99 (склад, катализаторов) для дальнейшей реализации с указанием количества переданного отработанного катализатора и количественном содержании в нем платины.

В ходе выездной налоговой проверки был произведен осмотр склада N 99 (склад катализаторов) (протокол N 1 от 11.06.2009г.) в результате осмотра установлен следующее:

В помещение склада находятся опломбированные металлические бочки.

На данных бочках находятся ярлыки с указанием марки катализатора, веса, номер бочки, месяца сдачи на склад.

Катализаторы марки RG-482, RG-682, IS-632, CR-201 есть в наличии на данном складе, но только катализаторы марки RG-482, RG-682 с датой прихода на склад в июле 2008 года. На основании договора N 19/08/УНХ/у/3-1/2/3132/08/ПРИ от 16.04.2008 годя на катализаторы марки RG-482, RG-682, IS-632, CR-201 выданы сертификат-химического состава от 16.07.2008 года.

В ходе выездной налоговой проверки 17.06.2009 года был произведен опрос бухгалтера группы учета себестоимости Ситниковой Илуси Рифгатовны. На вопрос. (пункт 4 протокола N 2 от 17.06.2009г.): "В каком отчете и периоде учитываются катализаторы марки: RG-682 выгруженного в ноябре 2008 года, а также RG-482, RG-68I IS-632, CR-201 по которым произведены сертификационные исследования, согласие . договора N 19/08/УНХ/у/3-1/2/3132/08/ПРИ от 16.04.2008 года, показать акты их, выгрузки ?" представитель организации ответить не смог.

Согласно данным протоколов Аккредитованной ИЛ N РОСС RU 0001/21 ЧЦ 2\ Испытательной лаборатории "Гинцветмет-Аналитика" отбор проб отработанных платиносодержащих катализаторов марок RG-482, RG-682, IS-632, CR-201 для проведение сертификационных исследований с целью определения содержания платины был: проведен 28.02.2008 г. и оформлен актами. Акты в ходе выездной налоговой проверки не представлены. Так, как в бухгалтерском учете ОАО "Новойл" на 01.01.08 г. отсутствую данные об остатках вышеуказанных катализаторов, акты выгрузки данных катализаторов за 2008 г. не представлены, определение цены возможной реализации проверкой произведено на дату отбора проб для исследования данных катализаторов, т.е. 28.02.08 г.

При проверке правильности определения стоимости оприходованного выгруженного катализатора HR-348 установлено следующее:

В проверяемом периоде ОАО "Новойл" был представлен договор купли-продажи, заключенный с ООО "Компания Катахим" от 01.10.2008 г. N УНХ/П/1-1/2/4727/08/МТС:

- согласно пункту 1.1. договора, ОАО "Новойл" (продавец) обязуется передать продукцию, а ООО "Компания Катахим" (покупатель) оплатить и принять катализатор гидроочистки с пониженной активностью HR-348 массой 39,907 тонн по цене (без НДС)-69 491,53 рублей за тонну на сумму 2 773 198,48 рублей;

- согласно п. 1.2. договора, поставка продукции производится самовывозом (транспортом покупателя) в течении 10 календарных дней с момента поступления 100%-ного авансового платежа на р/с продавца. В случае не выборки оплаченного товара в вышеуказанный срок, покупатель оплачивает продавцу неустойку в размере 0,5% от стоимости оплаченного товара за каждый день просрочки.

В налоговом регистре учета доходов за период с 01.10.2008 по 31.10.2008 г. представленного ОАО "Новойл" в ходе проверки, операция по реализации отработанного катализатора HR-348 отражена в РНУ 6.2. "Выручка от реализации прочего имущества.

В ходе проверки было выставлено требование от 14.08.2009 г. N 17, по п. 3 которого налоговым органом был запрошены акты выгрузки, договора на реализацию отработанных и реализованных катализаторов.

В ответ на требование от 14.08.2009 г. N 17 по пункту 3 с сопроводительным письмом от 04.09.2009г. N 10-1/1-1193 ОАО "Новойл" был представлен акт выгрузки катализатора HR-348 из реакторов R-101, R-102 из установки Л-35-11/1000 ГКП за август 2008 г., утвержденный начальником ГКП ОАО "Новойл" С.В.Акуловым, согласно которому выгружен катализатор HR-348 в количестве 56728,1 кг. Акт подписан членами комиссии в составе: ведущего инженера-технолога ГКП ОАО "Новойл", начальника установки Л-35-11/1000, экономиста отдела себестоимости ОАО "Новойл" и согласовано с инженером-технологом технического отдела ОАО "Новойл".

Стоимость полученного катализатора HR-348 в количестве 56728,1 кг не отражена в бухгалтерском и налоговом учете ОАО "Новойл", нет поступления полученного катализатора на склад, что подтверждается данными РНУ 10.3 "Прямые материальные расходы" и оборотно-сальдовых ведомостей по счету 1040 "Катализаторы на складе" и счету 9706 "Загруженные катализаторы" за август 2008 г.

На странице 8 решения Суд указал: "Из этих документов налоговым органом необоснованно взято наименование и количество отработанных катализаторов якобы выгруженных и сданных на склад в 2008 г.". Данные выводы суда противоречат требованиям пп. 2 п. 4 ст. 170 АПК РФ, так как не содержат четких обоснований.

Инспекцией в ходе проверки были использованы карточки складского учета, представленные самим налогоплательщиком в связи с тем, что у последнего отсутствовали в учете данные об остатках катализаторов на 01.01.2008 и в ходе проверки не были представлены акты выгрузки катализаторов за 2008 год, в связи с чем для расчета суммы внереализационного дохода были использованы сертификаты химического состава катализаторов датированные 2008 годом.

Суд первой инстанции также указал, что налоговый орган при вынесении решения в указанной части вышел за пределы предоставленных ему полномочий в нарушение п. 4 ст. 89 НК РФ, т.к. в ходе проверки Инспекцией были исследованы документы, а именно, карточки складского учета материалов, из которых следует, что передача катализаторов на склад осуществлялась в 2002-2006 годах.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данный вывод суда является необоснованным, так налоговая проверка была проведена за периоды 2007-2008 годы, что указано в решении от 28.12.2009 N 52-24-14/3671р.

Следовательно, ввиду отсутствия актов инвентаризации, оформленных ОАО "Новойл" в соответствии с действующим законодательством, а также отсутствием сведений о содержании драгоценных металлов и их стоимости на счетах бухгалтерского учета в проверяемом периоде и прошлых периодах, - налоговым органом обоснованно включена в состав внереализационных доходов стоимость драгоценных металлов, сведения, о содержании которых, указаны в сертификатах и протоколах Аккредитованной ИЛ N РОСС RU 0001/21 ЧЦ 21 Испытательной лаборатории "Гинцветмет-Аналитика" и доначислен налог на прибыль организаций за 2007, 2008 годы в размере 55 617 351 рублей.

По пункту 1.3 Решения о привлечении к ответственности.

Как было установлено Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, ОАО "Новойл" в 2007-2008 годах в составе внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли были отражены суммы дебиторской задолженности, возникшей в 2000-2003 годах из обязательств ООО "Нефтемаркет" и списанной по причине истечения срока исковой давности в 2007 году. По мнению Инспекции, данные расходы заявлены Обществом не в том налоговом периоде, к которому они относятся.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде в виде сумм безнадежных долгов.

Согласно пункту 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами, то есть нереальными к взысканию, признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым установлено одно из нижеследующих обстоятельств:

- истек установленный срок исковой давности;

- обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

При этом очевидно, что в случае наличия нескольких оснований, предусмотренных п. 2 ст. 266 НК РФ, право на отнесение безнадежного долга в состав внереализационных расходов возникает в наиболее раннюю из дат возникновения одного из установленных законодательством оснований.

В соответствии со статьями 195, 196 Гражданского кодекса Российской Федерации: исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности равен трем годам. Течение это срока начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 Гражданского Кодекса Российской Федерации). Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока (пункт 1 статьи 192 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указано выше, рассматриваемая в рамках данного дела дебиторская задолженность возникла в 2000-2003 годах, что следует из первичных документов пс взаимоотношениям с ООО "Нефтемаркет". Соответственно, срок исковой давности в данном случае истекает в 2003-2006 годах, и именно в указанных налоговых периодах ООО "Новойл" возникло право на списание дебиторской задолженности.

Арбитражный суд г. Москвы в оспариваемом Инспекцией судебном акте указывает, что положения п. 2 ст. 265 и п. 2 ст. 266 НК РФ устанавливают момент, с которого налогоплательщик вправе признать задолженность безнадежной, включить ее в акт инвентаризации по итогам налогового периода, в котором наступил такой момент, и отнести ее к внереализационным расходам.

Вместе с тем судом первой инстанции также был сделан вывод, что названные нормы не исключают возможности признания задолженности безнадежной и в последующих налоговых периодах, когда налогоплательщик убедится, что долг безнадежен.

Данный вывод противоречит действующим положениям Налогового кодекса РФ, а именно, положениям ст. 272 и 54 НК РФ.

Пункт 2 ст. 266 НК РФ устанавливает закрытый перечень обстоятельств, при которых долги признаются безнадежными. Такое обстоятельство, как убеждение налогоплательщика в том, что долг безнадежен, в этом перечне отсутствует. Вопреки мнению суда первой инстанции, понятие безнадежного долга не является оценочным, поскольку Налоговым кодексом РФ определены четкие критерии определения безнадежности долга, в частности, истечение срока исковой давности, устанавливаемого, в свою очередь, Гражданским кодексом РФ.

При этом следует учитывать, что отнесение тех или иных затрат в состав расходов при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организации является правом налогоплательщика. Вместе с тем, в случае, если налогоплательщик использует данное право, то отнесение затрат в состав расход должно происходить в порядке, установленном законодательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ расходы для целей налогообложения прибыли при методе начисления признаются в том отчетном периоде, к которому они относятся.

В соответствии со ст. 54 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения), что также подтверждается Постановлением ВАС РФ от 09.09.2008г. N 4894/08.

Таким образом, рассматриваемая в данном деле дебиторская задолженность не относится к внереализационным расходам 2007 года и, соответственно, не должна уменьшать налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль организации за данный налоговый период.

Помимо вышеизложенных обстоятельств Арбитражным судом г. Москвы был исследован вопрос наличия другого основания для включения Обществом дебиторской задолженности в состав внереализационных: расходов, а именно, наличие факта ликвидации ООО "Нефтемаркет".

В отношении данного основания судом первой инстанции было установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 22.01.2007г. в названный реестр запись о прекращении деятельности ООО "Нефтемаркет" в связи с ликвидацией на основании Определения Арбитражного суда о завершении конкурсного производства внесена 20.06.2006г. Однако, поскольку ОАО "Новойл" стало известно о данном факте в январе 2007 года, то Общество, по мнению суда, правомерно учло дебиторскую задолженность в составе расходов 2007 года.

Вместе с тем, данное основание как прекращение обязательства вследствие ликвидации должника является еще одним основанием для списания дебиторской задолженности и ее отражения в составе расходов для целей налогообложения прибыли согласно пункту 2 статьи 266 НК РФ.

При этом, в случае наличия нескольких оснований, предусмотренных п. 2 ст. 266 НК РФ, право на отнесение безнадежного долга в состав внереализационных расходов возникает в наиболее раннюю из дат возникновения одного из установленных законодательством оснований.

В следствии этого, появление второго основания как ликвидация должника не имеет правого значения для получения права на списание дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов, поскольку данное право возникло уже в момент истечения срока исковой давности, то есть в 2003-2006 годах.

Помимо этого необходимо отметить, что положения п. 2 ст. 266 НК РФ не определяют момент возникновения права на списание дебиторской задолженности датой, когда налогоплательщику стало известно о ликвидации должника. В соответствии с данной нормой НК РФ долгами, нереальными ко взысканию, признаются долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие ликвидации организации.

В соответствии со ст. 419 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).

В соответствии с пунктом 8 статьи 63 Гражданского кодекса РФ и пунктом 6 статьи 22 Федерального закона РФ от 08.08.2001г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование, после внесения об этом записи в ЕГРЮЛ.

Таким образом, безнадежным долгом признается сумма просроченной дебиторской задолженности после принятия арбитражным судом решения о ликвидации организации-дебитора и внесения записи об этом в Единый государственный реестр юридических лиц.

Как следует из материалов дела Определением Арбитражного суда от 06.06.2006г. в отношении ООО "Нефтемаркет" завершено конкурсное производство, и соответствующая запись о ликвидации внесена в ЕГРЮЛ 20 июня 2006 года.

Следовательно, прекращение обязательств ООО "Нефтемаркет" (возникновение права у ОАО "Новойл" на списание дебиторской задолженности) в любом случае не относится к налоговому периоду 2007 года.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает принятое в рамках данного дела решение суда в части данного эпизода несоответствующим положениям статей 266, 272 и 54 Налогового кодекса РФ, а также вынесенным при неправильном применении указанных норм во взаимосвязи с нормами гражданского законодательства.

По пункту 1.4 Решения о привлечении к ответственности.

По данному пункту судом первой инстанции сделан вывод о том, что доводы, изложенные в решение Инспекции, являются необоснованными.

В нарушение пункта 4 статьи 81 НК РФ ОАО "Новойл" представил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по прибыли за 2007 год после истечения ср. подачи налоговой декларации и срока уплаты налога в период проведения выезды; налоговой проверки.

В ходе проведения настоящей выездной проверки ОАО "Новойл", в том числе : нарушениям, выявленным в ходе проведения настоящей проверки и по который возникали основания для доначисления налога на прибыль в связи с занижением налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 год налогоплателыциком в налоговую инспекцию была представлена уточненная налоговая декларация по налогу прибыль организаций за 2007 год.

Основная причина сдачи 25.08.2009 года уточненной налоговой декларации по: налогу на прибыль организации за 2007 год:

- корректировка в сторону уменьшения сумм расходов, уменьшающих сумм доходов от реализации на 4 108 122 рублей (строка 030 Листа 02, строка 110 Приложение N 2 к Листу 02 декларации);

- корректировка в сторону увеличения сумм внереализационных расходов на 10; рублей (строка 040 Листа 02, строка 200 и 300 Приложение N 2 к Листу 02 декларации):

-корректировка в сторону уменьшения сумм расходов, связанных с приобретением реализацией (выбытием, в том числе погашением) на 33 000 рублей (строка 030 Листа декларации).

Согласно письма ОАО "Новойл" от 02.10.2009г. N 10-2/1-1376 уточнение данных налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год произведено по следующим причинам:

По налогу на прибыль за 2007 год было доначисление налога на сумму 990 034 рублей (4 108 122+18 019-1000)*24%).

Увеличена налоговая база на сумму 4 108 122 рублей (уточнены расходы связанные с реализацией доли:

- уставного капитала Гостиный двор (статьи 280 НК РФ), покупатель ООО "Мелеузовский железобетон" счет-фактура N 20615 от 01.03.2007г.;

- в праве собственности на недвижимость (консервный цех) "Уф. Мясоконсервного комбината" (статьи 280 НК РФ), покупатель ОАО "Уфимский мясоконсервный комбинат" счет-фактура N 00184 от 16.08.2007г.

Увеличена налоговая база на сумму 18 019 рублей (уточнены расходы связанные с реализацией акций ОАО "Нефтехимстрой" (статьи 280 НК РФ), покупатель ООО "Нефтехимстройсоц-сервис" счет-фактура N 08390 от 28.02.2007г.

Уменьшена налоговая база на сумму 1 000 рублей (прочие расходы).

Указанное нарушение было выявлено и исследовано в ходе проведения настоящей выездной налоговой проверки. Согласно пункта 2 требования N 8 от 15 мая 2009 года и пункта 3 требования N 10 от 22 мая 2009 года у налогоплательщика запрашивались первичные бухгалтерские документы, а также пояснения обоснованности включения в расходы, связанные с приобретением и реализацией.

Согласно пункту 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, проводящих к занижению сумм налога, подлежащего уплате, налогоплательщик обязан внести дополнения и изменения в налоговую декларацию.

Обстоятельств, исключающих привлечение ОАО "Новойл" к ответственности за совершение налогового правонарушения не установлено.

Согласно пункту 4 статьи 81 НК РФ если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в следующих случаях:

1) представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени;

2) представление уточненной налоговой декларации после проведения выездной налоговой проверки за соответствующий налоговый период, по результатам которой не были обнаружены неотражение или неполнота отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибки, приводящие к занижению подлежащей уплате суммы налога.

В вышеуказанной статье указано в каких случаях налогоплательщик освобождается от ответственности при подаче уточненной налоговой декларации.

ОАО "Новойл" не выполнило подпункт 2 пункта 4 статьи 81 НК РФ, так как подало уточненную налоговую декларацию по прибыли за 2007 год во время проведения выездной налоговой проверки.

Следовательно, ОАО "Новойл" не освобождается от ответственности в соответствии со статьей 122 НК РФ.

Таким образом, согласно пункту 4 статьи 81 НК РФ ОАО "Новойл" подлежит привлечению к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ по уточненной налоговой декларации за 2007 год, представленной 25.08.2009 года, то есть в ходе проведения выездной налоговой проверки за данный налоговый период в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной (не полностью уплаченной) суммы налога на прибыль по уточненной налоговой декларации за 2007 год в размере 198 007 рублей (990 034 руб.*20%).

По пункту 1.5 Решения о привлечении к ответственности.

По данному пункту судом сделан вывод о том, что решение Инспекции в указанной части не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не доказано.

Суд апелляционной инстанции считает, что вывод Инспекции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Вывод Инспекции о неправомерном не включении в объект налогообложения операции по передаче товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые :-:: принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль, в результате чего установлена неполная уплата НДС в сумме -12 059 055 рублей, в том числе: за 2007 год - 10 154 572 рубля, за 2008 год - 1 904 483 рубля.

В нарушение подпункта 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ ОАО "Новойл" не включило в объект налогообложения операции по передаче товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числя через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль, в результате чего: установлена неполная уплата НДС в сумме -12 059 055 рублей, в том числе: за 2007 га: -10 154 572 рубля, за 2008 год - 1 904 483 рубля.

В ходе проверке полноты определения налоговой базы при передаче товаров (рабе: услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль установлен: следующее:

При проверке контрольных журналов по бухгалтерскому счету 29 "Обслуживающие производства и хозяйства" и оборотно-сальдовых ведомостей по бухгалтерскому счету 2 "Обслуживающие производства и хозяйства" установлено, что на данном счете отражен; затраты состоящих на балансе организации подразделений обслуживающих производств хозяйств, деятельность которых не связана с производством продукции, выполнение: работ и оказанием услуг: здравпункт; пансионат "Здоровье";база отдыха "Дом рыбака и охотника";столовая (организация комплексного питания).

Списание материалов, работ и услуг, используемых при осуществления деятельности обслуживающих производств и хозяйств отражено в бухгалтерском учете следующими проводками: Д-т 29 К-т счетов 10.03, 10.11, 10.14, 10.16, 16.01,60.03,60.05.

Данные расходы не учитываются при исчислении налога на прибыль организаций, _ отнесены в Д-т счета 9107 "Внереализационные расходы" - расходы на содержание объектов СоцКультБыта, что подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью по счету 91 "Прочие доходы и расходы" и сводным регистром налогового учета "Расходы, не учитываемые в целях налогообложения".

ОАО "Новойл" в проверяемом периоде (01.01.2007-31.12.2008г.г.) не в полном объеме включил в объект налогообложения операции по передаче товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Согласно пп.2 ст. 146 НК РФ передача товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не уменьшают (в том числе через амортизационные отчисления) налогооблагаемую прибыль признается объектом обложения по НДС. Одним из условий возникновения объекта налогообложения является факт передачи товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд в структуре одной и той же организации (передача организаций своим структурным подразделениям, обособленным подразделениям и т.п.). Такой вывод, в частности следует из писем МНС России от 21.01.2003 N 03-1-08/204/26-В088 и Минфина России от 16.06.2005 N 03-04-11/132.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признается передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Согласно указанной норме объект налогообложения возникает только в случае передачи для собственных нужд товаров (работ, услуг), расходы по приобретению (производству), которых не соответствует условиям, определенным в пп.2 п.1 ст. 146 НК РФ.

В соответствии с п. 13 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитывается расходы в виде сумм убытков по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы в части, превышающей предельный размер, определяемой в соответствии со статьей 275.1 НК РФ.

Согласно статье 275.1 НК РФ налогоплательщики, в состав которых входит обособленные подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производство хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

Для целей главы 25 НК РФ к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся: подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию услуг как своим работникам, так и сторонним лицам.

В случае, если обособленным подразделением налогоплательщика получен убыток при осуществлении деятельности, связанной с использованием указанных в настоящее статье объектов, такой убыток признается для целей налогообложения при соблюдении следующих условий:

- если стоимость услуг, оказываемых налогоплательщиком, осуществляющим деятельность, связанную с осуществлением деятельности, указанной в настоящей статье, соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированными организациями, осуществляющими аналогичную деятельность, связанную с таких объектов;

- если расходы на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, а также подсобного хозяйства и иных аналогичных хозяйств, производств и служб не превышают обычных расходов на обслуживание аналогичных объектов, осуществляемая специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной;

- если условия оказания услуг налогоплательщиком существенно не отличаются от условий оказания услуг специализированными организациями для которых эта деятельность является основной;

- если не выполняется хотя бы одно из условий, то убыток, полученный налогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий 10 лет, и направить на его погашение только прибыль, полученную при осуществлении указанных видов деятельности.

Как следует из материалов дела Обществом получен убыток по данным налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2007, 2008 годы по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы: за 2007-5 127 539руб., за 2008-5 745 675руб.

Учитывая изложенное, условии, установленные статьей 275.1 НК РФ, Обществом не соблюдены, при этом правом на перенос убытков на срок не превышающий 10 лет, Общество не воспользовалось, поскольку не получало прибыль от деятельности обслуживающих производств и хозяйств.

Объект обложения НДС возникает в случае передачи организацией свои, структурным подразделениям (обслуживающим производствам и хозяйствам, в том числе обособленным подразделениям) для собственных нужд товаров (работ, услуг), расходы по приобретению или производству которых не соответствует условиям, предусмотренным" главой 25 НК РФ в отношении принятия таких расходов при исчислении налога на прибыль организаций.

Налоговая база при совершении операций по передаче товаров (выполненных рабе оказанных услуг) для собственных нужд определяется согласно п.1 ст. 259 НК PC Согласно указанной норме налоговая база определяется как стоимость этих товара (работ, услуг), исчисленная исходя из цен реализации идентичных (а при отсутствие однородных) товаров (аналогичных работ, услуг), действовавших в предыдущих; налоговом периоде, а при их отсутствии - исходя из рыночных цен с учетом акцизов и включении в них налогов.

Суд, принимая позицию налогоплательщика ссылается на решение Высшего: Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2007г. N 15182/06, который признал не соответствующим налоговому кодексу письмо Министерства финансов РФ 16.01.2006г. N 03-04-15/1, в котором рассматривается применение норм подпункт; пункта 1 статьи 146 НК РФ.

Данное решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не может быть применимо в рассматриваемом случае, так как нормы подпункта 2 пункта 1 статья 146 НК РФ определяют объект налогообложения как передачу на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций, а подпункт 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ определяет объект налогообложения как выполнение строительно-монтажных работ да собственного потребления; данные нормы не могут быть аналогичными, а значит, сопоставимыми.

Переданные товары, работы, услуги ОАО "Новойл" в адрес столовой учитывал, организаций по дебету счета 29 (Обслуживающие производства и хозяйства Организация комплексного питания).

Суд первой инстанции указывает, что услуги по организации комплексного питания оказаны :-.. возмездной основе одним субъектом предпринимательской деятельности другому лицу. их реализация образует объект налогообложения, предусмотренный подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ. При этом НДС был уплачен ОАО "Новойл" в стоимости приобретенных услуг.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод неправомерным, поскольку суд рассматриваем лишь передачу услуг сторонних организаций (ООО "Новойл-сервис", ООО "Кунаксыл", ОАО "АК ВНЗМ") в адрес ОАО "Новойл", исключая факт передачи ОАО "Новойл" услуг по организации комплексного питания физическим лицам на безвозмездной основе, что: свою очередь признается реализацией товаров (работ, услуг).

Таким образом, при передаче товаров, работ, услуг ОАО "Новойл" в адрес физических лиц соблюдаются все условия возникновения объекта налогообложение предусмотренные статьей 146 НК РФ.

На основании изложенного выше Инспекция считает выводы суда, изложенные на странице 16 решения относительно того, довод налогового органа о безвозмездно: передаче заявителем товаров, выполнении работ, оказании услуг Городской клинической больницы N 18, осуществляемой в рамках заключенных договоров являете; несостоятельным.

В ходе выездной налоговой проверки Обществом представлен расчёт постоянных я временных разниц в бухгалтерском и налоговом учёте (ПБУ 18/02), в котором в пункте 85 "Здравпункт" отражён убыток, принятый для бухгалтерского учёта в размере: за 2007 г.-9 538 252 рубля, за 2008 г. - 11 222 348 рублей. В графе "убытки, принимаемые для целей налогового учёта" стоит "0". Таким образом, расходы, связанные с оплатой оказанных в адрес обслуживающих производств и хозяйств (в т.ч. Здравпункта) услуг не отнесены ОАО "Новойл" на расходы, принимаемые для целей налогообложения.

ОАО "Новойл" в рамках рассмотрения представленных возражений относительно Здравпункта был представлен Устав Городской клинической больницы N 18 Орджоникидзевского района г. Уфы, утверждённого постановлением главы администрации городского округа г. Уфа РБ N 22 от 20.01.2006г., в пункте 1.8 которого указано, что Учреждение (Городская клиническая больница N 18) имеет в своём составе здравпункт ОАО "УНПЗ" по адресу: 450029, г. Уфа, ул. Ульяновых, 74, из чего следует, что данный здравпункт является структурным подразделением Городской клинической больницы N 18.

Из анализа договоров и актов приёмки-передачи услуг между ОАО "Новойл" и муниципальным учреждением Городской клинической больницей N 18 установлено, что услуги для Здравпункта выполнялись не сторонними организациями, а самими работниками Здравпункта (ГКБ N 18 г. Уфы), и приобретались у ГКБ N 18 г. Уфы.

Товары, работы, услуги (транспортные услуги, обслуживание медтехники и др.), приобретенные ОАО "Новойл" у сторонних организаций (ГУП "Медтехника" и др.) которые аккумулировались на бухгалтерском счёте 29 (Обслуживающие производства и хозяйства) и передавались безвозмездно не своему структурному подразделению, а стороннему Муниципальному учреждению, что подтверждается Уставом Городской клинической больницы N 18 Орджоникидзевского района г. Уфы. Следовательно, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

Таким образом, при передаче товаров, работ, услуг ОАО "Новойл" в адрес Здравпункта соблюдаются все условия возникновения объекта налогообложения, предусмотренные подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ.

В приложении N 3, 4 к Акту выездной налоговой проверки "занижение налоговой базы по НДС", по объекту "Здравпункт" в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость включены суммы, под наименованием - "прочие услуги".

Под данными услугами понимаются услуги, приобретённые ОАО "Новойл" у ГУП "Медтехника" на основании счет-фактуры N 708777 от 30.10.2007г. на оказание комплекса технических услуг при эксплуатации медицинской техники.

Таким образом, под наименованием "прочие услуги" следует понимать техническое обслуживание медицинского оборудования для Здравпункта.

На странице 14 решения Суд также указывает, что налоговая инспекция не представила неоспоримых доказательств, свидетельствующих о факте передачи товаров (работ, услуг) для собственных нужд.

В соответствии со статьей 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии со статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учёте" N 129-Ф З от 21.11.1996 год все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Материалами проверки, а именно договорами с обслуживающими организациями, контрольными журналами (обороты по бухгалтерскому счёту 29 - обслуживающие производства и хозяйства), счетами-фактурами, выставленными сторонними организациями подтверждается факт оказания услуг, и факт списания и передачи по субсчетам счёта 29 (обслуживающие производства и хозяйства) оказанных услуг структурным подразделениям ОАО "Новойл", а так же Здравпункту.

Так же материалами проверки: налоговыми регистрами по налогу на прибыл расчётом постоянных и временных разниц ОАО "Новойл" установлено, что данны! услуги, товары не отнесены к расходам, принимаемым в целях исчисления налога ш прибыль организаций.

Соответственно, вывод суда об отсутствии со стороны Инспекции доказательств, свидетельствующих о факте передачи товаров (работ, услуг) для собственных нужд, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

По пункту 1.7 Решения о привлечении к ответственности.

По данному пункту судом сделан вывод о том, что доводы, изложенные в решение Инспекции, являются необоснованными.

Инспекция считает, что вывод Инспекции являются обоснованными и соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В нарушение пункта 4 статьи 81 НК РФ ОАО "Новойл" представил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты. налога в период проведения выездной налоговой проверки.

В ходе проведения выездной проверки ОАО "Новойл", в том числе по нарушениях, выявленным в ходе проведения настоящей проверки и по которым возникали основания для доначисления НДС в связи с занижением налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 год налогоплательщиком в налоговую инспекцию была представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2008 год.

Основная причина сдачи 06.05.2009 года уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 год:

корректировка в сторону уменьшения сумм налога, уплаченная налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, подлежащая на 6 660 580 рублей (строка 270 раздела 3 графы 4 декларации);

корректировка в сторону уменьшения сумм налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету на 95 400 рублей (строка 220 раздела 3 графы 4 декларации).

Согласно письма ОАО "Новойл" от 02.10.2009г. N 10-2/1-1376 уточнение данных налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года произведено по следующим причинам:

По строке 280 "Сумма налога, уплаченная налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, подлежащая вычету" снят вычет по НДС в сумме 6 660 580 рублей на основании корректировки таможенной стоимости КТС от 30.12.2008г. к ГТД 10401020/260608/0001804.

Ранее НДС в сумме 116 642 894 рублей был отражен в КТС-1 от 26.06.2008г. к ГТД 10401020/260608/0001804 и уплачен в Башкортостанскую таможню. Позже в КТС-1 от 30.12.2008г. НДС был отражен в сумме 109 982 314 рублей.

Излишне уплаченная сумма НДС 6 660 580 рублей и сумма таможенной пошлины 1 762 058 рублей подтверждается таможенной распиской N 10401020/260608/ТР-3307431.

На основании письменного заявления ОАО "Новойл" был произведен возврат денежного залога на расчетный счет организации, что подтверждается письмом Башкортостанской таможни N 01-14/2282 от 19.02.2009г.

Согласно пункту 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, проводящих к занижению сумм налога, подлежащего уплате, налогоплательщик обязан внести дополнения и изменения в налоговую декларацию.

Согласно пункту 4 статьи 81 НК РФ если предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности, если указанное заявление налогоплательщик сделал до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, либо о назначении выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 4 статьи 81 НК РФ ОАО "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод" подлежит привлечению к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ по уточненной налоговой декларации, представленной 06.05.2009 года, то есть в ходе проведения выездной налоговой проверки в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной (не полностью уплаченной) суммы налога на добавленную стоимость по уточненной налоговой декларации за 2 квартал 2008 года в размере 1 333 638 рублей (6 668 190 руб.*20%).

По пункту 1.8 Решения о привлечении к ответственности.

Как следует из материалов судебного дела ОАО "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод" (Подрядчик) заключены договоры переработки углеводородного сырья с рядом давальцев (Заказчиков).

В соответствии с условиями данных договоров Подрядчик вправе привлекать для выполнения работ по переработке углеводородного сырья (процессинг) третье лицо (субагента), оставаясь ответственным за действия субагента перед заказчиком.

Как установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде ОАО "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод" были заключены договоры субподряда с ОАО "Уфанефтехим" и ОАО "УНПЗ", а именно: договоры N УНХ/С/2-1/2/427/07/ДАВ от 22.12.2006г., N УНХ/С/2-1/2/612/08/ДАВ от 14.12.2007г., N УНХ/С-2-1/2/432/ДАВ от 22.12.2006г. и N УНХ/С/2-1/2/617/07/ДАВ от 14.12.2007г.

Согласно пункту 1.1 предметом указанных договоров является выполнена Субподрядчиком (ОАО "Уфанефтехим" и ОАО "УНПЗ") по заданию Подрядчика (ОАС "Новойл") работ по дальнейшей переработке полуфабрикатов, передаваемых подрядчиком, в результате которой Субподрядчик производит продукцию (нефтепродукты и нефтехимическую продукцию) в согласованном с Подрядчике ассортименте, а Подрядчик принимает и оплачивает результаты работ.

В соответствии с пунктом 2 договоров субподряда пунктом передав полуфабрикатов являются емкости Субподрядчика. Передача полуфабрикате: подтверждается актом приёма-передачи, в котором указываются собственник: полуфабрикатов (давальцы).

В проверяемом периоде ОАО "Новойл" в рамках вышеназванных субдавальческих: договоров передавало в адрес Субподрядчиков (ОАО "Уфанефтехим", ОАО "УНПЗ") на дальнейшую переработку выработанный на давальческой основе прямогонный бензин. : результате переработки которого, как следует из анализа актов выработки, актов приёма-передачи, производились:

- подакцизные товары: бензины с октановым числом до 80 включительно, бензины иными октановыми числами и дизельное топливо;

- неподакцизные товары: фракция пропан-бутан-пентановая, сера технически газовая комовая, сера техническая газовая жидкая; -

- компоненты подакцизной продукции, в т.ч. продукты нефтехимии: алкилбензиа: фракция 62-85, дизельное топливо прямой перегонки (прямогонная фракция дизельно: топлива), стабильный изомеризат, стабильный бензин каталитического крекинга, бензш каталитического риформинга, водородосодержащий газ;

- "потери и топливо".

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 182 НК РФ объекте: налогообложения акцизом признаётся передача на территории Российской Федерации, лицами произведенных ими из давальческого сырья (материалов) подакцизных товаре: собственнику указанного сырья (материалов) либо другим лицам, в том числе получены указанных подакцизных товаров в собственность в счет оплаты услуг по производств; подакцизных товаров из давальческого сырья (материалов).

Вместе с тем, Арбитражным судом г. Москвы признал выводы Инспекции занижении налоговой базы по акцизу и, соответственно, о неполной уплате Общество: налога противоречащими нормам Главы 22 НК РФ.

При этом суд первой инстанции исходил из положения ст. 220 Гражданского кодекс. РФ, а также из отсутствия у переработчика давальческого сырья права распоряжаться изготовленной из данного сырья продукцией, в связи с чем, по мнению суда, объектом налогообложения акцизом является операция по передаче подакцизного товара иным лицам только в случае прямого указания на это собственником давальческого сырья.

Вместе с тем, по мнению Инспекции, Арбитражным судом г. Москвы необоснованна применено расширительное толкование положения налогового законодательства установленного в подп. 7 п. 1 ст. 182 НК РФ.

Во-первых, неопределенность понятия "другое лицо", используемого в подп. 7 п. 1 ст. 182 НК РФ, отсутствует. В соответствии с данным пунктом объектом налогообложения акцизом признаётся передача на территории Российской Федерации произведенных и: давальческого сырья (материалов) подакцизных товаров собственнику указанного сырья (материалов) либо другим лицам. Таким образом, под "другими лицами" понимаются любые иные лица, за исключением непосредственно собственника сырья.

Во-вторых, ссылка на ст. 220 Гражданского кодекса РФ является необоснованной, поскольку в рассматриваемой ситуации объектом налогообложения признается операция по передаче подакцизного товара, а не операция по его реализации (переход прав:, собственности). Нормы Налогового кодекса РФ связывают возникновение объекта налогообложения не с фактом перехода права собственности на нефтепродукты, а с I фактом производства подакцизной продукции и дальнейшей ее передачи, при этом положения подп. 7 п. 1 ст. 182 НК РФ напрямую предусматривают возможность передачи товаров и иным лицам помимо собственника. Нормы указанной статьи Налогового кодекса РФ также нигде не оговаривают и не предусматривают наличие какого-либо согласия собственника на подобную передачу товаров. В связи с этим отсутствие у переработчика права распоряжаться выработанной им продукцией не имеет правого значения для данного вопроса.

В соответствии с редакцией Налогового кодекса РФ, действовавшей до 01.01.2007 года, объектом обложения акцизом являлись следующие операции:

- получение собственником сырья и материалов, имеющим свидетельство, нефтепродуктов в качестве готовой продукции, произведенных из этого сырья и материалов на основе договора переработки (пп. 3 п. 1 ст. 182 НК РФ);

- передача на территории Российской Федерации организацией или индивидуальным предпринимателем нефтепродуктов, произведенных из давальческого сырья и материалов (в том числе подакцизных нефтепродуктов), собственнику этого сырья и материалов, не имеющему свидетельства (пп. 4 п. 1 ст. 182 НК РФ). При этом в данном пункте прямо указывалось, что объектом налогообложения также признается передача нефтепродуктов иному лицу по поручению собственника.

Одновременно подп. 7 п. 1 ст. 182 НК РФ выводил из сферы своего действия операции по передаче на территории Российской Федерации лицами произведенных ими из давальческого сырья (материалов) нефтепродуктов собственнику указанного сырья (материалов) либо другим лицам, поскольку прямо содержал в себе соответствующую оговорку.

Таким образом, операции по передаче такого подакцизного товара, как нефтепродукты, изготовленные организацией-переработчиком из давальческого сырья, до 01.01.2007г. регулировались нормами подп. 3-4 п. 1 ст. 182 НК РФ. При этом налогоплательщик при данных операциях определялся в зависимости от факта наличия либо отсутствия свидетельства. В случае наличия соответствующего свидетельства у давальца сырья плательщиком налога был собственник сырья, получающий готовую продукцию, в случае отсутствия свидетельства плательщиком налога был переработчик, передававший выработанные подакцизные товары собственнику сырья (материалов) либо иному лицу по поручению этого собственника.

Федеральным Законом N 134-ФЗ от 26.07.2006г. указанные подпункты 3-4 пункта 1 ст. 182 НК РФ отменены. Этим же Федеральным Законом были внесены изменения в подп. 7 п. 1 ст. 182 НК РФ, исключившие из текста данного подпункта оговорку "за исключением операций по передаче нефтепродуктов".

В результате, налогооблагаемые операции по передаче подакцизных товаров, произведенных из давальческого сырья и материалов, от организации-переработчика собственнику сырья либо иным лицам с 01.01.2007г. взамен подпунктов 3 и 4 пункта 1 статьи 182 НК РФ регулируются подп. 7 п. 1 ст. 182 НК РФ. В соответствии с новым правовым регулированием данного вопроса, для определения плательщика налога уже не имеет значение факт наличия (отсутствия) свидетельства у завода-давальца, поскольку обязанность по уплате акциза в любом случае возлагается на переработчика. Также в новой редакции ст. 182 НК РФ отсутствует ранее содержащееся в ней положение, что передача нефтепродуктов иному лицу по поручению собственника приравнивается к передаче нефтепродуктов собственнику.

Не включение данного положения в новую редакцию ст. 182 НК РФ свидетельствует о том, что законодатель намеренно определил подлежащую налогообложению операцию как передача подакцизных товаров, в том числе, иным лицам, независимо от того, осуществляется ли она по поручению собственника или без такового.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции, что рассматривать в качестве объекта налогообложения акцизом возможно только передачу, осуществляемую производителем непосредственно собственнику давальческого сырья либо иным лицам по прямому указанию этого собственника, является необоснованным.

Доводы ОАО "Уфанефтехим" о неправомерности привлечения его к налогов, ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 122 НК РФ, а также о неправомерное: начисления пеней за несвоевременную уплату акциза со ссылками на письмо Министерства финансов РФ от 25.03.2008г. N 03-07-06/28, а также на подп. 3 п. 1 ст. 111 и п. 8 ст. 75 Налогового кодекса РФ, принятые Арбитражным судом г. Москвы положенные им, в том числе, в основу оспариваемого судебного акта, являют. необоснованными в связи с нижеследующим.

Тем самым положения указанного письма Минфина РФ разъясняют порядок исчисления сумм акцизов по операциям передачи подакцизных товаров собственник; сырья лицом, принимающим давальческую нефть на переработку. При этом в xoде проведения выездной налоговой проверки установлено, что ОАО "Уфанефтехим" :-нарушении подпункта 7 пункта 1 статьи 182, пункта 2 статьи 195 НК РФ не включило :-объект налогообложения сумму акциза при передаче прямогонного бензина произведённого из давальческого сырья, в адрес ОАО "Новойл" и ОАО "УНПЗ". Таким образом, ситуация, описанная в письме Министерства Финансов РФ, не относится рассматриваемому спору, так как в данном случае существуют иные правоотношения -акциз доначислялся при передаче прямогонного бензина не собственнику сырья, -субподрядчику (иному лицу: ОАО "Новойл", ОАО "УНПЗ").

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для освобождения ОАО "Уфанефтехим" от налоговой ответственности и от обязанности по уплате пеней в связи с письмом Минфина РФ от 25.03.2008г. N 03-07-06/27 не соответствует положениям подп. 3 п. 1 ст. 111 и п. 8 ст. 75 Налогового кодекса РФ.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене. В удовлетворении требования Открытого акционерного общества "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод" о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 28.12.2009 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" следует отказать.

Расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2010 г. по делу N А40-59214/10-35-324 отменить.

В удовлетворении требования Открытого акционерного общества "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод" о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 28.12.2009 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части следующих начислений налогов, пени и штрафа:

- налога на добавленную стоимость в сумме 56 743 765 руб., пени в сумме 3 242 457 руб., штрафа в сумме 12 682 391 руб.;

- налога на прибыль в сумме 113 010 916 руб., пени в сумме 2 420 045 руб., штрафа в сумме 22 800 190 руб.;

- акциза в сумме 190 574 4440 руб., пени в сумме 41 820 750 руб., штрафа в сумме 38 114 888 руб. отказать.

Отменить решение суда в части обязания Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 возмещения Открытого акционерного общества "Уфимский нефтеперерабатывающий завод" госпошлину в сумме 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев