Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2010 г. N 09АП-29500/2010

г. Москва

22.12.2010 г.

Дело N А40-76831/10-13-389

Резолютивная часть постановления объявлена 15.12.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.12.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2010

по делу N А40-76831/10-13-389, принятое судьей О.А. Высокинской,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Синегубова А.Н. по дов. N 04808-10/1820/РСЕ от 1.06.2010,

от заинтересованного лица - Крамзина А.А. по дов. N 03-11/10-8 от 11.01.2010.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампании" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 28.12.2009 г. N 361/22-15/196 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и предложения уплатить: сумму налога на прибыль организаций в размере 11 433 928,08 руб., соответствующую сумму пени, сумму штрафа по налогу на прибыль организаций на основании статьи 122 НК РФ в размере 20 % от неуплаченной суммы налога в размере 2 286 785,62 руб., сумму налога на добавленную стоимость в размере 658 436 руб., сумму пени в размере 13 653 руб., сумму штрафа по налогу на добавленную стоимость на основании статьи 122 НК РФ в размере 20 % от неуплаченной суммы налога в размере 131 687 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2010 требования ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампании" удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства РФ о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 гг.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение N 361/22-15/196 от 28.12.2009 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее по тексту - Решение) по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в размере 2 797 610 руб. за неуплату (неполную уплату) в проверенном периоде сумм налогов.

В резолютивной части решения (п. 3.1., стр.59) налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 13 988 053 руб., в том числе: по налогу на прибыль в сумме 13 329 617 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 658 436 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в размере 1 447 891 руб., в том числе: по налогу на прибыль в сумме 1 434 238 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 13 653 руб.

Данное решение было обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке в Управление ФНС России по г. Москве.

Решением от 17.03.2010 N 21-19/027844 Управление ФНС России по г.Москве изменило решение Инспекции в части завышения расходов за 2007 год на сумму амортизационных отчислений в размере 1 811 551,17 руб., с учетом пересчета сумм налога на прибыль, штрафа и пени в соответствующей части. Указанным решением Управление ФНС России по г.Москве утвердило Решение N 361/22-15/196 от 28.12.2009 г. и признало его вступившим в силу.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что общество в нарушение п.9 ст.274, п.1 ст.264 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, включило в состав расходов, признанных для целей налогообложения прибыли понесенные затраты на оплату труда персонала организации, а также сумм исчисленного единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, относящиеся к деятельности, переведенной на уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД), всего за 2006-2007 гг. в общей сумме 41 149 010 руб.

Налоговой проверкой установлено, что общество в 2006-2007 гг. в состав распределяемых расчетным путем между видами деятельности расходов включало расходы на оплату труда, исчисленные со всего персонала организации, участвующего в деятельности, связанной с реализацией товаров (работ, услуг) - осуществляемой в обычном режиме и переведенной на ЕНВД. В состав распределяемых в пропорции расходов были включены расходы на оплату труда персонала, непосредственно участвующего только в деятельности, переведенной на уплату ЕНВД.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции заявитель указал, что в проверенных налоговым органом периодах общество осуществляло деятельность по розничной торговле нефтепродуктами, товарами продовольственной и непродовольственной групп через сеть многофункциональных автозаправочных комплексов (МАЗК) под торговой маркой "ВР", а также по предоставлению услуг на автозаправочных станциях, включающих в себя услуги мойки, услуги по организации общественного питания.

В соответствии с п.2. ст. 346.26 НК РФ и на основании Закона Московской области от 24.11.2004 N 150/2004-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области", деятельность общества, осуществляемая на территории Московской области по оказанию услуг по мойке автотранспортных средств, оказания услуг общественного питания (через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания) в 2006-2007 гг. была переведена на уплату единого налога на вмененный доход.

В соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ, налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Факт ведения раздельного учета по видам деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД не оспаривается налоговым органом.

В соответствии с пунктом 9 статьи 274 НК РФ при исчислении налоговой базы не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу.

Налогоплательщики, являющиеся организациями игорного бизнеса, а также организации, получающие доходы от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности.

При этом расходы организаций, занимающихся игорным бизнесом, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Аналогичный порядок распространяется на организации, перешедшие на уплату налога на вмененный доход, а также на организации, получающие прибыль (убыток) от сельскохозяйственной деятельности.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что обществом в учетных политиках для целей налогообложения на 2006 и 2007 года в разделе 8 "Единый налог на вмененный доход" установлен порядок распределения расходов между деятельностью, регулируемой системой налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и прочим видам деятельности для целей налога на прибыль, согласно которому:

- из состава расходов исключаются расходы по группе счетов 4401 - по транспортировке и хранению нефтепродуктов - и все расходы по счетам 445201-449999 (т.е. расходы не принимаемые к налоговому учету);

- полученная сумма расходов распределяется между видами деятельности (переведенных на ЕНВД и находящихся на обычном режиме налогообложении) пропорционально доле доходов от данных видов деятельности в суммарном доходе общества.

Данное распределение выполняется ежеквартально. Принятая обществом учетная политика применяется последовательно от одного отчетного года к другому, т.е. выполняется принцип последовательности применения учетной политики.

Налоговый орган посчитав, что работники общества, занимающие должности: работник бистро; старший бистро; работник автомобильной мойки, бригадир автомобильной заправки и мойки, ассистент по приходованию товара, старший смены (указаны в приложении N 2 к акту выездной налоговой проверки), выполняют трудовые обязанности только в отношении деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД.

В связи с этим сделан вывод о неправомерности распределения расходов на оплату труда сотрудникам, занимающим указанные должности пропорционально доходам от деятельности как подлежащим налогообложению ЕНВД и в обычном порядке.

В то же время, вывод налогового органа о том, что работники, занимающие указанные должности выполняют трудовые обязанности только в отношении деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В решении инспекции указано, что налогоплательщик ведет деятельность, облагаемую ЕНВД только в виде оказания услуг по мойке автотранспортных средств и представления общественного питания (ресторан "Бистро").

Сотрудники, работающие на данных объектах, также выполняют (должны выполнять в силу указания в должностных инструкциях) обязанности на объектах, используемых не только в деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, но и облагаемых в обычном порядке.

Заявитель пояснил, что, согласно должностным инструкциям работников бистро следует, что в должностные обязанности работника входит обязанность по приему от клиентов оплаты за товары супермаркета, продукцию бистро, топливо и услуги, предоставляемые МАЗК. Также работник обязан до начала рабочей смены провести операции по приему-передаче наличных, подсчитать выставленный товар и запасы на складе. Эта деятельность также выполняется кассиром торгового зала МАЗК, который осуществляет электронно-кассовое обеспечение операций, как при ведении общего, так и специального режимов деятельности - деньги получает как за организацию питания, так и за продажу топлива, реализация которого не связана с обложением ЕНВД.

В обязанности работника бистро входит также уборка торгового зала, туалетов, полок с товаром, подсобных помещений, складов, которые используются как в деятельности облагаемой ЕНВД, так и в деятельности облагаемой в общем порядке.

Судом установлено, что согласно должностным инструкциям работников в должности старшего бистро в их обязанности, в частности, входит:

- до начала рабочей смены провести операции по приему-передаче наличных, подсчитать выставленный товар и запасы на складе;

- принимать товары для супермаркета и продукцию бистро с участием представителей поставщика;

- обеспечивать хранение и складирование товаров супермаркета и продукции бистро;

- обеспечивать ассортимент в бистро и магазине. Своевременно заполнять витрины продукцией бистро и товаром полки супермаркета;

- осуществлять контроль за тем, чтобы полки супермаркета были заполнены товарами;

- контролировать и организовывать уборку помещений супермаркета и бистро, складских помещений и т.п.

Согласно должностным инструкциям работников автомобильной мойки в их обязанности, в частности, входит:

- обеспечивать чистоту и порядок, делать регулярную уборку помещений мойки и прилегающей территории_;

- знать варианты комплексных услуг по мойке, марки и цены бензина, услуги на заправочном комплексе, продукцию и презентации, проводимые в супермаркете, чтобы давать квалифицированные ответы на вопросы клиентов;

- оказывать помощь при приемке всех видов товаров, в том числе в подвозе, сливе моторного масла в емкости в соответствии с правилами и порядком приема.

Согласно должностным инструкциям работников в должности бригадира автомобильной заправки и мойки в их обязанности, в частности, входит:

- выполнять необходимые требования по безопасной доставке бензина и других нефтепродуктов на комплекс;

- контролировать и организовывать ежедневную уборку территории и оборудования заправки и мойки в соответствии с порядком проведения уборки на комплексе;

- проверять, чтобы все указатели и освещение заправочной площадки исправно работали;

- принимать товары супермаркета, продукцию бистро и обеспечивать их сохранность;

- выполнять работу оператора АЗС и работника автомобильной мойки во время их отсутствия.

Согласно должностной инструкции ассистента по приходованию товара в его обязанности, в частности, входит:

- ежедневно обеспечивать полноту и своевременность учета товаров в торговой системе IBS включая:

- Учет поступающих и списываемых товаров;

- введение новых и изменение цен на товары;

- введение информации о переоценке товара;

- обеспечивать продукцию торговыми сертификатами и полным пакетом документов, оформленных в соответствии с требованиями Российского законодательства на всю продукцию супермаркета и бистро.

- проверять сроки годности товаров и информировать руководство о истечении срока годности;

- обеспечивать все товары ценниками с указанием фактической его стоимости.

- принимать товары супермаркета и продукцию бистро в соответствии с согласованным заказом и обеспечивать их сохранность.

Согласно должностной инструкции старшего смены в его обязанности, в частности, входит:

- Принимать нефтепродукты в соответствии с правилами по эксплуатации АЗС, нормами и процедурами и процедурами, принятыми в компании;

- Осуществлять контроль за выполнением требований по безопасной доставке бензина и других нефтепродуктов на комплекс;

- обеспечивать бесперебойную работу автомобильной заправки, мойки, супермаркета и бистро;

- Заказывать товар на склад с тем, чтобы в супермаркете, бистро поддерживался необходимый товарный запас;

- Принимать товары для супермаркета и продукцию бистро с участием представителя поставщика;

- обеспечивать хранение и складирование товаров супермаркета и продукцию бистро;

- организовывать и контролировать своевременную уборку помещений, также территории и оборудования заправки, мойки и прилегающие территории;

- обеспечивать ассортимент товаров в магазине и бистро Своевременно заполнять полки супермаркета товаром и продукцией бистро.

Из должностных инструкций сотрудников, занимающих должности: работник бистро, старший бистро, работник автомобильной мойки, бригадир автомобильной заправки и мойки, ассистент по приходованию товара, старший смены, следует, что они осуществляют работу как относящуюся к деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, так и к деятельности, облагаемую налоговом на прибыль организаций в общем порядке. Вывод налогового органа в Решении о том, что данные работники осуществляют только деятельность, подлежащую обложению ЕНВД не соответствует фактическим обстоятельствам дела и сделан без учета положений должностных инструкций, и раздельный учет расходов, предложенный налоговым органом, не может быть применен в рассматриваемой ситуации.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что к должностям МАЗК, по которым лица осуществляли трудовую функцию, относящуюся к деятельности переведенной на уплату ЕНВД относятся: работник бистро, работник автомобильной мойки, старший бистро, а заявитель указывает, что инспекцией осуществлены начисления также в отношении лиц, занимающих должности: бригадира автомобильной заправки и мойки, ассистента по приходованию товара, старшего смены, что не соответствует содержанию решения.

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

Налоговый орган в решении указывает, что сумма доначислений по данному эпизоду относится к лицам, занимающим должности работник бистро, работник автомобильной мойки, старший бистро. В решении отсутствует список сотрудников, которые с точки зрения налогового органа осуществляли вид деятельности, переведенной на уплату ЕНВД.

Данный список приведен в приложении N 2 к акту выездной налоговой проверки N208/22-15/54.

Среди сотрудников перечисленных в данном списке указаны, в частности, сотрудники:

- Черникова Н.А., занимавшая должность ассистента по приходованию товаров (МАЗК "Красногорск");

- Полякова Л.В. занимавшая должность старшего смены (МАЗК "Мякининская). Как следует из положений оспариваемого решения (стр. 9-10), налоговый орган

принял доводы налогоплательщика о том, что сотрудники, занимающие должность бригадира автомобильной заправки и мойки осуществляют деятельность как подлежащую обложению ЕНВД, так и деятельность облагаемую в общем порядке, соответственно, признал незаконность доначислений налога, пени и штрафа.

В решении приведен список сотрудников, занимающих должность бригадира автомобильной заправки и мойки, в отношении которых приняты возражения, в то же время, в приложении N 2 к Акту указаны не только указанные на странице 9 и 10 решения налогового органа, но и иные лица, в частности:

- Швец А.Н (МАЗК "Абрамцево");

- Бокарев М.М. ("МАЗК "Балашиха");

- Полченков Д.В. ("МАЗК "Балашиха");

- Крылов А.А. ("МАЗК "Котельники");

- Пенкин И.В. ("МАЗК "Красногорск");

- Кочкин Н.С. ("МАЗК "Красногорск");

- Чуриков Ю.В. ("МАЗК "Лосиный остров") и т.д.

Довод налогового органа в апелляционной жалобе о том, что решением не доначислялся налог, пени и штрафы по деятельности сотрудников, занимавших должности бригадира автомобильной заправки и мойки, ассистента по приходованию товара, старшего смены, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Налоговый орган ссылается на то, что трудовые договоры с работниками не предусматривают совмещение ими деятельности облагаемой ЕНВД и деятельности, облагаемой налогом на прибыль организаций в общем порядке, также привлекать работников к дополнительной работе, не обусловленной трудовым договором, не правомерно.

Доводы налогового органа не принимаются по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 57 Трудового кодекса Российской Федерации в трудовом договоре указывается трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием).

Трудовые обязанности работодатель устанавливает в должностной инструкции, которая может являться как приложением к трудовому договору, так и отдельным документом.

Согласно трудовым договорам с работниками работники обязаны добросовестно выполнять условия договора и свои трудовые обязанности, предусмотренные должностной инструкцией, которая является неотъемлемой частью договора.

Основные трудовые (должностные) обязанности работника определяются действующим законодательством, договором и должностной инструкцией.

В должностных инструкциях работников содержится полный перечень обязанностей работников по выполнению работ относящихся как к деятельности облагаемой ЕНВД так и к деятельности, облагаемой в общем порядке. Должностные инструкции в обязательном порядке подписываются работником при приеме на работу.

Так как должностная инструкция является неотъемлемой частью трудового договора, она подписана работником, довод налогового органа о том, что работники фактически привлекаются к дополнительной работе, не обусловленной трудовым договором, не правомерен, также это свидетельствует об отсутствии нарушения трудового законодательства со стороны общества.

Налоговый орган в силу положений ст.30 НК РФ не осуществляет контроль за исполнением трудового законодательства Российской Федерации, поэтому выводы налогового органа о нарушении трудового законодательства являются незаконными, и налоговый орган выходит за пределы собственной компетенции.

В связи с невозможностью отнесения расходов по заработной плате к разным видам деятельности, данные расходы учитываются как косвенные и облагаются Обществом единым социальным налогом.

При снятии указанных расходов, в решении должно было быть отмечено, что излишне уплаченный ЕСН (страховые взносы на обязательное пенсионное страхование) по соответствующим работникам подлежит возврату.

В решении налоговый орган не указал на данное обстоятельство, но им были не признаны в составе налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходы в виде исчисленных сумм ЕСН.

Данные претензии (стр.10 решения) не содержались в акте проверки и появились только в решении. Данный факт является нарушением положений главы 14 НК РФ, так как ввиду действий налогового органа Общество было фактически лишено законного права на представление мотивированных возражений на указанную претензию. Соответственно сумма расходов в виде уплаченного в бюджет ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 9 218 574 руб. не признана налоговым органом в составе расходов по налогу на прибыль незаконно и необоснованно.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 N 391/09: "В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Поскольку решение управления было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества, это обстоятельство следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Кодекса, влекущее безусловную отмену данного решения.".

Таким образом, то обстоятельство, что общество было лишено законного права на представление мотивированных возражений в отношении доначисления налога на прибыль в связи с непринятием в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, сумм уплаченных в бюджет ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 9 218 574 руб., это следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Кодекса, влекущее безусловную отмену оспариваемого решения.

На основании изложенного выводы налогового органа о завышении суммы расходов в размере 41 149 010 руб. являются незаконными и необоснованными. Незаконным также является доначисление налога на прибыль организаций в сумме 9 875 762,4 руб., и соответствующей суммы пени, штрафа в сумме 1 975 152,48 руб.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани" в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ в состав расходов по налогу на прибыль за 2007 г. включены затраты на поставку товаров по договору N С2844-07/1230/PCE от 25.05.2007 г. с ООО "Торгтехсервис" в сумме 6 492 357 руб.

Отказ в признании спорных расходов инспекция обосновала свидетельскими показаниями генерального директора ООО "Торгтехсервис" - Федоренко Е.Ю., которая свое отношение к ООО "Торгтехсервис" и к данной сделке отрицала, о деятельности данного лица ничего не знает, хозяйственно-финансовые документы от имени поставщика не подписывала. Инспекция сделала вывод, что ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани" при заключении данной сделки не убедилось в правоспособности контрагента и не проверило наличие полномочий его исполнительного органа (не проявило должной осмотрительности). По сведениям, полученным инспекцией в ходе налоговой проверки, выручка по сделке с ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани" в налоговой отчетности ООО "Торгтехсервис" в полном объеме не отражались, и налоги с нее в бюджет не уплачивались.

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции сделка с ООО "Торгтехсервис" для ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани" была обусловлена разумными экономическими причинами.

Общество управляет многофункциональными автозаправочными комплексами (МАЗК) под торговой маркой "ВР" в Московском регионе. Помимо топлива, все МАЗК ВР предлагают своим клиентам широкий выбор товаров, в том числе выпечку в круглосуточных магазинах BP Connect, расположенных при МАЗК.

ООО "Торгтехсервис" поставляло ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани" "Товары-бистро": слойки, пирожки, сосиски и пр. для сети автозаправочных комплексов.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 253, пп. 1 п. 1 ст. 254 НК РФ затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) относятся к материальным расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

К таким расходам Налоговый кодекс Российской Федерации предъявляет общие требования: они должны быть обоснованы и документально подтверждены (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Обоснованность расходов ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани", понесенных при исполнении договора поставки с ООО "Торгтехсервис", определяется тем, что продажа сопутствующих товаров категории "бистро" на МАЗК способствует стимулированию спроса на основной товар: автомобильное топливо, реализуемое на таких МАЗК.

В соответствии с абзацем 4 п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Налоговый орган при проведении проверки были предоставлены все документы, подтверждающие приобретение ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани" у ООО "Торгтехсервис" товаров для бистро, а именно: договор N С2844-07/1230/PCE от 25.05.2007 г., товарные накладные, приходные накладные, счета-фактуры, платежные поручения.

Приобретение продукции бистро у ООО "Торгтехсервис" не являлось разовой операцией, и представляет собой длительные хозяйственные взаимоотношения.

Факт поставки товаров, оплаты и принятия к учету товара инспекцией ни в Акте проверки ни в Решении не опровергается.

Обществом документально подтвержден факт несения расходов по приобретению продукции, реализуемой в дальнейшем через бистро на МАЗК, и данные расходы направлены на получение дохода, в силу чего являются экономически обоснованными.

Все необходимые условия для признания спорных затрат в расходах по налогу на прибыль обществом выполнены.

Довод инспекции о непринятии обществом мер к получению информации о контрагенте перед заключением сделки и непредставлении при проверке доказательств их получения, судом не принимается, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам.

По требованию N 10 от 10.07.2009 г. общество представило имеющиеся у него документы на 21 листе, о чем свидетельствует соответствующая отметка должностного лица инспекции на копии реестра N 38 передачи документов по требованию. Среди них копии документов, полученных от поставщика перед заключением сделки на 11 листах:

- заявка на участие в тендере на поставку;

- анкета контрагента;

-сведения о реквизитах ООО "Торгтехсервис";

- решение участника N 2 о назначении на должность генерального директора ООО "Торгтехсервис" Федоренко Е.Ю.;

- приказ N 01-2005/k от 13.09.2005 г. о назначении Федоренко Е.Ю. генеральным директором ООО "Торгтехсервис";

- решение N 1 от 21.10.2004 г. о создании ООО "Торгтехсервис";

- устав ООО "Торгтехсервис".

Названные сведения и документы в силу ст. 6 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" являются открытыми и общедоступными.

Общество предприняло все возможные в силу закона меры к получению информации о контрагенте, которая в соответствии с законом может быть получена участником гражданского оборота. Правоустанавливающие документы указывают на правоспособность ООО "Торгтехсервис" как юридического лица и подтверждают полномочия Федоренко Е.Ю. в качестве его исполнительного органа.

Требование инспекции в решении (стр.20) о представлении документов, удостоверяющих личность Федоренко Е.Ю. не основаны на законе, так как сведения о номере, о дате выдачи и об органе, выдавшем документ, удостоверяющий личность физического лица, являются сведениями ограниченного доступа, и представляются исключительно органам государственной власти, органам государственных

внебюджетных фондов в случаях и в порядке, которые установлены Правительством РФ (ст. 6 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ).

Общество не может требовать от контрагента документы, составляющие в соответствии со ст. 102 НК РФ налоговую тайну налогоплательщика. Круг лиц, имеющих доступ к налоговой отчетности налогоплательщика, законом ограничен. Доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну, имеют должностные лица, определяемые соответственно федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области внутренних дел, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела (п. 3 ст. 102 НК РФ).

Отрицание Федоренко Е.Ю. факта подписания финансово-хозяйственных документов от имени поставщика не опровергает факта поставки товара ООО "Торгтехсервис" обществу.

Факт неисполнения ООО "Торгтехсервис" налоговых обязательств по сделке с ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани" инспекция обосновала ответами в рамках запросов в иные налоговые органы, но, как указано в решении (стр. 18) из ответа ИФНС N 27 по г. Москве следует, что налоговая и бухгалтерская отчетность ООО "Торгтехсервис" представляется по почте, отчетность "не нулевая".

Налоговый кодекс регулирует отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации (ст. 2 НК РФ) и не предусматривает реализацию прав в налоговых правоотношениях одних участников с исполнением налоговых и других административных обязанностей другими участниками.

Аналогичная позиция выражена и в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 (п. 10) также указано, что Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговыми органами будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Ни в акте, ни в решении не приведено доказательств осведомленности общества о действиях поставщика за рамками заключенной сделки на поставку товара. Общество приняло меры к получению информации о контрагенте, которая подтверждает полномочия Федоренко Е.Ю. в качестве его исполнительного органа.

На основании изложенного, является неправомерным доначисление и предложение уплатить налога на прибыль организаций в сумме 1 558 165,68 руб., соответствующих сумм пени, и штрафа в размере 311 633,14 руб.

Позиция налогоплательщика подтверждается позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 и Постановлении Президиума от 08.06.2010 N 17684/09.

Довод инспекции о том, что ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани" в нарушение п. 2, п. 6 ст. 169, ст.ст.171, 172 НК РФ принят к вычету НДС за 2007 г. по расходам на поставку на поставку товаров по договору N С2844-07/1230/PCE от 25.05.2007 г. с ООО "Торгтехсервис" в сумме 658 436 руб., судом не принимается по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную согласно статье 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Кодекса определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. При соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества. Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что согласно выпискам по расчетным счетам ООО "Торгтехсервис", что в проверяемые налоговые периоды поставщик осуществлял обширный спектр видов деятельности, налоговая отчетность предоставлялась в налоговый орган, отчетность "не нулевая". При заключении договора с ООО"Торгтехсервис" общество, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности поставщика, получило от него соответствующие документы.

Выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды не основаны фактических обстоятельствах дела, в связи с чем, налоговым органом незаконно было отказано в применении налогового вычета по НДС в сумме 658 436 руб., Общество незаконно привлечено к налоговой ответственности на основании статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 131 687 руб., начислены пени 13 653 руб.

Позиция налогоплательщика подтверждается позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 и Постановлении Президиума от 08.06.2010 N 17684/09.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговый орган не доказал правомерности и обоснованности принятого им оспариваемого решения, в связи с чем решение Инспекции от 28.12.2009 г. N 361/22-15/196 подлежат признанию незаконными в оспариваемой части.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2010 г. по делу N А40-76831/10-13-389 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько